CHAPITRE III

Des effets du caiilionneDieiit

659. Nous avons expliqué, dans le précédent chapitre, les deux seuls articles (499 et 500) que le C. 0. range sous la rubrique : (t des effets du cautionnement » ; ils en concernent plutôt l'étendue.

«60. A regard de la caution simple. La caution est bien ol)lijzéede payer à défaut du débiteur, mais elle possède, outre le bcncflce de subrogation des art. 504 et s., le bénéfice de discussion, qui lui permet d'exiger que le créancier discute au préalable le débiteur i)rincipal en le faisant saisir et vendre (art. 493), et le bénéfice de division qui, supposant l'existence de plusieurs cautions conjointes, autorise celle d'entre elles que poursuit le créancier à r'kiamer la répartition de la dette entre elle et ses co-garants solvahles. Il n'est question ici que de la caution simple , qui ne répond <Iiie subsidiairement des obligations du débiteur, et non de la caution solidaire tenue envers le créancier (cfr. art. 495) à l'égal du délateur lui-même.

601 . La caution devrait pouvoir être forcée de payer dès que le débiteur néglige de le faire à l'éclipance. Mais l'équité veut qu'elle IMiisse demander que toutes poursuites soient susi)endues contre <?llo jusqu'à la discussion, à la liquidation des biens du débiteur (hénéllce de discussion). Elle n'est, en effet, intervenue (lu'accessoirement, et il est juste qu'avant de l'actionner, elle, il soit établi que le débiteur est incapable d'exécuter ses obligations.

L'art. 493' est ainsi conçu : Le paiement ne peut être exigé de

^ A. T F. XV, 367 (faiUite et poursuites infructueuses; procédure cantonale) ; c(r. Zeitscft./. schœ. R., XV, n. s. 97 et s.

la caution simple que si le débiteur pyHncipal est en faillite (cfr. cependant art. 500), 5/ les poursuites exercées contre lui sont ciepieurées in fmœ tue uses sans la faute du créancier ou si le débiteur ne 2)eut plus être actionné en Suisse (cfr. art. 153, chif. 6 C. 0. et 46 et suiv. L. P.). — Toutefois cette règle ne s^appliriur. pas aux cas préi^us au 3^^ alinéa de l'article 492, — cas dans lesquels la caution peut être poursuivie nonobstant le défaut d'obligation principale valable à l'égard du débiteur. Le bénéfice de discussion étant un avantage légal de la caution, elle peut y renoncer expressément, ou même tacitement, soit en se soumettant à la clause de solidarité, soit en n'opposant pas son bénéfice au créancier poursuivant. Mais elle est déchue du droit de s'en prévaloir dans les quatre circonstances suivantes, sur lesquelles nous croyons devoir insister :

1° Lorsque le débiteur principal est en faillite et dès la déclaration de faillite par l'autorité compétente. Il n*est pas nécessaire que la liquidation ait eu lieu et que la perte du créancier soit définitivement fixée. Pourvu que la créance soit échue (cfr. art. 500) et que l'ouverture de la faillite du débiteur se soit produite, la caution peut être recherchée par le créancier dans les limites de l'art. 499, sous l'obligation incombant à ce dernier de sauvegarder le recours de la caution contre le débiteur principal (cfr. art. 510).

î2° Lorsque des poursuites exercées contre le débiteur sont demeurées infructueuses, sans la faute du créancier ^ en ce qu'il aurait négligé des délais, n'aurait pas poussé l'exécution jusqu'au bout, n'aurait pas fait valoir des titres probants contre le débiteur, n'aurait pas suivi les formes tracées par la loi, aurait laissé perdre son gage ou son hypothèque, etc. (cfr. art. 494). Si, par sa faute, le créancier n'a pas obtenu de son débiteur tout ce qu'il en aurait reçu, en le poursuivant avec la diligence voulue, la caution peut exiger que les poursuites soient recommencées, ou qu'on ne la recherche que jusqu'à concurrence de la portion irrecouvrable de la dette.

Il y aura « poursuites infructueuses », lorsque le créancier aura exécuté sans résultat ; lorsque l'exécution n'aura fourni qu'un résultat partiel, les poursuites seront « infructueuses » pour les sommes restant dues et non recouvrables contre le débiteur. Mais il ne suffit pas que les poursuites soient commencées et qu'on puisse prévoir leur insuccès. Voici deux solutions de la jurisprudence sur ce point : Il n'y a pas « poursuites infructueuses », si le procès-verbal de carence dressé par l'huissier relate des objets se trouvant entre les mains du débiteur, mais que la femme de celui-ci revendique

^ ha fardeau de la preure est réparti ainsi : le créancier doit établir les poursiiitets infructueuses, la caution doit démontrer l'existence d'une faut« par lui' commise. Le créancier n'est tenu d'ailleurs que de « poursuivre », et il n'est pas obligé d'intenter une action révocatoire, par exemple. Cfr. Hafnei\ 299.

comme siens ; il faut avant tout que le créancier ait tenté vainement de revendiquer ces objets ou ait porté le fait à la connaissance de la caution pour que celle-ci puisse, le cas échéant, résister ellemême à l'action en revendication * . Les « poursuites infructueuses » ne ressortant pas encore de la preuve faite, d'une manière générale, de rinsolvabilité du débiteur ; il faut que cette preuve repose sur des poursuites juridiques demeurées sans effet*.

3*^ Lorsque le débiteur ne j)eut plies être actionné (ou, plutôt, poursuivi) en Suisse (cfr. art. 46 et s. L. P.), et à condition qu'il ait été établi en Suisse, à l'époque où le cautionnement a été souscrit. S'il était domicilié à l'étranger à la dite époque, la caution peut opposer le bénéfice de discussion. Il est inexact de prétendre, comme on Ta fait, que, par analogie avec l'art. 493, si le débiteur, originairement domicilié hors de Suisse, transporte son domicile dans un pays où l'action du créancier suisse est entourée de difficultés, comme en Russie, en Amérique, celui-ci peut actionner la caution simple aussitôt après l'échéance. Cette restriction du bénéfice de discussion n'a été adoptée que dans l'hypothèse où le créancier quitterait la Suisse, ainsi qu'il est rationnel et ainsi que l'exprimait le rapport de la Commission du Conseil national. Et puis, les mots : « ne peut plus être actionné en Suisse » sont eux-mêmes assez clairs pour qu'aucun doute ne puisse s'élever à cet égard. Mais si le débiteur qui a transféré son domicile en Russie ou en Amérique avait élu do?nicile en Suisse ? La caution pourra se prévaloir du bénéfice de discussion, puisque le débiteur peut être actionné en Suisse ; et avant que le créancier soit en droit de recourir contre elle, il devra prouver que des poursuites infructueuses ont été exercées au domicile élu. Et si le domicile est inconnu ? Le créancier devra d'abord poursuivre par la voie édictale, car il peut, de cette manière, actionner le débiteur en Suisse, quitte à s'en prendre à la caution quand ses démarches se seront révélées inutiles.

ï9 Lorsque le cautionnement est de ceux de l'art. 493, al. 3, parce qu'ici la caution est dans la même position qu'un débiteur principal ; si Yeœceirtio cjccussionis si ce ordinis lui était donnée, son engagement et, partant, la disposition légale dont il s'agit n'auraient aucune valeur.

662. La caution simple peut invoquer son bénéfice dans une autre direction encore ; il est vrai que la renonciation expresse à ce bénéfice est presque devenue une clause de style. Voici ce que nous enseigne l'art. 494 : Lorsqu'acant le cautioune7nent ou en même teynps, le créancier a reçu en garantie de Vohligation une

'nj. /. V, 63.

*Ibid. V, 151.

Uy2)0thèque ou un gcige^ la caution simx>le peut eœiger qu'il se paie d'abord sur les choses données en garantiCy à moins que le débiteur principal ne soit en faillite ou que l'hypothèque ou le gage ne puisse être réalisé sans faillite (cfr. art. 495 et 808 qui dérogent). En d'autres termes, et à moins de conventions contraires qui peuvent toujours intervenir, la caution ne saurait être poursuivie avant la réalisation du gage, sauf dans ces deux éventualités :

1*^ si le débiteur est en faillite (cfr. art. 493, 510) et que la dette soit d'ailleurs échue (cfr. art. 500) ; on applique purement et simplement Tart. 493 ;

2^ si la réalisation devait entraîner la faillite du débiteur. — ce qui se détermine d'après les circonstances.

Au fond, Tart. 494 paraît faire plus ou moins double emploi avec l'art. 493, puisque, d'après cette dernière disposition, la caution «impie peut exiger qu'avant de la poursuivre, le créancier discute tous les biens du débiteur, par conséquent aussi le gage ou l'hypothèque ; il a cependant sa raison d'être quand l'hypothèque ou le gage a été constitué par une tierce personne et il signifie encore que la caution peut demander la réalisation préalable des gages, même si le débiteur ne pouvait i)lus être actionné en Suisse. 8'il en est ainsi, nous n'aurons pas de peine à résoudre la question suivante, {\nQ M. Hafner tient pour douteuse : Quels sont, à l'égard de la caution, les droits du créancier qui est couvert en partie seulement i)ar la réalisation ? M. Hafner admet qu'elle pourra être recherchée immédiatement pour le suri)lus, alors même que le débiteur ne serait pas complètement liquidé et posséderait d'autres biens. Nous croyons ^ que, même ici, il y a lieu d'observer l'art. 493 ; et, à condition que le débiteur ne se trouve pas dans un autre des cas prévus i)ar ce texte, le créancier qui n'a été désintéressé qu'en partie par la réalisation devra encore établir qu'il a exercé des poursuites infructueuses sur les autres biens de son débiteur. Adopter l'opinion de M. Hafner conduirait à cet étrange résultat : c'est que la caution d'une dette garantie par gage serait traiiée plus rigoureusement que la caution d'une dette non garantie.

Il faut appuyer en outre surlefaitsuivant: Fart. 494 procède de ridée (jue l'hypothèque ou le gage, qui ne peutêtre qu'une sûretéconventionnelle (non pas un droit de rétention;, a été constitué « avant le cautionnement ou en même temps ». Si la constitution de garanties réelles est postérieure à l'engagement de la caution, nous retombons dans le cas de l'art. 493, la caution n'étant pas fondée à en tirer avantage, à moins qu'elles ne fussent prévues au moment où elle s'est obligée.

663. M. Hal)erstich se demande, à propos de Fart. 494, si le gage

n)aiis le munie sens. R.j.J\ VII, 87.

et le cautionnement, résultant du même acte, la caution est libérée dans le cas où la constitution de gage serait annulée. Nous n'hésitons pas à décider cette question par Taffirmative, en argumentant par analogie de l'art. 508, du moins lorsque la constitution de gage était nulle en soi (à l'insu de la caution) et que cette nullité n'est pas résultée d'un événement ultérieur non imputable à la faute du créancier ; ici la caution devrait souffrir la nullité, comme elle doit supporter les conséquences d'une dépréciation ou d'une destruction réelle des gages. Voir, au surplus,-Ies art. 507 et s.

664. De même qu'entre co-débiteurs non solidaires, la dette se divise de plein droit entre cautions simples (bénéfice de division)^ a tout le moins quand elle est divisible (cfr. art. 79 et 80). Lorsque plusieurs personnes, dit l'art. 496, ont cautionné conjointement * une m&me dette divisible, chacune d'elles est obligée comme caution simple pour sa part et co?nme certificaieur de caution pour les parts des autres (al. 1). Si les cautions ne se sont pas engagées « conjointement » — genieinsam^ — elles seront tenues, soit pour leur part seulement, soit chacune pour le tout, suivant les con vénitiens passées avec le créancier. Le bénéfice de division ne peut, d'un autre côté, être réclamé à l'égard des co-cautions qui se trouvent dans l'un de^ cas de l'art. 493, al. 1 (faillite, poursuites infructueuses, etc.). Mais si les cautions simplement conjointes ne se trouvent pas dans l'un ou l'autre des cas de l'art. 493, al. 1, le créancier ne peut poursuivre chacune 'd'elles que pour sa part virile, une moitié, un tiers, un quart, selon qu'elles sont au nombre de deux, trois ou quatre. S'il y a des cautions se trouvant dans l'un des cas de l'art. 493, al. 1, le créancier n'a pas à les prendre en considération pour opérer la division de la dette ; s'il y a, par exemple, deux cautions sur quatre qui soient en faillite, ou poursuivies sans résultat pour leur part et portion, ou établies à l'étranger, le créancier procédera comme s'il n'y avait que deux cautions, sauf le recours de celles-ci contre les autres jusqu'à due concurrence. Le bénéfice de division ne peut, comme on le voit, être demandé que sous les mêmes conditions que celui de discussion (cfr. art. 496, al. 1, 497 et 493). Il va sans dire que l'art. 496, al. 1, suppose que le débiteur principal est lui-même dans l'un des cas prévus à l'art. 493, car c'est alors seulement que les cautions simples sont actionnables et que le bénéfice de division sera invoqué. La caution se réclamera donc, en première ligne, du bénéfice de discussion, puis

M . r. F. XX VIP, 61 (ce texte doit s'interpréter —contra, Hafner, ad art. 496, note 8, -^ en oe sens que les co-cautions ne s'engageront pas nécessairement en considération de leurs obligations respectives). Ibld. XXII, 96 et s. (effet de l'erreur d'une caution, qui croit que l'engagement de ses co-cautions est valable alors que l'une d'elles n'est pas obligée, -— réduction proportionnelle de la responsabilité).

du bénéfice de division, si le débiteur principal est en faillite, etc., et si elle-même s'étant engagée conjointement avec d'autres, elle était poursuivie pour le tout.

(165. Si la dette est indivisible, consulter Tart. 79. Si les cautions s>onX solidairement coR/om^e5, voir la section suivante. Rappelons en outre Tart. 216 L. P., concernant les droits du créancier dans la faillite de plusieurs coobligés (débiteur et cautions).

666. A regard de la'caution solidaire. La caution solidaire ne jouit ni de l'un ni de Tautre des bénéfices conférés à la caution simple aux art. 493, 494 et 496, al. 1 ; (voir cependant une des espèces de l'art. 496, al. 2). C'est ce que nous allons constater.

Aux termes de Tart. 495 : Lorsque la caution s'oblige avec le débiteur principal y en pre?iant la qualification de caution solidaire, de codt^biteur solidaire, ou toute autre équivalente (cfr. art. 162 et s., 438, al. 2, 808), le créancier peu/ la poursuiv^re* AV4NT de s'adresser au débiteur principal et de se payer sur les choses données en garantie ; au surplus, les dispositions du présent titre sont apjHicables méine à ce cas spécial (cfr. art. 489 à 492, 496, al. 2, 499 à 511). La solidarité ne résulte pas nécessairement de termes sacramentels ; s'il était contesté qu'un engagement eût été pris sous clause de solidarité, il faudrait trancher la question d'après le sens des formules employées, d'après la volonté exprimée ou présumable des parties, d'après les circonstances en un mot ; on interpréterait, dans le doute, contre la solidarité. D'autre part, nous savons qu'il y a, dans lin cautionnement, même solidaire, autant d'engagements distincts que de co-fldéjusseurs solidaires et ces engagements peuvent avoir des modalités différentes, sans que la solidarité en soit affectée.

La caution solidaire est tenue, envers le créancier^ à l'égal du débiteur solidaire. Le créancier peut la poursuivre seule peur le tout, ou conjointement avec ses co-cautions pour le tout, avant ou après la réalisation des gages s'il en a été donné. Mais alors qu'en droit français, les principes régissant les cautionnements solidaires sont les mêmes que ceux relatifs aux dettes solidaires (C. civ. art. 2021), il en est autrement en droit fédéral où le cautionnement solidaire, en ce qui a trait à son étendue, aux frais des poursuites et actions, aux intérêts, aux conséquences de la faute et de la demeure du débiteur, au recours, à Textinction de l'engagement, est soumis aux mêmes règles que le cautionnement simple.

666 bis. La Cour d'appel et de cassation du canton de Berne a

^ Le texte allemand dit : belangcn, ce qui implique les poursuites et actions, — mais non une procédure à fin de demande de garantie {Zeitsch. des bern. J. V. XXII, 33).

reconnu ceci, dans un arrêt du 21 Décembre 1893 : « L'art. 495 prescrit ce qui suit (voir texte ci-dessus). L'interprétation de ces termes n'est pas sans donner lieu à une certaine ambiguité ; c'est ainsi qu'on peut se poser la question de savoir si, lorsque la caution s'est engagée sous la seule mention de « caution solidaire », elle est solidaire avec le débiteur principal. Mais cette ;ambiguité disparaît si Ton s'en réfère au texte allemand de l'art. 495 C. 0., qui dit ce qui suit : Wer sich mit dem Hauptschuldner als Bûrge unter Beifûgung der Worte : solidariscli mit dem. Hauptschuldner.., ver pilichtet... hann auch vor dem Hauptschuldner... belangl tcerden. En efifet, il résulte nettement de ces mots que, pour qu'il y ait solidarité entre la caution et le débiteur principal, la caution doit avoir adopté l'expression de « caution solidaire avec le débiteur principal » ; d'où il suit que S., ayant signé simplement comme caution solidaire, l'exception dilatoire — fondée sur le fait qu'il avait droit au bénéfice de discussion de l'art. 493 — est parfaitement justifiée ». Cette décision repose, à notre avis, sur un malentendu. L'expression de « caution solidaire » s'applique, en français, à une caution qui est liée solidairement aussi bien avec le débiteur principal qu'à l'égard de ses co-cautions ; notre langue ignore la distinction que semble créer le texte allemand, et comme, dans toute convention, il importe de rechercher en première ligne quelle a été l'intention des parties, nous pouvons affirmer que dès qu'une personne s'est engagée, en français, comme caution solidaire, elle et le créancier ont compris par là qu'elle renonçait au double bénéfice de discussion et de division. Il n'est donc pas nécessaire que la caution se soit formellement obligée comme « caution solidaire avec le débiteur principal ». Le texte allemand du G. 0. ne saurait prévaloir contre l'évidence. Ce n'est que si elles se sont expressément déclarées cautions solidaires « entre elles » (cfr. art. 496, alin. 2), qu'elles sont en droit d'exciper dilatoirement du chef de l'art. 493 ^

607. La solidarité n'existe qu'envers le créancier; elle n'a pas lieu entre les cautions soiidairçs elles-mêmes*. L'art. 496, al. 2, nous dit : Si les cautions se sont obligées solidairement, soit avec le débiteur principal, conformément à l'article 493, soit entre elles (dans ce dernier cas, elles peuvent invoquer contre le créancier le bénéfice de discussion des art. 493 et 494)» chaque caution répond de la dette entière, mais elle a son recours contre les au-

* J' d. T. XX.II, )k57 et s. (voir un article que nous avons consacré à cette <ïuestion ; cfr. Zeitsch. des bern. J. V. XXX, 337, et dans le même sens que flous, Ha/ner, ad art. 495, note 1 a).

V.cf. r. XXXVI, 334; cfr. A. T. F. XXIII, 1697, concernant remploi du mot ^oUdariêch.

6i0 TITRE VINGTIÈME

ires pour leurs parts et jiortions ' (cfr. art. 168). M. Jacottet pose ici, sans la résoudre, la question de savoir si la prescription interrompue contre l'une des cautions solidaires l'est contre les autres. Xous la résoudrions par la négative, pour les motifs indiqués sous n« 193, chif. 4.

Voir, au surplus, l'art. 216 L. P.

•68. Cerlifîcaleurs (fe caution et nrrière-cniilionii. Nous avons déjà anticipé sur cette matière (voir n" 650). On n'a pas oul)lié que le certificateur de caution (Nachbiirge) est une caution suJisidiaire qui ne peut être recherchée — mais qui peut l'être alors comme, la caution elle-même — qu'après discussion du débiteur principal et de la caution (cfr. art. 493, 494, 497) ; s'il y a plusieurs certificateurs de caution, on applique l'art. 496. L'arrière-cautinn (Rfickbiirge) ne prend d'engagement qu'envers la caution à laquelle elle garantit le remboursement de ce que celle-ci devrait payerpoiir le débiteur principal ; elle est caution du débiteur envers la caution principale (cfr. art. 498, 499, et, pour le recours, 504 et s.) ; s'il y ii plusieurs arrière-cautions, il conviendra de s'en tenir également à l'art. 496.