V. rf. T. XXXV

'^.;./. IX, 101 ; voir cependant n° 649.

;3. On admettait assez généralement, en droit français, que le créancier pouvait, sans encourir de déchéance, abandonner da^ garanties acquises du débiteur dejmis le cautionnement. Le C. 0. ne distingue plus, comme on s'en convaincra, entre les garanties obtenues avant ou après ; voici d'ailleurs le texte de Tart. 508 : Le créancier ne peut, sans engager sa resjjonsabiuté à Végard à^e la caution^ ni diminuer au préjudice de celle-ci les sûretés qui garantissaient la dette au moment où le cautiofinement a été fourni, ou qu'il a obtenues postérieurement du débiteur jrrincipal (il ne peut donc diminuer les sûretés existant lors du cautionnement, qu'elles proviennent du débiteur ou d'un tiers, ni celles constituées postérieurement par le débiteur principal, mais bien celles que des tiers, même une co-cautiorf \ lui ont données après coup puisqu'ils sont intervenus dans son intérêt exclusif, non dans celui de la caution), ni se dessaisir des moyens de preuve qui sont à sa disposition (cfr. art. 507). L'art. 508 s'entend non seulement des sûretés établies conventionnellement, mais aussi de celles acquises au cours et par suite de l'exécution forcée, de la saisie par exemple* ; il concerne en outre les sûretés personnelles comme les sûretés réelles, ensorte qu'il y a diminution des sûretés si un créancier libère une caution sans l'assentiment des autres'. Mais il n'est plus applicable, lorsque les sûretés ont été diminuées du consentement de la caution ou sans le fait du créancier, ainsi dans l'espèce où le preneur enlèverait ou détruirait ses meubles au mépris d'une saisie pratiquée contre lui* ; il le serait, en revanche, si le créancier, le bailleur, laissait amoindrir ou anéantir son droit de rétention sans recourir aux moyens légaux pour le conserver % mais il n'y aurait pas de diminution des sûretés, par suite de la réalisation d'un gage sans avis préalable donné à la caution •.

Que signifient maintenant les mots : « sans engager sa responsabilité » ? M. Jacottet prétend qu'ils ont un double sens. « Si, dit-il, les sûretés garantissaient la dette au moment où le cautionnement a été fourni, la caution ne peut plus être contrainte de payer, puisqu'elle ne peut plus être subrogée aux droits du créancier. Il en sera autrement si les sûretés ont été obtenues postérieurement du débiteur principal... Dans ce cas, la caution aura une simple action en

«Même arrêt; cfr. ibid. XV, 328.

3ft.././ IV, 195.

^R.j.f. III, 43, IV, 79, 194; cfr. A. T. F. XXVI», 346 et s. (mais le baiUeur n'est pas responsable envers la caution, s'il laisse s'accumuler un nombre de termes plus grand (jue ceu.x garantis par son droit de rétention, — qu'il ii'a d'ailleurs pas laiss<l' pf^Tlmer).

«A. T. F. XX VIP, 59.

DU CAUTIONKEMEXT 653

dommages et intérêts ». Cette distinction est arbitraire. La seule difiFérence établie par la loi entre les sûretés existant lors du eautionnement et celles fournies après, c'est que Tart. 494 est inapplicable à l'égard de celles-ci. Mais qu'elles aient été obtenues à Tune ou à Fautre époque, et pourvu que celles constituées après le cautionnement émanent du débiteur principal, le Code formule la même règle : le créancier ne peut les diminuer ou les convertir en d'autres moins efficaces sans engager sa responsabilité, c'est-à-dire sans avoir à tenir compte à la caution de tout ce dont il augmente l'étendue de son engagement à raison de cette diminution. J'ai cautionné une dette de 1000 fr. déjà garantie par une hypothèque de 5<30 fr. à laquelle le créancier renonce : je ne puis plus être recherché que pour 500 fr. au maximum. La responsabilité qui frappe le créancier agissant au mépris de l'art. 508 a tous les caractères d'une déchéance totale ou partielle, suivant que la diminution des sûretés — ou le dessaisissement des moyens de preuve — entraîne une perte totale ou partielle du bénéfice de subrogation. « Lff caution est déchargée » jusqu'à due concurrence, comme l'exprimait l'art. 2037 C. civ. fr., et elle pourra exdiper de ce chef. C'est à cette solution que paraît devoir se ranger la jurisprudence, plutôt qu'à celle d'une action en dommages et intérêts créée au profit de la caution.

684. Notre loi ne renferme pas de dispositions expresses à teneur desquelles une administration ou un- patron répondraient envers les cautions d'une surveillance insuffisante exercée sur Vemplopé dont la gestion a été garantie par un cautionnement. Mais, en l'absence même d'une clause astreignant le créancier à une surveillance, la nature particulière des rapports juridiques dont il s'agit et les principes de la bonne foi doivent faire admettre, qu'en matière de cautionnement destiné à garantir la gestion d'u*i employé ou fonctionnaire, le patron répondra au moins de sa faute grave. « La caution, a reconnu le Tribunal fédéral * , qui s'engage en faveur d'un employé soumis à une surveillance et un contrôle réguliers suppose et est en droit de supposer que ce contrôle sera effectivement exercé, au moins dans ce qu'il a d'essentiel... En manquant gravement à ce devoir de surveillance, l'Etat méconnaît l'esprit et le but de la convention ; il agit contrairement à ce que la bonne foi, qui doit présider à l'exécution des contrats, doit faire considérer comme tacitement convenu ».

684 Ms. La création d'un nouvel acte de cautionnement n'implique pas, en soi, l'extinction du cautionnement primitif, ni la

U. r. F. XV, 531 : Zeitsch, de.^ hem. J. V. XXII, 71 ; H. E. VIII, 117 (en ce qui concerne le devoir de surveillance d'un patron envers son voyageur autorisé à toucher des fonds). Voir également n» 677, dernière note.

substitution de co-cautions nouvelles aux anciennes ; mais si la substitution était préjudiciable à ces dernières, l'art. 508 pourrait devenir applicable ^ ; ce serait là le cas, notamment, lorsque des cocautions solvables n'auraient pas été ou auraient été mal remplacées.

685. IV. Par suite du défaut d'intervention dans la faittite du débiteur principal. Ce cas est assez semblable à celui de Tart. 508. « Nous entendons, disait la Commission du Conseil national, obliger le créancier à intervenir pour sa créance dans la faillite du dél)iteur principal, d autant plus que comme c'est lui qui a les moyens de preuve, c'est lui aussi qui est le mieux en état de le faire ». C'est ce que la Commission du Conseil des Etats avait commencé par faire remarquer, en attirant l'attention sur les conséquences désastreuses qu'aurait souvent pour la caution l'incertitude dans laquelle celle-ci se trouverait au sujet du parti pris par le créancier. Ou bien, le créancier et la caution demanderaient à être inscrits au passif de la masse en faillite du débiteur, ce ([ui n'offrirait pas de grands inconvénients à la vérité ; ou bien, et ce serait le cas le plus fréquent, le créancier ne requerraij; point l'admission de sa créance, décidé qu'il est de s'en tenir à la caution solvable, et cette dernière, ignorant la déconfiture du débiteur ou persuadée que le créancier interviendra, ne veillerait pas à ce que ses droits fussent sauvegardés par une inscription. Telle est l'origine de l'art. 510, dont l'application aura lieu même à l'égard des cautionnements nés avant l'entrée en vigueur de notre Code*, ou souscrits dans un pays qui n'en consacre pas le principe, mais qui ne vise pas, sans doute, le cas de la faillite d'une co-caution' : Si le débiteur j^rincijial tombe en faillite, le créancier est tenu de produire sa créance dans la faillite, sans 2^réjiidice de son droit de poursuivre la caution aux ter?nes des articles 493 et 500 (al. D- Le créancier a, en conséquence, l'obligation d'intervenir dans la faillite du débiteur principal. Après avoir produit, il a un droit d'option, mais seulement si la dette est échue à l'égard de la caution (cfr. art. 500) : c'est, soit d'attendre la répartition, soit de poureuivre directement la caution en lui abandonnant, dans l'éventualité où elle paierait, ses droits sur la répartition des biens du failli. Il est bien entendu que l'intervention du créancier doit être utile et

M.r. F. XX, 617.

« R. j.f. VI, 80 ; cfr. A. T. F. XV, 144, XIV, 427, XXIX«, 150 et s., 827. — L'art. 510 règle d'aiUeiirs, en abrogeant les prescriptions contraires des lois cantonaleîî de procédure, les obligations du créancier envers la caution, en cas de faillii^ du débiteur principal {A. T. F. XIII, 202).

^R.j./, XXII, 130 (arrêt du T. F., du 29 Avril 1904); cfr. Hafner, ad art. 510, note 1, qui se prononce directement contre l'applicabilité de ce texte dans cette espèce.

conforme au titre de créance (cfr. art. 231 et s. L. P.) ; une intervention qui n'est pas cela ne saurait être opposée ou ne saurait l'être que partiellement à la caution, et un simple avis de la faillite à cette dernière ne satisfait pas à Tart. 510 ^

68B. Une seconde obligation incombe au créancier : // doit. missi (et dans tous les cas) porter la faillite à la connaissance de la caution dès qu'il en est informé lui-même (art. 510, al. 2), — afin que celle-ci ne puisse prétexter que, s'il lui eût été possible d'agir, la faillite se serait. liquidée beaucoup plus avantageusement. La loi ne prévoit aucune forme pour cet avis ; mais la preuve qu'il a été donné étant à la charge du créancier, il sera prudent de recourir à une lettre chargée ou à une signification par :voie d'huissier ; cfr. art. 215 L. P.

687. La sanction de cette double obligation est la suivante — sauf convention contraire des parties — à l'égard du créancier : Sinon, il perd son recours contre celle-ci (la caution) Jusqu'à concurrence du préjudice résultant jwur elle de cette négligence (art. 510, al. 3). Il est également responsable, même s'il a ol)servé les deux premiers alinéas de Tart. 510, de tout le dommage occasionné par sa faute, s'il n'a pas abandonné ses droits dans la masse à la caution en l'invitant à surveiller elle-même les opérations ; il répondrait, par exemple, du défaut d'opposftion au projet d'ordre qui ne lui attribuerait pas le dividende auquel il a droit, du défaut de contestation d'une créance évidemment mal fondée, etc.

Pour revenir à l'art. 510, al. 3, nous voyons que la caution n'est libérée que a jusqu'à concurrence du préjudice causé par la négligence du créancier ». Il y a négligence — Unterlassung, « omission », dit le texte allemand, — même dans le cas du l®^ alinéa, lorsque le créancier n'aurait pas eu connaissance de la faillite et des délais pour produire (cfr. art. 251 L. P.), sauf à recourir contre qui de droit, et, dans le cas du 2"i« alinéa, lorsque la caution, non avisée par le créancier, aurait été informée indirectement par une autre voie. Mais la preuve du dommage occasionné par l'omission du créancier incombe à la caution *, comme il est naturel, et cette preuve sera souvent difficile.

688. Quelques questions controversées veulent être rapidement discutées ici'.

1° Uavis de l'art. 510, al. 2, devra-t-il être également donné aux certificateurs de caution et arrière-cautions ? La loi ne parle que de la caution, en général. Il est certain que le créancier n'a pas à

s'occuper de rarrière-caution, qui n'est obligée à rien envers lui. Et nous pensons, contrairement à M. Haberstich, qu'il n'a pas non plus une obligation de ce genre envers le certificateur de caution, d'abord parce que la loi ne la lui impose pas en propres termes, ensuite parce que le créancier ne saurait être molesté au delà de limites raisonnables. De plus, le G. 0. ne prescrit pas un avis de la caution principale à Tarrière-caution *.

2« Cet avis doit-il être adressé à toutes les cautions, s'il v en a plusieurs, simples ou solidaires, peu importe ? Oui, sous peine, pour le créancier, d'encourir la déchéance de l'art. 510, al. 3, contre la ou les cautions non prévenues.

8« Appliquera-t-on Tart. 501 ou Tart. 510 dans l'hypothèse où un concordat intervient, à l'insu de la caution, ou sans son assentiment, entre le créancier et le failli ? Cette question avait été' et devait être résolue, avant le 1^' Janvier 1892, dans ce sens que la caution était complètement libérée par un concordat conclu, sans son autorisation et volontairement, par le créancier. Mais l'art. 303 L. P. dispose que le créancier qui adhère au concordat conserve tous ses droits contre les cautions et garants du débiteur, « pourvu qu'il les ait informés, au moins dix jours à Tavance, du jour et du lieu de l'assemblée, en leur offrant de leur céder ses droits contre paiement, » — même si la créance n'est pas échue contre eux ! Et si la caution proteste contre Tadhésion ? Elle a été avisée dix jours à l'avance : cela suffit (cfr. encore art. 303, al. 3, de la loi précitée').

4« Enlin le créancier est-il tenu, si sa créance est échue et si le fait de la saisie opérée contre le débiteur lui est connu, ou a dû lui être connu, de procéder en conformité de l'art. 110, al. 1, de la loi prérappelée, et, si la chose lui est possible, de donner l'avis prévu à l'art. 510, al. 2, G. 0. ? Son inaction l'exposerait-elle aux conséquences indiquées sous n« 687? Nous estimons que non, en nous basant, non pas même sur l'art. 510 qui paraît spécial au cas de faillite, mais sur les principes généraux relatifs à la faute contractuelle.

689. V. Ensuite du refus du créancier d'accepter le paiement de la part de la caution ou de lui transférer les sûretés dont il Jouit. La caution n'a, lors de l'échéance de la dette, que les droits mentionnés aux art. 502 et 503 ; le créancier, d'un autre côté, ne répond envers elle de la culpa in exigendo, que dans la mesure fixée aux art. 508 et 510. Si la caution ne se considère pas comme

«A. T. f. XXI, 618.

^Zcitsch. r/('.s hem. J. V. XXXV, 308 (l'art. 303, al. 3, L. P., s'applique aussi entre cautions solidaires); Brilstlefri et Rambert, ad art. 303.

bu CAUTIONNEMENT 657

assez protégée par les art. 502 et 503, ou si elle a renoncé au droit de les invoquer, elle ne peut pas, dans la règle (voir cependant n^^ 673, 681) dénoncer son cautionnement et se retirer • ; elle ne pourra qu'exercer, sauf encore l'art. 511, la faculté que lui confère l'art. 509 : Dès que la dette est échue, la caution peut contraindre en tout temps le créancier d'en accepter le paiement ou de renoncer au cautionnement (al. 1). Le créancier n'a, au reste, pas l'obligation d'aviser la caution que le débiteur n'a pas payé à l'échéance*. Il s'agit, dans l'espèce de l'art. 509, non seulement, malgré l'affirmation contraire de MM. Schneider et Fick, de dettes échues par suite de l'arrivée du terme, mais même de celles dont l'échéance est provoquée par la faillite du débiteur ; le Gode civil zurichois établissait, il est vrai, cette différence, mais notre Code ne l'a précisément pas reproduite. Sans doute, le créancier ne peut invoquer contre la caution l'échéance anticipée de l'art. 208 L. P. (cfr. art. 500) ; quel motif y aurait-il, en revanche, de ne point permettre à la caution, dont la situation ne saurait être plus onéreuse que celle du débiteur, de payer au lieu et place de celui-ci ? pt quel intérêt le créancier aurait-il à refuser le paiement ?

Aussitôt la dette échue, pour une cause ou pour une autre, la caution peut « en tout temps », c'est-à-dire même avant l'expiration de la durée de son engagement, contraindre le créancier à accepter le paiement. Ce paiement devra être intégral et régulièrement offert (cfr. art. 78 et 106). Mais, et toujours en contradiction avec MM. Schneider et Fick, nous pensons que si une partie seulement de la dette a été cautionnée, la caution peut obliger le créancier à accepter uniquement cette partie et elle n'est pas tenue d'offrir la somme entière. Adopter une autre solution équivaudrait à aggraver l'engagement de la caution qui ne va pas au delà de ce qu'elle a garanti, ou à lui refuser la faveur, assez lourde au surplus, de l'art. 509. Le texte allemand de cet article, en disant qu'elle peut contraindre le créancier « à accepter d'être payé » en termes tous généraux — dass er Befriedigung annehtne^ — vient; à l'appui de notre opinion ; cette Befriedigung ne peut, de la part de la caution, sensément excéder ce qu'elle doit personnellement.

6S0. Si le créancier n'accepte pas le paiement ou refuse de ^ui transférer (après paiement) les sûretés dont il jouit (cfr. art. •^7), la caution est déchargée de plein droit (art. 509, al. 2). Si le paiement n'est que partiel, dans les circonstances où il peut l'être, •a caution n'est évidemment pas autorisée à exiger le transfert des sûretés. Quant au refus lui-même, il pourra être exprès ou tacite, fîonné verbalement ou par écrit ; on devrait envisager comme tel, le

fait que le créancier ne serait ni présent, ni représenté, au lieu de l'exécution et au temps de l'échéance.

Le but de Tart. 509 est de doter la caution du bénéfice de subrogati07i. Elle pourra désormais exercer son recours contre le débiteur principal, car si elle devait s'en remettre au créancier pour exécuter le débiteur, il est possible que le résultat des poursuites ne serait pas aussi avantageux. Le créancier est aussi tenu de se dessaisir des titres au profit de la caution, sous les conditions déterminées aux art. 102 et 105 (cfr. art. 507) ; il s'exposerait sans cela, non point à une déchéance, puisque la loi ne parle que ^les « sûretés » à l'art. 509, mais à une action en dommages et intérêts.