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CHAPITRE III

Des rapports de la société avec les tiers.

SECTION PREMIÈRE

Rè£:les générales.

748. Le chapitre correspondant du précédent titre était intitulé : « des rapports des associés avec les tiers », la société simple ne possédant point la personnalité civile et n'existant pas à proprement parler comme individualité juridique distincte de la personne des associés. Nous avons à traiter ici des rapports de la société avec les tiers, car la société en nom collectif est, au moins envers les tiers, un être moral capable de s'obliger comme tel et d'acquérir. Si, par exemple, la société en nom collectif achète des biens, elle en deviendra elle-même propriétaire; l'avoir social appartient, du reste, non pas aux associés séparément ou indivisément, mais à la société sous réserve des droits de ses membres en

cas de liquidation et de partage. L'art. 559* nous dit, en effet: La société en nom collectif peut^ sous sa raison sociale, devenir créancière et débitrice^ ester enjugemcfit et acquérir des droits de propriété et d'autres droits réels, même sur des immeubles. Elle a, en somme, tous les attributs essentiels d'une personne juridique, puisqu'elle peut, sous sa raison sociale :

1^ Devenir créancière ou débitrice, en vertu de quelque titre que ce soit, reconnaissance, obligation hypothécaire, lettre de change, chèque, etc. Ses engagements seront exécutés, le cas échéant, sur l'actif social et subsidiairement sur les biens personnels des associés;

29 Ester en jugement (voir n» 739 in fine)^ soit comme demanderesse, soit comme défenderesse, compromettre, transiger, se désister. Nous pourrions ajouter, comme l'art. 124 G. de com. ail. rev., que le for ordinaire de la société est déterminé par Je lieu où elle a son siège; les lois cantonales règlent ce poii^t, en admettant d'ailleurs le principe qui vient d'être énoncé. Dans les procès intentés à ou par la société, les associés sont des consorts; la société est représentée par ceux de ses membres qui en ont reçu les pouvoirs de par la loi ou de par le contrat. Si les statuts sont muets à cet égard, tous les associés ayant le droit d'agir au nom de la société (cfr. art. 560), un seul des associés pourra valablement représenter la société en justice. S'il a été convenu que les associés ne pourraient représenter la société que collectivement, tous devront concourir activement au procès, sous réserve d'un mandat à décerner à l'un d'entre eux, — et ainsi de suite. Il n'est pas nécessaire, au surplus, d'actionner et de désigner individuellement les associés dans les pièces de procédure, car c'est la société même qui est partie litigante, et des changements survenus dans la personne de l'un ou l'autre associé sont complètement indifférents ;

3^ Acquérir des droits de propriété et d'autres droits réels (services fonciers, usufruits, droits de rétention, de gage, etc.) même sur des immeubles. Le G. 0. ne parle que d' « acquérir », mais il est évident que la société peut aliéner aussi ; et il ne distingue pas entre les modes d'acquisition à titre onéreux et gratuit.

' A. T. F. XV, 423 ; cfr. J, d. T. L, 98, arrêt du T. F., du 8 Mars 1901 (l'esistence de la société ne dépend pas de son inscription, mais du fait que les associés ont commencé leurs opérations sous une raison sociale).

De la représentation de la société,

749. Les sociétés sont des abstractions, elles ne peuvent donc agir par elles-mêmes. Leur volonté se manifeste et leurs actes sont accomplis par des représentants qui, dans la société en nom collectif, ont reçu le nom de gérants. Les statuts désigneront, règle générale, la ou les personnes auxquelles la gestion sera confiée. Mais si le droit de gérer n'est pas abandonné à chacun des associés séparément, il est indispensable que cette circonstance soit mentionnée sur le registre du commerce pour devenir opposable aux tiers. C'est ce qui découle déjà de l'art. 553 chif. 4; c'est ce qu'exprime, en termes formels, l'art. 560 : Si le registre du commerce ne contient aucune mention relativement aux pouvoirs des associés, les tiers sont fondés à admettre que chaque associé a le droit d'agir au nom de In société. Il est, en conséquence, de principe que tous les associés sont gérants et peuvent séparément [dv. art. 561) représenter la société. Pour que ce droit soit valablement restreint, envers les tiers tout au moins, et qu'il ne puisse être exercé avec effet à leur égard c[ue par certains associés, individuellement ou collectivement, ou collectivement par tous les associés, il faut une inscrix)tion correspondante au registre du commerce. Il se peut aussi que le mandat de gérer soit retiré à l'un des associés; ce retrait doit également être inscrit pour être opposable aux tiers (cfr. art. 861, 863) et il ne peut au reste êtrei)rovoqué, à défaut de consentement, qu'en application de l'art. 539 (cfr. art. 555 aL 2).

MM. Schneider et Fick se sont demandé ({uel était le sens des mots suivants : « les tiers sont fondés à admettre », etc. Les tiers sontils tenus d'admettre que, faute d'inscription contraire sur le registre, chaque associé, a un droit absolu de représentation ? Ou bien peuvent-ils exiger que, même en l'absence d'une pareille inscription, il apporte la preuve qu'il est autorisé à représenter la société? Les auteurs précités répondent affirmativement à cette dernière question. Nous ne croyons pas, cependant, qu'un associé ait à se légitimer comme représentant de la société, puisqu'il est au bénéfice de la présomption légale de l'art. 560. Et puis, les tiers pourront toujours se refuser à contracter, s'ils ont des doutes sur les pouvoirs de l'associé qui entre en relations avec eux. Et encore, s'il y a litige et qu'un associé intervienne au nom de la société, ce sera vraisemblablement à la partie adverse à se renseigner et à effectuer, le cas échéant, la preuve du défaut de légitimation puisque, de lege,

chaque associé est un représentant de la société ; il suffira, en résumé, que l'associé justifie de sa qualité de membre d'une société en nom collectif. Si ^n associé est un incapable (mineur, interdit, femme mariée, etc.), sa capacité d'agir au nom de la société se règle en conformité de ce que nous avons exposé ad art. 29 et s.

750. La gestion sera toujours confiée soit à un, soit à plusieurs, soit à tous les associés ; lorsque les associés seront peu nombreux, ils exerceront tous, à l'ordinaire, les pouvoirs de gérants, soit séparément, soit collectivement. Nous venons de voir ce que prescrit Tart. 560. Il semblerait, à lire cette disposition légale, que l'existence sur le registre du commerce et la publication d'une inscription en vertu de laquelle tous les associés ne seraient pas autorisés à agir séparément au nom de la société, il semblerait, disons-nous, qu'une inscription de cette nature fût suffisante pour rendre opposable aux tiers une répartition différente des pouvoirs. Ainsi A. et B. forment une société en nom collectif ; les statuts confèrent la gestion exclusivement à B. ; cette circonstance est inscrite et publiée; A. traite pour le compte de la société, avec un tiers qui ignore son défaut de qualité ; A. n'oblige pas la société, quand bien même le tiers serait de bonne foi, n'aurait ni connu, ni pu ou dû connaître rinscription qui attribuait à B. seul le droit de représenter la société. Voilà, paraît-il tout d'abord, le sens de l'art. 560, et Ton ne concevrait pas aisément une autre interprétation. Mais l'art. 561 n'est-il pas en contradiction flagrante avec le précédent ?

Chaque associé, porte-t-il, autorisé à représenter la société, a le droit de faire au no7n de celle-ci tous les actes juridiques et toutes les affaires qtie con%xtorte le but de la société^. — Toute clause qui limiterait ses jwuvoirs est nulle et de nul effet à l'égard des tiers de bonne foi. — Est excepté le cas o?V, d'après Vinscription faite sur le registre du conunerce, la société ne peut être engagée que 2)ar la signature collective de plusieurs des associés, — ou de tous les associés, naturellement. Faisons observer, en toute première ligne, que nous ne traitons ici que du droit de représentation envers les tiers : entre associés, les pouvoirs des gérants peuvent être réglés d'une autre manière et tout abus rendrait le coupable passible de dommages et intérêts envers la société ; mais les actes accomplis en dehors des pouvoirs conférés sont régis, à l'égard des tiers, par les prescriptions que nous étudions. Ceci dit en passant, nous constatons qu'à rapprocher les art. 560 et 561, on croirait se trouver en présence d'un véritable rébus juridique. D'une part (art. 560), c'est l'inscription au registre qui rend les clauses

^ Zeitsrh. des bern, ./. V. XXVI, 17 (le droit de représentation des associés est déterminé par la loi du pays où la société a son siège, quand même l'engagement aurait été contracté dans un autre pays).

particulières sur le droit de représentation opposables aux //er5, qu'ils soient de bonne ou de mauvaise foi ; d'autre part (art. 561), sauf le cas où le registre du commerce porte que la signature collective est nécessaire, ces mêmes clauses particulières, inscrites et publiées ou non, ne sont pas opposables aux tiers de l)0?i7ie, foi. Si nous ne faisons erreur, ces textes ne se contredisent pas autant que leur rédaction, évidemment défectueuse, pourrait le laisser supposer. Voici, selon nous, comment il convient de les entendre.

Kart. 560 nous ^tpprend par qui la société est représentée ; Tart. 561 nous indique la somme des jyouroirs appartenant à ceux qui ont qualité pour la représenter. L'art. 560 dit, en d'autres termes : à défaut d'inscription du contraire au registre du commerce, chaque associé est autorisé à agir séparément au nom de la société ; s'il y a inscription du contraire, elle est opposable à tous les tiers, en ce qui concerne les personnes désormais qualifiées pour remplir les fonctions de gérant. L'art. 561 ajoute : les personnes qui, dans les limites tracées par l'art. 560, ont le droit de représentation, peuvent faire au nom de la société tous les actes que comporte, in abstracfo, le but social ou qui ne sont pas exclus par lui • ; les pouvoirs de faire valablement tous ces actes ne sauraient être valablement restreints, à l'égard des tiers de bonne foi (seulement), soit par une clause des statuts, inscrite ou non, soit par une inscription au registre du commerce en ce sens, par exemple, que tel associé gérant n'aurait pas qualité de souscrire des engagements de change, ou d'acheter des immeubles, ou d'en aliéner ; du moins, ils ne peuvent l'être que dans une hypothèse, lorsque le registre du commerce mentionnera que certains des actes à accomplir au nom de la société, ou tous ces actes, n'obligeront cette dernière que par la signature collective des associés^gérants. En résumé, l'art. 560 se réfère à la désignation des gérants, l'art. 561 à Yétendue des pouxoirs. Cette explication se justifie encore par la comparaison des dits articles avec les dispositions du Code de com. ail. auxquelles ils ont été empruntés (art. 115 d'un côté, art. 114, al. 1, et 116 de l'autre). L'art. 116, qui correspond à notre art. 561, al. 2, parle d'une Beschrânkung des Um f anges der Befugniss, soit de restrictions apportées à l'étendue des pouvoirs, alors que notre loi emploie l'expression amphibologique de : Vertretungshefugniss, — faculté de représenter, qui vise aussi bien la qualité de représentant, que l'étendue du droit de représentation.

* A. T. F. XX, 440, XXII, 591 et s., XXllI, 198 et s. (il faut aussi comprendre parmi ces actes ceux qui pourraient Hre compatibles avec le but social, — die môglichertceise irn Zœerhe des Gesrlmfts berjrundet sind). Cfr. ibid. XVII, 561, (inadmissibilité de Texception d'un associé opposée à un tiers de bonne foi et reposant sur Ip fait que le coassocié autorisé à représenter la société aurait souscrit une reconnaissance de dette dans bon intérêt personnel et non en considération du but de la société).

75* . Nous revenons à l'art. 561. Chaque associé autorisé à représenter la société peut faire au nom de celle-ci toutes les affaires qui rentrent dans la poursuite du but social, même, dans telles circonstances données, souscrire des cautionnements en faveur de dettes particulières d'un associé. S'il n'est pas autorisé à la représenter, ou si le droit qui lui avait été conféré d'agir pour elle lui a été enlevé, et que ce défaut de pouvoirs ou leur retrait soit constaté par le registre du commerce et publié, il est incapable d'engager la société, ensorte que les tiers, même de bonne foi, qui contractent avec lui ne peuvent s'en tenir qu'à lui personnellement et non point à la société. Mais un associé autorisé à représenter — à moins encore que le registre du commerce xie mentionne, cette inscription étant opposable même aux tiers de bonne foi, que, pour tels actes ou tous les actes, la société n'est liée que par la signature collective de plusieurs ou de tous les sociétaires, — un associé autorisé à représenter la société, disons-nous, peut acquérir, aliéner, ester en justice, s'obliger en général au nom et pour le compte de la société, sans le concours de ses coassociés. Ses pouvoirs, l'exception de Fart. 561 in fine réservée, sont absolus et toute clause qui les limiterait n'est pas opposable aux tiers de bonne foi, c'est-à-dire aux tiers qui n'en ont pas eu connaissance. Les tiers de mauvaise foi, en revanche, ceux qui n'ignorent pas ou ne peuvent ignorer une restriction apportée aux pouvoirs d'un associé-gérant, soit parce qu'ils l'ont trouvée inscrite au registre du commerce, soit parce qu'ils ont eu sous les yeux les statuts qui la consacrent, etc., ne peuvent se prévaloir de ce que l'art. 561, al. 1, permet à l'associé-gérant de faire au nom de la société toutes les affaires qu'implique le but social ; la question de savoir quel cercle d'opérations comporte le but social est d'ailleurs une pure question de fait ^ Il conviendra néanmoins de ne pas interpréter l'art. 561, al. 1, d'une manière trop stricte et, au surplus, la société ne pourra prétendre qu'un gérant a agi en dehors de ses attributions et ne l'a point engagée par ses actes, que si le tiers avec lequel il a contracté était de mauvaise foi, n'ignorait pas ou ne devait pas ignorer que l'affaire conclue ne rentrait point dans le cadré des opérations sociales*. En thèse générale, les associés-gérants auront qualité pour vendre et acheter des marchandises, faire des baux, contracter des emprunts, recevoir des capitaux, en donner quittance, intenter des procès, y résister, poursuivre les débiteurs de la société, aliéner, acquérir, grever ou dégrever des immeubles, etc., pour autant que le but social le comportera.

^ Zeitsch. des hem. J. V. XXIV, 18 (souscrire des cautionnements ? oui, à condition que ce soit dans l'intérêt de la société, que son crédit et sa solvabilité s'en trouvent augiiuMitos, (qu'ils se concilient avec la poursuite du but social; cfr. A. 7'. t\ XVII, 561).

*Voir, entre autres, A. T. F. XXIII, 198 et s.: voir p. 713 texte et note.

7o^. On s'est demandé si des restrictions autres que celles de l'art. 561, al. 3, pouvaient être inscrites au registre ? Le Bureau fédéral du registre du commerce estime que non. La question est pour le moins douteuse ^ Une conséquence de la théorie officielle est que si d'autres restrictions étaient inscrites, elles ne produiraient aucun effet à l'égard des tiers de bonne foi.

. La loi limite cependant les pouvoirs des associés-gérants dans le cas de l'art. 562 : La nomination d'un fondé de jyrocuration (cfr. art. 422) eœige le consentement de tous les associés-gérants. Mais chacun d'eux peut révoquer valablement, par rapport aux tiers (cfr. art. 425), la procuration donnée. Quant aux pouvoirs plus restreints d'un mandataire commercial, d'un voyageur de commerce ou de tout autre mandataire, ils peuvent en principe être valablement constitués par un seul des gérants.

Le consentement de tous les gérants pour la nomination d'un fondé de procuration, d'un « procuriste », peut être exprès ou tacite, à la seule condition qu'il émane de tous ceux qui sont compétents pour le donner. Mais M. Hafner pense avec raison que, par une disposition des statuts, chaque associé peut obtenir la faculté (le nommer de son chef un « procuriste ». Les statuts ne pourraient, au contraire, enlever, même si une inscription à cet effet avait eu lieu sur le registre du commerce, le droit appartenant à chaque gérant de révoquer valablement et en tout temps à l'égard des tiers la procuration conférée, car les intérêts et la responsabilité de chacun d entre eux sont trop fortement engagés pour qu'une clause du contrat puisse les contraindre à subir un fondé de procuration inhabile, indélicat ou inutile 11 est indispensable néanmoins, pour que cette révocation lie les tiers de bonne foi, qu'elle soit inscrite au registre (cfr. art. 425, al. 2j.

liCs associés qui n'ont pas la gestion ne peuvent nommer ni révoquer un fondé de procuration de l'art. 422; ils ne peuvent agir que par l'organe des gérants, sauf à invoquer les art. 538 et 539 s'il n'était pas satisfait à leurs vœux.

754. Nous avons appris que, si le registre du commerce ne renfermait aucune mention contraire, tous les associés avaient séparément le droit de représenter la société, mais que ce droit pouvait être attribué à un ou à quelques-uns des associés seulement. L'art. 563 dispose : La société devient créancière ou débitrice par l'effet des actes accomjylis en son nom j^ar un associé autorisé à la représenter. Peu i?nporte que ces actes aient été accomplis expressément au nom de la société ou que l'intention d'agir pour

* Schneider et Fick\ ad art. 561. J. cl. T, XXXIV, 385 et s., et XXXVI, 5, note 8. fî.y./. IV, 189.

elle ressorte seulement des circonstances^. Ceci n'est qu'une conséquence du principe général posé aux art. 36 et 37, et tout se réduit à des questions de fait. Mais la société peut-elle être oblij?ée par les actes d'un associé autorisé à la représenter, même lorsqu'ils n'ont pas été faits sous la signature sociale ? Evidemment, pourMi que les tiers contractants effectuent la preuve que l'associé avait « l'intention d'agir » pour la société. En réalité, l'art. 563 n'exige nullement la signature sociale ; si elle a été donnée, ce sera à la société qu'incombera la preuve du fait que l'opération était étrangère au but social et que les tiers contractants étaient de mauvaise foi ; s'ils étaient de bonne foi, la société sera tenue même en vertu d'actes conclus sans la signature sociale et qui ne rentreraient pas dans le but de la société, à condition qu'ils aient été faits au nom de cette dernière par un associé autorisé à la représenter (voir toutefois le n^ ci-après).

755. N'oublions pas que des engagements de change (même solution pcjur les chèques) doivent être contractés sous la signature sociale pour obliger la société (cfr. art. 722, chif. 5, 730, 739. 825, chif. 5, 830, chif. 5).

De la responsabilité des associés et des droits tant des créanciers sociaux que des créanciers personnels.

§ 1. A l'éparcl (les créanciers sociaux.

756. Les créanciers sociaux ont, avant tout, le droit de poursuivre la société en justice, de provoquer sa faillite, de faire saisir et vendre ses biens. Ils sont même fondés à réclamer, à l'exclusion des créanciers personnels des associés, le paiement de ce qui leur est dû sur le prix de ces biens. C'est donc l'avoir social qui garantit, en première ligne, les créanciers de la société ; les associés ne sont que subsidiairement, quoique solidairement, responsables, et sur toute leur fortune, des engagements de l'association. Tout ceci n'est pas dit cœjrressis verbis par la loi, ^nais résulte de l'examen de Fart. 564, dont la teneur suit : Les associés sont tenus, soliMirement et sur tous leurs Mens, des engagements de la société. — Toute clause contraire est n ulle et de nul effet à l'égard des tiers.

M. r. F. XIV, 325.

— Néanmoins on ne peut rechercher un associé personnellement à raison d'une dette sociale que lorsque la société a été dissoute ou qu'elle a été l'objet de 2>oursuites restées infructueuses. Cette responsabilité très étendue des associés eux-mêmes, qu'ils représentent ou ne représenteilt pas la société S est Tun des caractères primordiaux de la société en nom collectif dans sa forme actuelle ; elle offre d'assez graves inconvénients, et Ton voit, à chaque instant, des sociétés en nom collectif qui, pour soustraire leurs membres à cette responsabilité, se métamorphosent en sociétés -par actions au risque d'adopter une organisation qui ne cadre nullement avec l'importance ou la nature de l'entreprise sociale. Le législateur s'est ému de cet état de choses, mais il n'a pu encore se décider à rompre avec la notion traditionnelle de la société en nom collectif. Sans doute, le développement pris par 1' « association », la Genossenschaft^ et les restrictions que cette institution permet d'apporter à la responsabilité individuelle des associés (cfr. notre art. 688), servent à certains égards de correctif aux règles très étroites dans lesquelles la société en nom collectif est condamnée à se mouvoir. Toujours est-il qu'on sera forcé d'innover plus radicalement encore dans ce domaine et de s'arrêter peut-être à la « société à responsabilité personnelle limitée », où les associés ne seraient pas obligés au delà de leur apport rendu public et où les créanciers sociaux acquerraient des droits très importants en vue de garantir leur recours sur cet apport*. Mais tout ceci est une question de pure théorie et d'avenir (voir, en outre, n® 80â ter).

Nous pouvons remarquer que l'élément individuel joue un grand rôle dans la société en nom collectif, bien que celle-ci forme une unité juridique envers les tiers. Assurément les dettes de la société se paieront avant tout sur l'actif social, mais les associés en demeurent tenus, entre eux pour leur part et portion, et solidairement envers les créanciers sociaux. Aussi longtemps que la société est debout, c'est elle qui est débitrice, puisqu'elle est une personne morale (•apable de s'obliger ; effectivement, tous les actes dont sont nées des obligations pour elle, ont été passés par elle, soit en son nom et pour son compte. Et ceci s'entend non seulement des obligations découlant (l'un contrat ; elle est liée également par les obligations dérivant de quasi-contrats, de délits ou de quasi-délits (cfr. art. 62). Il semble, en conséquence, que l'associé ne devrait être exposé à des poursuites de la part des créanciers sociaux, que lorsque la société est en faillite, car, une fois la société en faillite, la fiction de son unité juridique disparaît et les associés représentent désormais cette unité évanouie. En droit commercial allemand, les créanciers ont

^ A,T.F, XV, 423, XVII, 135 (ce dernier arrêt constate, en outre, (jue toutes clauses dérogatoires ne sont pas opposables aux tiers).

^Speiser, 1. c. 338 et s.

le choix de s'adresser à la société ou aux associés individuellement. Notre Code n'a point suivi ce système ; ou plutôt il Ta mitigé, en se rangeant au système de la jurisprudence française et du droit zurichois qui, plus favorable aux associés, les traite non comme s'ils étaient des cautions solidaires, mais des cautions simples de la société (cfr. art. 493). Ils ne peuvent être recherchés à raison d'une dette sociale, que si l'un ou l'autre des deux faits suivants s'est produit :

1® dissolution de la société, par suite de l'une ou de l'autre des causes énumérées à l'art. 545 (cfr. art. 572 et s.), — sauf les cas, bien entendu, où la société serait continuée et ne se trouverait pas en état de faillite. Mais l'associé peut être recherché personnellement à raison des dettes sociales, dès que la société est dissoute, encore que sa liquidation ne soit point terminée et quelle que soit la phUse de liquidation dans laquelle elle se trouve \ Quant à la seule cessation de paiements, non suivie de déclaration de faillite, elle ne suffit point à permettre aux créanciers sociaux d'actionner individuellement les associés*. L'associé, d'autre part, qui a négligé de faire inscrire la dissolution de la société au registre du commerce ne saurait se prévaloir de cette irrégularité pour prétendre que, la société n'ayant pas été régulièrement dissoute, il ne peut être recherché personnellement à raison d'une dette sociale ' ;

2^ la faillite de la société, — il ne peut plus être question de « poursuites restées infructueuses », sous le régime de L. P. (voir ad art. 574), — mais la faillite est, elle aussi, une cause de dissolution.

757. Lorsque l'un ou l'autre de ces deux faits s'est produit, les associés sont individuellement exposés au recours des créanciers sociaux. En acceptant la forme de la société en nom collectif, ils ont consenti à être tenus solidairement (cfr. art. 162 et s.) et sur tous leurs biens^ puisque la responsabilité solidaire et intégrale est de l'essence même de notre société en nom collectif. Les associés-gérants sont, à ce point de vue, dans la même situation que les autres ; et, malgré MM. Schneider et Fick, il en est de même, dans les limites où ils sont. responsables (voir n'^ 758 in fine), à l'égard des associés qui se sont retirés ou qui ont été exclus, car, ainsi que l'explique fort bien M. Hafner, la société est obligée en tout premier lieu, tant qu'elle offre la surface voulue par la loi, et il n'est pas de raison de traiter les associés sortants ou exclus avec plus ou moins de rigueur que les autres en ce qui concerne les dettes sociales dont ils ont à répondre.

'R.j.f. II, 52, m, 103,821,

3 y. d. T. XXXIX, 436.

Nous avons dit que la solidarité était de droit pour les associés en nom collectif. Les auteurs ne sont toutefois pas d'accord sur un point : cette solidarité peut-elle être écartée par une clause formelle, insérée dans les statuts et dûment publiée ? Ceux qui admettent la faculté de déroger aux dispositions légales sur la solidarité, invoquent essentiellement le principe de la liberté des conventions. Mais notre loi s'est résolument placée sur un autre terrain; aussi l'art. 564 nous enseigne-t-il que toute clause restreignant ou excluant la solidarité des associés est nulle absolument à Tégard des tiers, que ceux-ci raient connue ou non, peu importe. Elle a établi certains types de sociétés, dans ses titres xxiv et suivants, dont il est défendu de modifier conventionnellement les. éléments fondamentaux, qui sont, en quelque sorte, d'ordre public ; la responsabilité solidaire des associés dans la société en nom collectif est Tun de ces éléments, car, sans cette responsabilité solidaire, il n'y a plus de société en nom collectif.

Il n'est pas nécessaire, pour que les associés soient obligés solidairement, que les engagements aient été pris sous la signature sociale (cfr. art. 553 et 561). Les associés recherchés peuvent opposer, d'autre part, toutes les exceptions appartenant à la société comme aussi celles qui leur sont personnelles. Il faut reconnaître en outre, avec la jurisprudence allemande, que les décisions ou jugements rendus contre la société elle-même n'autorisent pas les créanciers sociaux qui les ont obtenus à exécuter directement ces décisions ou ces jugements contre les associés, mais ceux-ci ne peuvent plus opposer que des exceptions personnelles ou fondées sur des rapports juridiques particuliers existant entre eux et les créanciers, et non plus les exceptions qui appartenaient à la société, que celle-ci a négligé de faire valoir ou dont elle a été déboutée. Si, en revanche, une demande formée contre la société par un créancier a été rejetée, l'associé individuellement actionné peut exciper de re judicata.

ToS. Il nous reste à examiner une question : Quelle est la responsabilité de celui qui entre dans une société existante ? Le Code de com. allem. et le Code civ. zurichois statuent que le nouvel associé est tenu solidairement de toutes les obligations contractées par la société avant qu'il en ait fait partie. Bluntschli a justifié cette solution en ces termes : « La raison sociale symbolise la persistance de l'être collectif, et tous les individus qu'il englobe doivent être tenus comme Têtre collectif lui-même et assujettis à la même responsabilité ». Si ces considérations sont contestables, la responsabilité de chaque associé étant personnelle de sa nature, il n'en est pas moins vrai que le principe consacré par les deux Codes précités se recommande par des raisons pratiques. Le crédit de la société en est accru et les créanciers sociaux ne courent pas le danger de

ne plus avoir, à un moment donné, que des associés sortis comme garants de leurs créances sociales. Cette règle, d'après laquelle le nouvel associé est obligé à l'égal de tout autre relativement aux dettes antérieures à son entrée, est posée comme immuable dans les législations allemande et zurichoise. M. Munzinger ne voulait, dans son projet (art. 73), établir qu'une présomption dans ce sens ; mais, après de longues discussions, on résolut d'adopter la solution la plus rigoureuse pour les nouveaux associés qui, avant d'entrer dans une société en nom collectif déjà constituée, feront bien de se renseigner très exactement sur sa situation financière.

L'art. 565 dispose dès lors : Celui qui entre comme associé en nom collectif dans une société de cette nature, déjà existante, est tenu solidairement même des dettes de la société antérieures à son entrée, que la raison sociale ait ou non subi une modification (à condition que l'ancienne société n'ait pas été dissoute et qu'une nouvelle n'ait point pris sa place, car Tassocié entrerait non pas dans une « société déjà existante », mais dans une société différente, qui ne serait pas tenue, à moins de convention spéciale, des dettes de l'autre). — Toute clause contraire est nulle et de nul effet à regard des tiers. Il va sans dire que l'art. 565 ne vise point le cas d'une personne qui s'associe en nom collectif avec un négociant — hypothèse dans laquelle les dettes de ce dernier seraient supportées par lui seul, — mais de l'entrée dans une société déjà formée et non dissoute. La nyllité des clauses contraires à l'art. 565, al. 1, est aussi radicale que celle de l'art. 564, al. 2. .

Nous n'avons pas de dispositions particulières dans la loi relativement à Idi sortie (volontaire ou forcée) d'un associé. Mais un principe tout naturel veut que l'associé sorti soit tenu de toutes les dettes sociales contractées antérieurement à l'époque à partir de laquelle il est devenu légalement étranger à la -société (cfr. art. 586, al. 1, voir n<> 769 in fine), et cela jusqu'à ce qu'il en ait été déchargé d'une manière quelconque, ou jusqu'à ce que ces dettes se soient éteintes par paiement, prescription (cfr. art. 585 et s.), etc.

75». Les art. 566 à 568 (cfr. art. 39 | 2 et 218 L. P., — ce dernier article ayant remplacé l'art. 167 C. 0. ; voir n<» 201) régissent la matière de la faillite de la société en nom collectif et notamment Tordre dans lequel les droits des créanciers sociaux, des associés et des créanciers personnels de ceux-ci peuvent s'exercer sur les biens de la société déclarée en état de faillite. Cette question est assez importante pour que nous en exposions sommairement rhistorique et les généralités. Trois grands systèmes ont été proposés aux tins de la régler :

1® Le système ancien ou de dî^oit commun, qui n'est pas complètement abandonné et d'après lequel il n'y a pas de faillite de la société, mais seulement de chacun des associés. L'actif de chacun

<Ie ces derniers, comprenant sa fortune particulière et sa part dans ravoir de la société, sert à payer à la fois les dettes sociales et ses dettes personnelles. Il n'existe ici de privilège, ni en faveur des créanciers sociaux sur les biens de la société, ni au profit des créanciers personnels de l'associé sur les biens de leur débiteur. Le principal inconvénient de ce système réside dans les difficultés que l'on rencontre pour déterminer la part de chaque associé dans la société. Ainsi que Ta fait observer M. Munzinger, cette fixation de parts est surtout embarrassante lorsque, parmi les associés, les uns ont un actif, les autres un passif dans la société. Il est, par exemple, absurde de partager également le fonds social entre un associé dont l'actif est de 10000 fr. et un autre associé dont les apports ont été absorbés en totalité par* sa contribution aux dettes, par ses prélèvements, et qui n'a plus rien dans la société. Le résultat d'un semblable partage porterait un préjudice énorme aux droits des créanciers particuliers du premier associé, en favorisant à l'excès les créanciers du second. Un négociant glaronnais, M. Trûmpi, avait imaginé, au cours de la discussion (en 1863) d'un projet de loi concernant la faillite des sociétés, de procéder comme suit afin d'éviter une injustice aussi évidente : La masse de chaque associé aurait prélevé l'actif de celui-ci dans la société, et ce qui serait resté (lu fonds social n'aurait été, qu'après ce prélèvement, partagé entre les masses des divers associés. Les Chambres fédérales rejetèrent ce système, pour se ranger à celui de la jurisprudence française, conforme d'ailleurs aux prescriptions du Code de com. allem. et du ('ode civ. zurichois.

2^ Le système anglais. D'après ce système, il y a non seulement faillite de la société, mais la masse sociale et celle de chaque associé doivent être séparées l'une de l'autre d'une manière si complète, que les créanciers de la société sont payés par privilège sur la masse Kociate, et les créanciers particuliers par privilège également sur les biens personnels des associés. On lui reproche de fausser le caractère de la société en nom collectif, en diminuant la responsabilité de chaque associé, puisque la loi attribue aux créanciers particuliers un privilège sur les biens personnels et sacrifie ainsi les intérêts des créanciers sociaux pour le solde non acquitté de leurs créances dans la liquidation de la société. En un mot, il y a incompatibilité entre ce système et la notion courante elle-même de la société dont nous traitons.

^^ Enfin, le système français, qui a passé dans le Code de com. allem. et qui est celui de notre loi.

760. D'après ce système, l'avoir social forme un tout distinct, aussi bien dans les rapports des associés entre eux que dans leurs rapports avec les tiers. Chaque associé peut, en conséquence, devenir créancier ou débiteur de la société ; en cas de faillite sociale, la

créance d'un associé contre la société fait partie de son avoir en restant dans le passif de l'association, et vice-versa. La faillite sociale, d'un autre côté, n'entraîne pas de plein droit la faillite particulière de chacun des associés (cfr. art. 575). Au demeurant, les créanciers de la société sont payés sur la masse sociale avant les créanciers personnels des associés : cfr. art. 218 L. P.

L'art. 566 dispose : En* cas de faillite de la société en nom collectif, les créanciers de la société sont payés sur ses biens à f exclusion des créanciers personnels des différents associés. Et nous lisons à l'art. 567 : Les associés en nom collectif ne sont 2^as admis à concourir dans la faillite de la société pour le montant de leu7\s apports, mais ils 2)euvent faire valoir comme tous antres créanciers les créances qu'ils ont contre la société à quelque autre titre que ce soit, — comme bailleurs, vendeurs, prêteurs, etc. Tout ce système est basé sur le fait que la société en nom collectif est douée de personnalité. En entrant dans une semblable société, le sociétaire se dépouille en faveur de celle-ci de la propriété de son apport, sur lequel ses créanciers particuliers comme luimême perdent tout droit, en ce sens du moins que l'apport se confond avec le surplus de l'avoir social. Pourvu que l'associé n'agisse pas in fraudent creditorum; il est libre de disposer de ses biens dans le but qui lui paraît le plus convenable, et, entre autres, de les verser dans une société. Il en résulte que la masse sociale est destinée avant tout à désintéresser tes créanciers sociaux, qu'en cas de faillite sociale les associés ne peuvent intervenir pour le montant de leurs apports, mais qu'ils ont la faculté de produire, comme tous autres créanciers sociaux, les droits qu'ils ont à d'autres titres contre la société. On a vivement critiqué la théorie de notre Code, en lui reprochant : de partir d'une hypothèse erronnée, la volonté de l'associé de se dépouiller de son apport ; de consacrer une iniquité flagrante envers les créanciers personnels des associés ; d'exagérer le caractère de personne juridique conféré par la loi à la Société en nom collectif; de sacrifier encore les droits de l'épouse, etc. Ces griefs ne sont pas fondés. Il doit être admis que la société en nom collectif est un être juridique indépendant de la personne des associés. Elle a une vie propre, acquiert et s'oblige pour et par ellemême. Il est donc logique de décider que l'avoir social appartiendra d'abord aux créanciers sociaux ; les créanciers particuliers des associés n'ont aucun droit sur la masse sociale, tant qu'il reste des créanciers sociaux non remboursés, puisqu'on fin de compte les apl)orts des associés — nous entendons ici la Kapltaleinlage des Allemands — ont passé en propriété à la société et ne peuvent leur revenir que sous déduction des dettes sociales qui les grèvent. Et puis, les associés étant indéfiniment responsables, il est tout naturel, comme nous le verrons à Tart. 568, que les créanciers sociaux concourent avec les créanciers particuliers sur les biens personnels

de leurs débiteurs, soit les dits associés (cfr. art. 568 et 167). Admettre une solution différente, sans transformer complètement la société en nom collectif, équivaudrait à compromettre, sinon à ruiner, le «redit de ces associations. Le système de notre loi est d'ailleurs infiniment plus pratique et plus simple que tous ceux qui lui ont été opposés.

Si nous cherchions à condenser les résultats acquis, nous constaterions ceci :

1^ Les créanciers sociaux sont, en droit fédéral, colloques sur la masse sociale par privilège, antérieurement aux créanciers personnels des associés (cfr. art. 569).

2^ Les associés ne peuvent réclamer leurs apports, mais bien leurs créances, dans la faillite de la société. Si des apports avaient été frauduleusement distraits de la masse sociale, ils pourraient y être réintégrés par les soins de la masse, et celle-ci aurait de même le droit de faire rentrer les apports promis et non effectués, ou effectués en partie seulement. Car, si la société en nom collectif peut exister, sans que des apports proprement dits aient été promis, ces apports confèrent à la masse, lorsqu'ils ont été promis, la faculté d'en exiger la remise intégrale en cas de faillite sociale (cfr. art. 603, al. 8), la masse y ayant acquis un droit comme substituée désormais, juridiquement, à la société elle-même. Mais, de ce qu'un associé ne saurait être tenu (cfr. art. 557, al. 3) de compléter, envers la société, son apport réduit par des pertes, il semble résulter, ou mieux, il résulte que la masse n'est pas autorisée à demander aux associés, directement ou par la voie de la compensation, le montant des parts de pertes dont ils peuvent être grevés dans les livres de la société.

3** En dernier lieu, comme le prescrit l'art. 568 : Lorsque les biens de la société sont insuffisants pour désintéresser coniplëtement ses créanciers, ceux-ci ont le droit de poursuivre le paiement du solde de leurs créances sur les Mens 2)ersonnels de chacun des associés, en concurrence avec les créanciers part iculier's de ces derniers. Les créanciers sociaux peuvent donc, dans les faillites respectives de la société et des associés, intervenir pour le montant intégral de leurs créances, selon l'art. 167 (cfr. cependant art. 216 à 218 L. P.), puisque société et associés sont leurs codébiteurs solidaires. Si un créancier social avait omis de produire, lors de la liquidation de la société, il ne serait pas déchu pour autant du droit de réaliser sa créance contre les associés individuellement ; mais il faudrait vraisemblablement décider, comme en Allemagne, qu'il ne peut faire valoir cette créance que jusqu'à concurrence du solde qui lui serait resté dû s'il avait produit.

Comme les créanciers sociaux peuvent, aussitôt la faillite de la société déclarée, réclî^mer aux associés la totalité de leurs créances

(cfr. art. 564), la faillite sociale entraîne à Tordinaire celle des associés. Faisons observer encore que la créance de la fenmie constitue une dette particulière de l'associé et qu'elle est traitée commetelle ; elle n'est donc colloquée ni 'avant, ni avec les créanciers sociaux sur les biens de la société.

§ 2. A l'égard des créanciers particuliers des associés.

761 . Nous avons déjà plus ou moins empiété sur cette matière^ en commentant les art. 566 à 568. En cas de faillite de la société en nom collectif, les créanciers personnels des associés n'ont absolument rien à prétendre, puisque l'actif social est réparti tout d'abord entre les créanciers sociaux. Si, par un heureux mais improbable hasard, la faillite sociale se liquidait avec un excédent actif, il reviendrait naturellement aux associés suivant leurs droits.

Mais quelle est, pendant la durée même de la société, la situation des créanciers particuliers à l'égard de l'avoir social ? On la devine aisément, notre loi envisageant la société comme un être moral distinct des associés et sa fortune comme un ensemble de biens distinct aussi du patrimoine de ces derniers. L'avoir social est l'élément de vie de la société. Sans lui, pas ou peu de crédit, et impossibilité plus ou moins absolue d'atteindre le but social. Les associés ont abandonné la propriété de leurs apports à la société — si tant est qu'ils en aient fait, l'apport n'étant pas, on le sait, nécessaire pour la constitution mais fort utile pour la marche de la société en nom collectif; — celle-ci en dispose librement par ses gérants. Dès lors, nous apprend l'art. 569 : Les créanciers personnels d'un associé n*ont, pour se faire payer ou pour obtenir des sûreté.Sy aucune action sur les biens, créances ou droits compris dans l'actif social. — Ils ne 2yeurent j^rocéder à une saisie ou à tel autre acte d'exécution (cfr. art. 574, où nous verrons que ceci est moditié depuis le 1er Janvier 1892*) que sur les intérêts, honoraires et bénéfices auxquels leur débiteur a droit dans la société^ ou sur la part qui lui revient dans la liquidation. Ainsi les créanciers personnels des associés ne peuvent se récupérer d'aucune manière tant que la société n'est pas liquidée, et, en cas de faillite tant que les créanciers sociaux n'ont pas été désintéressés, sur une partie quelconque de l'avoir social proprement dit. Les seuls biens ou

* Les meiîibros d'urifi société eu nom collectif ne sont passibles que de la poursuite par mie de faillite (art. 39, chif. 8, L. P.), même pour leurs dettes particulitVes {ReiehH, 46). — L'art. 569, al. 2, n'est toutefois pas abrogé; il s'appliquerait, c'est-à-dire (jne la poursuite par voie de saisie pourrait être introduite^ contre des as^ocic^'s en nom collectif, lorscjue, soit eux-même.s,. soit la soci(^t<^, ne s('rai<'nt pas inscrits au rr'gistre du commerce (voir n" 739 et 766, chif. 2).

DE LA SOCIÉTÉ EN NOM COLLECTIF 7î25

droits sur lesquels ils pourront se faire payer sont, outre la fortune particulière :

P les intérêts, honoraires ou bénéfices, si leur débiteur est en droit d'en prétendre, car ces sommes constituent des dettes de la société envers les associés, pour autant qu'elles n'ont pas été destinées à l'augmentation des apports en vertu de Tart. 557, al. 1, et qu'elles ne sont pas devenues des apports ;

"2^ la part de Vassocié dans la liquidation de la société, sans que, d'ailleurs, cette liquidation puisse être provoquée par les créanciers particuliers, lorsqu'il n'existe pas une cause légale de dissolution (cfr. art. 545, 548, 549, 572, al. 2), si ce n'est dans les circonstances et sous les conditions prévues à l'art. 574 ;

3® les créances de l'associé contre la société^ ainsi que la nuepropriété des appo?*ts en jouissance faits par lui à la société. Mais les créanciers particuliers ont la faculté de poursuivre le recouvrement de leurs créances sur les biens personnels de l'associé et sur les droits énumérés ci-dessus par toutes les voies d'exécution de la loi, faillite, séquestre, etc.

Voir encore, et tout spécialement, n® 766, chif. 2.

762. L'art. 570 renferme cette disposition qui, à première vue, paraît assez obscure : Le créancier personnel qui a sur les biens de l'un des associés un droit de préférence ne peut le faire valoir que dans le sens deV alinéa 2 de l'article précédent. Ces mots « droit de préférence » — VorzugsrecUt — sont beaucoup trop vagues ; ils se rapportent assurément non pas aux hypothèques, privilèges, droits de gage spéciaux qui n'affectent que des choses parfaitement déterminées, mais aux privilèges généraux pesant, soit sur tous les immeubles comme les hypothèques légales ou judiciaires du C. civ. fr., soit sur tous les meubles et immeubles du débiteur (cfr. art. 219 L. P.). S'il y avait faillite de la société, les créanciers sociaux seraient payés avant le créancier particulier investi d'un « droit de préférence », parce que ce droit général ne saurait grever des biens appartenant non point à l'associé, mais à la société ; c'est seulement après liquidation, et s'il revient une part à l'associé, que cette part rentre dans l'avoir personnel de ce dernier. Ouant aux droits de i)référence spéciaux, les créanciers personnels peuvent les faire valoir, en vertu du droit de suite qui les complète, et pour autant que celui-ci n'est pas perdu, sur la chose affectée à la garantie de leurs créances. Supposons que j'entre dans une société en nom collectif et que j'y apporte un immeuble grevé d'une hypothèque de 10,000 fr. au profit de X., mon créancier. Ce dernier, quoique mon créancier personnel seulement, pourra exercer son action hypothécaire contre l'immeuble grevé qui se trouve entre les mains d'un tiers détenteur, — la société.

768. Il nous sera permis d'expliquer ici, faute de pouvoir lui assigner une place plus convenable, la disposition ainsi conçue de Tart. 571 * : Le débiteur de la société ne petit opposer la compensation de ce que. lui doit l'un des associés personnellement, — I)e méme^ Vun des associés ne peut opposer la compensation de ce que son créancier doit à la société, — Toutefois, un créancier de la société qui est en même temps débiteur de Vun des associés peut opposer la coynpensation à ce dernier dans les ccts prévus à l'article 564, alinéa 3 (c'est-à-dire, lorsqu'il est autorisé à actionner directement Tassocié, la société étant dissoute ou ayant été en butte à des poursuites infructueuses). Nous trouvons ici une nouvelle preuve du fait que notre Code a vraiment conféré la personnalité juridique à la société en nom collectif. En ejBfet, Tart. 131 prescrivant que kt compensation n'a lieu qu'entre personnes respectivement créancières et débitrices Tune de l'autre, Tart. 571 nous montre, qu'en matière de compensation tout spécialement, il ne faut point confondre la société avec les associés. Eclairons par qpielques exemples les diverses hypothèses de l'art. 571 :

1° Cas du 1^ alinéa. X., débiteur de 1000 fr. d'une société en nom collectif composée de A. et B., est en même temps créancier de celui-ci pour une somme de 1000 fr. B. ou A., peu importe, le poursuit au nom de la société ; X. ne peut opposer la compensation, car il est créancier, non point de sa créancière, la société, au nom de laquelle il est poursuivi, mais de B. personnellement.

'^ Cas du 2^^ alinéa. X., créancier de l'associé A. pour 1000 fr., le poursuit. A. oppose l'exception de compensation, eii se fondant sur ce que son créancier X. est débiteur d'un montant égal envers la société. Cette exception ne sera pas accueillie, car X. n'est pas débiteur de son débiteur, mais de la société, être moral distinct de la personne même des associés.

8° Cas du 3*»« alinéa. X. est créancier delà société pour 1000 fr.; elle est dissoute. Mais il est, à ce moment, recherché par B., membre de cette société, auquel il doit effectivement 1000 fr. Il pourra exciper du chef de la compensation, puisqu'on l'occurence X. fera valoir ses droits non plus contre la société, mais personnellement contre l'associé B. qui est devenu son débiteur particulier (cfr. art. 564, al. 3); en conséquence, l'art. .131 est applicable. De même, l'associé recherché personnellement par un créancier social, pourrait opposer la compensation s'il était lui-même créancier du poursuivant.

On s'est demandé si le débiteur d'une société dissoute, poursuivi

* R. j. f. XI, 73 et s. (une dette de la société peut être compensée avec une créance des a<<;oci('îs, par la sociét(>, du consentement de tous ses membres, — l'art. 571 devant être interprété limitativement).

par le liquidateur, pouvait opposer la compensation avec ce qui lui estdû par un associé. On a répondu négativement, et avec raison. Non seulement, on jetterait, en adoptant la solution contraire, le trouble dans la liquidation et compromettrait l'égalité entre les associés ; mais la société dissoute ne se confond pas encore, aussi longtemps que la liquidation et le partage n'en sont pas terminés, avec la personne même des associés (cfr. art. 573, al. 1).

Il va sans dire, au surplus, que pour être susceptibles de compensation, les créances mentionnées à l'art. 571, al. 3, doivent satisfaire aux conditions posées par les art. 131 et s. Il se peut, en outre, que, dans les cas des 1«' et 2"»® alinéas de notre article, la compensation soit opposable, si la société s'était chargée de la dette de l'associé (cas du 1«' al.), ou si la société avait cédé sa créance à l'associé (cas du 2"« al.).

Notons encore que l'art. 571 n'a trait qu'à la compensation légale ; la compensation peut se faire conventionnellement même lorsque le dit texte la défend, pourvu que l'associé qui l'a consentie ait été en droit de l'accepter (cfr. art. 561, 568).

764. Nous insistons de nouveau sur l'art. 218 L. P., en considération des cas dans lesquels la société en nom collectif et un associé se trouvent simultanément en état de faillite et où l'un des associés tombe en faillite sans qu'il y ait faillite de la société.

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