CHAPITRE rUEMIEH

Dispositions générales.

SECTION PREMIERE

Nature et formation de la société anonyme.

804. De sa nature. La société anonyme n'est, avons-nous dit. (ju'une association de capitaux. Son caractère distinctif, qu'on ne retrouve à ce degré dans aucune autre forme de société, est que la

^ C'vM lo cas (les bamiu.'s cantonales d'Etat. Voir A. T. F. XIV, 668 et s., 691 et s,, XVII, 413.

^'espansahilUé de tous les associés, administrateurs ou non, est restreinte à leur inise. De là, sa dénomination de société anonyme ; la personne des sociétaires est indiirérente, leur apport seul, leurs actions entrent en ligne de compte ; alors que le crédit des autres sociétés est surtout ou plutôt personnel, le crédit de la société anonyme est éminemment réel. Par sa stabilité, puisque sa durée est indépendante de la vie, de la mort, de l'incapacité, de la faillite des associés ; par la facilité qu'elle a de disposer de fonds considérables, elle est le type le plus parfait des sociétés commerciales. Elle ne convient d'ailleurs qu'aux grandes entreprises, les autres pouvant être plus avantageusement dirigées par d'autres espèces de sociétés. Lorsqu'on voit descendre, comme il arrive souvent, leur capital social à 100,000 fr. ou au-dessous, l'on doit craindre qu'une société anonyme fondée sur des bases aussi étroites ne soit condamnée d'avance à péricliter. Il faut absolument que la puissance du capital, et non le travail personnel, soit le facteur essentiel d'une entreprise pour que la société par actions réussisse à la mener à bien. Une autre particularité qui rend la société anonyme, dans la sphère où elle doit circonscrire son activité, de beaucoup supérieure à toutes les autres, c'est la faculté qu'ont les associés de ne pas administrer la société et de pouvoir s'en retirer à tout moment en réalisant leur part dans l'actif social au moyen de la vente de leurs actions. Enfin, pour des opérations aléatoires qui demandent des fonds importants, la société anonyme est encore la meilleure forme d'association parce que, dans l'éventualité d'un insuccès, les pertes faites tombent non pas à la charge de quelques personnes mais se répartissent en général sur de nombreux actionnaires.

Les mauvais côtés de la société anonyme ont été signalés grosso modo dans notre introduction. Insistons encore sur quelques points. Les actionnaires contient à des administrateurs le soin des affaires sociales, dont ils ne s'occupent ni ne peuvent s'occuper directement; ils se bornent à retirer leurs dividendes, — s'il en est distribué. Les administrateurs gèrent la chose d'autrui, n'y consacrent pas la même diligence que des associés personnellement responsables, n'ont pas une initiative suffisante, liés qu'ils sont par des décisions parfois malheureuses de l'assemblée générale, n'ont pas toujours un intérêt assez sérieux à la prospérité de l'entreprise sociale, peuvent même avoir tout avantage à la baisse des actions de la société, etc. Les frais généraux des sociétés anonymes sont relativement excessifs, une direction centrale énergique y fait défaut, le coulage y est de tradition et la spéculation de règle. Assez fréquemment, les sociétés anonymes ne sont que d'autres espèces de sociétés transformées pour ajourner la faillite ; et alors, on peut être à peu près certain que si les banques qui opèrent ces transformations réalisent de beaux bénéfices, les actionnaires en pâtiront.

En résumé, les sociétés anonymes devraient ne se lancer que dans

des affaires de conséquence, avec des fonds imposants, et atteindre, par la force du capital, des buts que le travail individuel poursuivrait en vain.

80I». La société par actions est donc une société, dans laquelle les associés sont inconnus du public et ne sont responsables que jusqu'à concurrence de leur mise ; cette mise s'appelle : action. Dès (jue l'associé a versé sa mise, il est libéré de toute autre obligation sociale. Ajoutons, qu'en ^wi^^Q^iMdMiau moins six 2)ersonn€S^ pour constituer une société anonyme : cinq actionnaires ayant droit de voter (voir ad art. 640) et le conseil d'administration qui peut no compter qu'un seul membre (art. 649). La définition que l'art. 61:2 de notre Code donne de la société anonyme est la suivante : La société anonyme ou société par actions est celle qui se forme sous une raison sociale n'énonçant pas le nom des associés, dont If! capital, déterminé à ravance, est ditHsé en actions et dont les dettes ne sont garanties que par Var>oir social^ sans que les associés en soient tenus personnellement. Reprenons un à un ce.s divers éléments essentiels, en droit fédéral, de la formation de toute société anonvme :

1® Une raison sociale n'énonçant pas les noms des associés (cfr. art. 872 et 902), ni d'aucune autre personne, afin que les tiei's ne puissent s'imaginer qu'il y a des personnes individuellement responsables des dettes sociales.

'> Un capital déter7niné à Vavancc et divisé en actions. Si le montant du capital doit être déterminé avant la constitution de la société, c'est qu'il importe que les futurs a(;tionnaires puissent aj)précier d'ores et déjà les chances de réussite de la société ; c'est aussi qu'il faut absolument que les fondateurs se rendent compte destbases sur les(juelles reposera leur entreprise. Enfin la société anonyme se distinguera par là des associations régies par les art. 678 et s., où ni le nombre des associés ni le chiffre du capital social n'ont besoin d'être fixés au préalable. Si le capital doit être divisé paracfions, c'est que l'action est de l'essence mêm« de notre société anonyme (cfr. art. 614, 619).

8^^ Les dettes sont garanties exclusivement par l'avoir social, sans responsabilité personnelle des associés, ceux-ci n'étant tenus qu'envers la société à laquelle ils doivent le montant de leur mise

^ Dans un mémoire, non imprimé, adressé le 13 Avril 1896 au Département fédéral de Justice et Police par M. Hafnet\ ce dernier expose que le C. 0. ne lixe pas de minimum légal pour le nombre des associés (la société pourrait donc ne comprendre que deux actionnaires) et que d'ailleurs, sous Tempire des lé^'islations qui adoptent un minimum légal, la société anonyme peut subsister après (lue le nombre de sociétaires nécessaire pour sa fondation n'existe plus {Gicrke: Genossenschaftstheorie, etc., p. 838).

(cfr. art. 637 in fine). Nous reprendrons ce point en traitant, au <*hapitre suivant, de l'art. 633.

40 La durée de la société n'est pas limitée,

906. La société anonyme régulièrement constituée (art. 615 et s.), inscrite et.publiée, est douée de personnalité juridique (cfr. en particulier art. 623). C'est ce qu'exprime, en ces termes, notre art. 625 : La société anonyme a, coynme telle, ses droits et ses obligations projrres; elle peut acquérir des droits de pro2)riété et d'autres droits réels, même sur des i7nmeubles; elle })eut ester en Jugement (al. 1). Tout en renvoyant, pour le détail, aux art. 559 et 623, nous devons ajouter que les organes autorisés à la représenter et à contracter en son nom sont fixés aux art. 642 et s. L'art. 213 du Gode de com. al. porte en outre : « Le for ordinaire de la société est déterminé par le lieu où elle a son siège ». Nous pouvons nous approprier (îe principe. En ce qui concerne le droit d'ester en jugement, la jurisprudence allemande reconnaît qu'une société anonyme étrangère^, c'est-à-dire, ayant son siège social en pays étranger, si elle est régulièrement constituée d'après la législation de ce pays, peut comparaître devant les tribunaux de l'Empire; en qualité de demanderesse. La même solution est certainement admissible en Suisse et se trouve d'ailleurs consacrée par divers traités internationaux.

807. L'ai. 2 de l'art. 625* dispose encore: Pour les affaires d'une de ses succursales, elle (la société anonyme) peut aussi être attaquée devant les tribunaux auxquels ressortit cette succur- .sale. Si le siège principal de la société est déterminant pour régler la question de for, il convenait, dans l'intérêt public, de permettre -que les succursales pussent, à raison de leurs engagements, être actionnées devant le juge de leur siège. En application d'une circulaire du Conseil fédéral du 13 Mars 1883, les succursales de sociétés anonymes étrangères sont autorisées, et même obligées, à se faire inscrire au registre du commerce.

808. De sa formation (statuts). Les sociétés par actions ne peuvent naître d'un jour à l'autre. Il est nécessaire qu'elles soient sûres avant tout de pouvoir vivre. Leur fondation est dès lors pré- "Cé<lée d'une période préparatoire, de durée variable, pendant laquelle on rédigera le projet de statuts, réunira les souscriptions, procédera à l'accomplissement des autres formalités recpiises par la loi.

Tandis que les sociétés en nom collectif et en commandite peuvent reposer sur une convention purement verbale, la société ano-

' Il en est de môme en France {Thaller, 487). «A. r. F. XV, 581.

nyme n'est constituée que par un contrat solennel. L'art. 615 al. 1 le dit en ces termes : La fondation de la société et les dlsposilion^; des statuts doivent être constatées par un acte authentiqua on signé datons les actiomiaires. Donc, deux modes de constitution admissibles (nous ajoutons que les statuts ne peuvent être arrêtés détlnitivement qu'en assemblée générale convoquée à cette fin) :

1* acte authentique, dont la forme est fixée par la législation cantonale, qui désignera en même temps les personnes capables de recevoir des actes de ce genre ;

2° acte sous seing privé signé de tous les actionnaires ; il est évident que cet acte serait valable, si, étant passé en laforrae authentique, il était, par surcroît, revêtu de la signature de tous les actionnaires; la signature de l'ensemble des actionnaires a pour effet de donner à des statuts, passés dans la forme sous seing privé la même valeur qu'à un contrat de société constaté par acte authentique.

Dans Tun et l'autre cas, on fait application des art. 9 et s., en particulier de l'art. 11.

Il existe, au surplus, deux modes de constitution, qui se distinguent l'un de l'autre en ce que, dans le premier, le capital tout entier estsouscritparlesfondateursCiS'2m?//^a;2^r27nrfwn^^, alors que, dans le second, les fondateurs ne souscrivent qu'une partie du capital social et s'adressent au public, au moyen de prospectus, pour rassembler les souscriptions indispensables à la formation de ce capital (Successivgri'indung) .

809. Les statuts ne peuvent être rédigés librement par les parties. Ils supposent au reste, pour devenir définitifs et satisfaire au vœu de la loi, que la société est organisée, que le siège et la raison sociale sont choisis, que le capital social est souscrit, etc. Mais il ne faut point perdre de vue ceci : c'est que les statuts d'une société anonyme s'interpréteront, dans des contestations entre la société et des tiers, au point de vue du public, qui ignore les circonstances précises dans lesquelles ils ont été adoptés et qui est obligé de tenir compte uniquement des prescriptions positives qu'ils renferment; ces prescriptions elles-mêmes seront prises dans leur sens logique et grammatical, sans qu'il y ait lieu de se préoccuper des intentions que peuvent avoir eues primitivement les auteurs du contrat social*. L'art. 616 dispose : Les statuts doivent déteryniner notamment:

1« la raison sociale et le siège de la société (cfr. art. 873 et 902; cfr. aussi art. 621 al. 1, 625, 626 al. 3);

2« rohjet de Ventreprise (cfr. art. 627 al. 2 et 3), le but devant être licite et certaines sociétés anonymes (compagnies de chemins de fer, par exemple) étant soumises à des prescriptions particulières;

M. r. F. XX VP, 276 et s.

»<Pi!3Wl

.So la durée de Venireprise, si celle-ci est restreinte à un temps déterminé (cfr. art. 626 al. 1, 664 chif. 1) ; cette énonciation tombe ^ .

lorsque la société est fondée pour une durée illimitée ;

4® le montant du capital social et de chaque action; il importe de ne pas confondre le capital social avec le capital d'exploitation, qui peut comprendre à la fois le capital social et le capital-obligations, ce dernier n'étant autre chose que le résultat d'un emprunt, (lès lors une dette de la société (cfr. art. 612, 614, 618, 619, 626 al. 1 ; cfr. aussi art. 614 al. 2, 633) ; 1

5^ la nature des actions, soit au porteur, soit nominatives . i

(cfr. art. 614 al. 1 et 636 al. 1); le nombre de chacune des deux espèces^ s'il est fixé (c'est-à-dire, le cas échéant, le noml)re de chacune des deux espèces, — die etwa hestimyyite Zahl^ etc.) ; le mode de leur conversion (de l'une des espèces en l'autre), si elle est admise ;

6^ les orgafies chargés de r administrât ion et du contrôle (cfr. art. 642, &44, 647, 650 et s. ; cfr. aussi art. 642, 644 al. 3 chif. 1 647, 659 et s.) ;

7^ le nombre des actions que les membres de V administration sont tenus de déposer (cfr. art. 658) ; on constatera plus loin que ce dépôt est obligatoire, mais on voit que les statuts peuvent prescrire le nombre des actions à déposer ;

8<» les disjjositions relatives à la convocation (cfr. art. 644 al. 1, 2 et 4, 645, 646 al. 2, 657) de l'assemblée générale^ au droit de vote des actionnaires (cfr. art. 619 al. 3 et 4, 628 al. 5, 640 al. 1 et 2, 655 al. 2) et au mode de délibérer (cfr. art. 627 al. 1,2 in fine et 3, 644 al. 2, 648) ;

9*^ les questions qui ne peuvent être tranchées à la simple ma^jorité des actionnaires j^Tésents, mais seulement à une majorité plus forte ou sous d'autres conditions (cfr. art. 619 al. 4, 627, 628 al. 5, 648, 666 al. 3); sauf pour les questions spécialement réservées par les statuts ou la loi, la majorité absolue suffit, dans le sens de l'art. 648;

10« le mode d'établissement et d'examen du bilan (voir art 656; cfr. aussi art. 614, 644 al. 2, 655, 659 et s.), ainsi que les règles prescrites pour calculer et distribuer les bénéfices (cfr. art. 629 al. 1 et 630 à 632) ;

11<* la forme à suivre pour les publications énuinant de la société (cfr. art. 651 et 652).

Pas plus que l'art. 209 C. com. al., notre loi n'exige un nombre minimal d'actionnaires pour la constitution do la société ; c'est là une fâcheuse lacune (voir \sP^ 802 ter^ 805). P]n Allemagne, on admet un minimum de cinq membres ; ce chiffre est celui auquel nous devons nous arrêter, en regard notamment de l'art. 6'40,alin.2.

770 TITRE VIXGT-SIXIÈME

Les actionnaires — et nous en dirions de même des fondateurs. — peuvent être des personnes physiques ou morales ; des incapables pourraient aussi concourir à la formation de la société, s'ils étaient représentés, les mineurs et interdits par leurs tuteurs, les femmes mariées par leurs maris.

800 bis. Les statuts mentionneront, éventuellement, les dispositions prévues à l'art. 619. On proposa, dans l'Assemblée fédérale, d'ajouter un chif. 12 à Tart. 616; on y aurait prescrit que jusqu'à ce que le fonces de réserve eût atteint le 10 Vo du capital social, il ne pourrait être réparti de dividendes sans que le 5 Vo au moins <les bénélices nets fussent attribués au dit fonds. Cette motion, adoptée en premier débat, fut rejetée ensuite parce que de pareilles exigences ne pouvaient convenir à toutes les sociétés anonymes, dont quelques-unes visent, au contraire, à une diminution successive de leur capital.

81 0. Dans les renvois aux articles que nous avons indiqués en transcrivant l'art. 616, nous avons déjà montré que les statuts ne peuvent régler sans restrictions les points mentionné ssous les chif. 1 à 11 du dit texte. La loi intervient ici plus qu'en tout autre domaine, afin d'empêcher les abus dans la mesure du possible. Ij^^ restrictions légales au droit des parties de dresser selon leurs vœux le contrat de société sont renfermées plus spécialement aux art. 614, 618, 619, 627 à 633, 635 à 638, 640 à 642, 644, 646, 647, 649, 650, 652, 654 à 659, 663, 664, 666, 670, 673 (cfr. aussi art. 902). Toutes les dispositions des statuts qui seraient contraires à une prescription ou à une défense absolue de la loi seraient nulles et de nul effet ; l'inscription au registre en serait d'ailleurs refusée.

Si les statuts ne sont pas conformes à l'art. 616, si, par exemple, ils ne déterminent rien quant à tel ou tel point expressément signait^ aux chif. 1 à 11 de cet article, le préposé au registre du commerce devra en refuser Tinscription et la société sera incapable d'acquérir la personnalité juridique. Mais si l'inscription a eu lieu, ce nonobstant, la constitution de la société n'est point nulle. L'accomplissement de la formalité de l'inscription déploie ses effets malgré la violation de la loi, que le préposé ait commis une négligence en inscrivant ou qu'il ait été trompé par de fausses déclarations. Les actes passés au nom d'une société qui a été inscrite, bien qu'en principe elle n'eût pas dû l'être, la lient comme telle, car la loi la considère comme ayant une existence juridique de par l'inscription même ^ Il importe peu que l'une ou l'autre des règles impératives des art. 616 et s. aient été violées, même celles qu'on pourrait envisager comme essentielles.

• A. T. F. XV, 620 et s. ; cfr. ibid., XII, 366.

DE LA. SO(:iÉTÉ ANONYME OU SOCIÉTÉ PAR ACTIONS 771

Hf i . C'est seulement par V inscription au registre du commerce que la société anonyme devient une personne morale susceptible d'acquérir et de s'obliger en vertu de Tart. 635. Néanmoins ceux qui ont agi en son nom, avant qu'elle fût inscrite, encourent, comme nous l'expliquerons ad. art. 623, une responsabilité très étendue. Relativement au mode de l'inscription, Tart. 621 porte ce qui suit: Les statuts doivent être remis en original ou en une copie dament certiflt^e, au fonctionnaire préposé au registre du commerce dans la circonscri2)tion on la société a son siège (cfr. art. 624) ; ils doivent être inscrits (en entier, car la loi ne parle d'un extrait que pour la publication, et toute pratique contraire serait abusive) sur le registre et puNiés 2^ar extrait (al. 1). On se souvient que, pour les sociétés en nom collectif et en commandite, l'inscription est obligatoire sous peine d'amende (cfr. art. 555 al. 2, 590 al. 2 et 864). Il n'en est pas de même à l'égard de la société anonyme ; le défaut d'inscription rend la société inexistante comme personne juridique, car on ne peut la contraindre à se constituer ; mais l'art. t)23 pourra devenir applicable et les administrateurs, qui auront négligé de remplir cette formalité, seront, le cas échéant, exposés à un recours en dommages et intérêts. Il est cependant diverses circonstances qui doivent, sous peine d'amende, être inscrites ; elles sont énumérées aux art. 624, 653, 665, 666, 669 chif. 4, 894, mais il s'agit uniquement de faits postérieurs à la naissance de la société elle-même. Ce que nous avons dit des statuts eux-mêmes se réfère aux changements de statuts (cfr. art. 626 al. 2 et 3).

m s. S'il faut, selon nous, que les statuts soient transcrits intégralement dans le registre du commerce, il n'en est pas de même pour leur publication ; celle-ci a lieu seulement par extrait. Suivant l'art. 621, al. 2 : L'extrait doit indiquer :

1^ la dnte des statuts (cfr. art. 616), non sans doute que la date des statuts se confonde avec l'époque depuis laquelle la société a existé juridiquement (cfr. art. 623, al. 1), mais afin de prévenir des confusions possibles ; en vérité, nous ne comprenons pas très bien l'utilité de cette énonciation dans l'extrait, puisque la chose essentielle est la date de l'inscription ;

2^ la raison sociale et le siège de la société : ceci est très important, car la raison sociale est l'un des éléments constitutifs de la société anonyme, et le siège sert à déterminer le for des actions à intenter contre la société ;

3® l'objet et la dU7^ée de rentre prise ; on sait que l'objet, le but des sociétés anonymes, peut être quelconque, sauf à ne point contrevenir à l'art. 17 : quant à la mention de la durée, elle est exigée par toutes les législations et l'on conçoit aisément que le public ait

un sérieux intérêt à la connaître, la valeur des actions de la société pouvant dépendre en bonne partie de ce fait (autre solution, art. 553, chif . 3) ;

- 4® le montant du capital social et de chaque action ; il résulte de ceci que notre Gode n'envisage pas comme des sociétés anonymes mais bien comme des associations (çfr. art. 678 et s.), les sociétés à capital variable, dont le caractère principal est précisément de n'a-voir ni capital ni chiffre d'actions déterminés ;

5» la nature des actions, soit nominatives, soit au porteur y — et vraisemblablement aussi, le cas échéant, la circonstance que les statuts prévoient des actions de Tune et de l'autre espèce, la proportion dans laquelle chacune des deux espèces a été prévue, l'admissibilité de leur conversion ainsi que les conditions sous lesquelles celle-ci est autorisée (cfr. art. 616, chif. 5) ;

6'' la forme à suivre pour les pxiblications é?nanant de la société, — concernant non seulement les décisions de l'assemblée générale, mais sa convocation et, en somme, tous les actes à l'égard desquels il y a lieu à des mesures de publicité. Si, ajoutel'art. 621 in flne^ les statuts détemninent le mode d'après lequel radministration fait connaître ses décisions et signe pour la société^ cette disposition doit ausÉi être rendue publique (cfr. art. 651 et 652). La forme indiquée pour les publications de la société est obligatoire^ ensorte que les décisions ou actes publiés d'une autre manière seraient sans effet à l'égard des tiers et des actionnaires. En conséquence, il importe que l'extrait publié mentionne encore :

7° la forme dans laquelle l'administration 52^ne j90î/r /a société et fait connaître ses décisions, si les statuts renferment des dispositions spéciales à ce sujet ; sinon, les art. 651 à 658 font règle (cfr. art. 621 in (lue), et il n'est pas nécessaire de rien publiera cet égard puisque le tout est fixé par la loi elle-même.

813. Le Gode de com. allem. (art. 210), modifié par la loi de 1884, ordonne la publication : 1® des noms des fondateurs ; 2« des noms des membres de l'administration, du conseil de surveillance et du contrôle. Notre loi est muette sur ces points. Il est certain que l'on ne peut exiger la publication des noms des fondateurs^ d'après la théorie de notre loi, ces personnes étant traitées par elle avec beaucoup moins de défiance que par la législation allemande et leur position dans la société à constituer ne motivant pas une semblable publicité (cfr. art. 619, 623, 671, 675). Mais qu'en est-il des noms des administrateurs ? Ils ne seront publiés que dans le sens des art. 621 in fine et 653. On a bien exprimé le désir que les noms de tous les administrateurs fu'ssent inscrits et publiés ; plusieurs cantons ont môme suivi ce système que l'autorité fédérale a recommandé ; cependant la loi ne l'exige pas et les sociétés anonymes seraient en droit de protester contre des publiciations extra-légales.

)$ 14. La forme de rinscription est ainsi tracée : une fois la sous- <îription close, une assemblée générale constatera que le capital social est intégralement souscrit et que le versement d'un cinquième au moins de chaque action a été opéré. Elle nommera l'administration, les contrôleurs, etc., et c'est alors seulement qu'une demande d'inscription, à laquelle V original ou une copie certifiée des statuts «era annexée, peut être adressée par les administrateurs au préposé au registre du commerce. L'art. 622 dit en outre : A la demande d'inscri2>tion doivent être jointes (sous peine d'un refus d'inscription) les pièces suivantes :

1^ V attestation que le capital social est intégralement couvert par les souscripteurs (cfr. art. 618) ; le fait que le versement n'en a pu être obtenu n'empêche pas la société d'avoir acquis l'existence juridique par l'inscription * ;

2<» l'attestation que le cinquième au moins du montant souscrit par chaque actiomiaire a été effectivement versé (cfr. art. 618 et 619);

3® les pièces qui établissent la nomination de r administration et des contrôleurs (cfr. art. 616, chif^ 6, 642), — soit un extrait dûment certifié des décisions de l'assemblée générale à ce sujet;

hP s'il y a lieu, Vacte en bonne forme (soit en forme authentique, ou signé de tous les actionnaires) constatant les décisions prises par l'asseinblée générale en conformité des articles 618 et 619.

La demande d'inscription doit être ou bien signée par tous les meînbres de Vadministtation, en présence du fonctionnaire préposé au registre, ou bien dûm^ent légalisée (mais l'administration ne peut valablement déléguer ses pouvoirs). L'original ou une copie certifiée des pièces annexées à la de7nande restera déposée au bureau.

815. Quant aux succursales^ l'art. 624 détermine que : Si la société a des succursales dans d'autres circonscrijHions, elles doivent être inscrites sur le registre du lieu on elles sont établieSy avec référence à l'inscription concernant rétablisseynent principal (cfr. art. 625, al. 2, 654, al. 21). — La demande d'inscription est faite par la direction de la succursale. Les succursales de sociétés anonymes étrangères^ sont également autorisées et obligées à se faire inscrire au registre du commerce ; elles devront fournir la preuve que l'établissement principal est organisé

* A. T. F. XV, 620 et s.

M. r. F. XV, 579.

conformément aux lois du pays où il a son siège (cfr. circulaire du Conseil fédéral du 13 IVIiirs 1883); voir n« 807.

816. Il arrivera parfois que toutes choses ne se passeront point régulièi:ement, lors de la constitution d'une société anonyme, soit que les formalités prévues à Tart. 616, ainsi qu'aux art. 621 et 62*2, n'aient pas été remplies, soit que les fondateurs aient commis des fraudes. La responsabilité des fondateurs, dont nous traiterons plus loin, est réglée par les art. 671 et s. Mais quelle est la valeur des obligations contractées au nom de la société avant son inscription au registre, avant donc qu'elle existe juridiquement comme telle ? L'art. 623 répond comme suit à cette question : La société ano?iy7ne n'acquiert la j^^'^sonnalité civile^ que ])ar rinscription (sauf que l'inscription même peut ajourner le commencement de la société à une date ultérieure, qui fait règle) sur le registre du commerce. Les actions émises a-vant cette inscription sont nulles. Ceux qui les ont émises sont solidairement respotisables, envers les j^orteurs de ces titres, du doynmage que l'émission leur a causé (al. 1). Aussi longtenTps que la société n*est pas con:^tituée définitivement, qu'elle n'a pas obtenu la personnalité civile ensuite de l'inscription, il est défendu d'émettre des actions en son nom, puisqu'elle n'a pas encore d'existence juridique. Jusqu a ce moment, les fondateurs ne peuvent que recueillir des souscriptions, après avoir lancé leurs prospectus, rédigé un projet de statuts, etc. Les souscripteurs ne sont liés d'ailleurs que si la société se constitue réellement. En conséquence, les actions, de même que les promesses ou certificats provisoires (cfr. art. 636, al. 1) émis avant l'inscription au registre, sont frappés de nullité absolue. Mais afin que les auteurs de semblables émissions (cfr. G. decom. allem.,art.249ô, chif . 2) ne restent pas impunis, notre loi statue qu'ils sont solidairement responsables envers tous porteurs de ces titres (premiers acquéreurs ou cessionnaires, peu importe) du dommage que l'émission leur a causé, — sans préjudice des poursuites pénales dont ils

* On peut se demander ce qu'est exactement le sens des mots « personnalité civile )), employés aux art. 623, 678 et 716. Les sociétés anonymes, les associations, les Vereine qui ont acquis cette personnalité civile, sopt-ils désormais des personnes juridiques f Nous n'hésitons pas à l'admettre, mais toujours sous la réserve précédemment formulée (à propos des sociétés en nom collectif) de la spécialité de leur personnalisation. Nous arrivons ainsi au même résultat, en souime, ({ue M. le prof. A. Heussler {Zeiîsch./. fchw. R, VIII, n. s., entre autres, p. 407 et s.), en ce qui concerne les trois catégories d'associations ci-dessus. Pour les matit^res non régies par le C. O., ainsi pour l'acquisition de .««<•cessions et de lerjs, les sociétés anonymes devront se soumettre aux conditions (lôttTminées par le droit cantonal (ratification de l'Etat, etc.). Dans le domaine du C. O., elles jouissent dune capacité civile intégrale, puisque cette loi ne s'occupe que de droite patrimoniaux : cfr. art. 61 et s. de l'avant-projet de Code civil suisse de 1901 et Huher, l. c. 1, 160, 168, II, 33 et s.

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pourront être Tobjet, selon le droit des cantons, si ces émissions anticipées ne sont que des escroqueries. La disposition légale précitée, et celle aussi du 2°^« al. de l'art. 623, ne s'appliquent plus au cas d'une société déjà inscrite, quand même l'inscription aurait eu lieu au mépris des prescriptions impératives de notre Gode*.

Les al. 2 et 3 de l'art. 623 prescrivent, d'autre part: Ceux qui ont agi au nom de la société avant que rinscrijMon ait été oxiérée (ou avant la date fixée dans l'inscription pour le commencement de la société) sont personnellement et solidairement responsables (des obligations ainsi contractées et qui n'engagent naturellement pas la société). — Néanmoins, les obligations qui ont été contractées ainsi expressément au nom de la société anonyme eu for?nation et qui ne rentrent pas dans les dispositions de l'article 619 peuvent être acceptées par elle après sa constitution, dans les trois mois à dater de son inscrij)tion sur le registre du commerce. Dans ce cas, le créancier est tenu de reconnaître la société comme son seul débiteur. Ceci ne s'applique point au cas dans lequel les fondateurs agissant en leur nom, quoique dans l'intérêt de la société, sont seuls responsables faute de convention intervenue qui les décharge valablement sur la société des engagements pris dans ces circonstances. Les obligations assumées par les fondateurs, sous la condition que la société se constituerait, rentrent sans doute dans celles de l'art. 623, al. 3 ; elles sont sans effet si la société ne se forme point, mais si elle est fondée, il y a lieu de les placer sous le coup de la disposition précitée. En somme, toutes les obligations contractées par les fondateurs — agissant directement ou par représentants — au nom de la société anonyme avant l'existence juridique de celle-ci, peuvent, si elles n'ont pas trait à des marchés conclus pour le compte de la société en formation avec un fondateur (cfr. art. 619), être acceptées par elle dans les trois mois à partir de son inscription. Si elles ne sont pas acceptées dans le dit délai, l'art. 623, al. 2, entre en ligne de compte, ensorte que la société n'est nullement tenue de ce chef. Sont-elles acceptées dans le dit délai, la société est directement engagée, les fondateurs sont libérés et les créanciers n'ont, même si la société est insolvable*, d'action que contre cette dernière. L'acceptation ne se produit-elle qu'après les trois mois, les fondateurs n'en demeurent pas moins personnellement responsables, si les créanciers n'ont pas, explicitement ou implicitement, consenti à les libérer en se contentant de la société pour seule et unique débitrice.

^ A. T, F. XV, 620 et s.; cir. Zeitsch. des bern. J.-V. XXIX, 541.

»n est évident que, si la société tombe en faillite avant l'acceptation, celle ci ne peut plus intervenir utilement. Si l'acceptation a lieu dans les trois mois, alors que la société était déjà insolvable, les créanciers peuvent recourir à VacUo pauliana pour faire rescinder l'acceptation : cfr. art. 285 et s. L. P.

816 bis. Dans le système de notre loi, la personnalité de la société anonyme ne naît donc point pendant la phase de sa constitution (cfr. art. 623) ; il n'y a pas même, pendant cette période, el jusqu'à l'inscription opérée au registre du commerce, ce qu'on a désigné par les mots de « personnalité intérieure », ou de « constitution provisoire ».

SECTION DEUXIEME

Formation du capital social (actions).

817. De kl souscription des actions. Les actions sont lenerrus rertim de la société anonyme. Ce sont elles qui constituent son capital, son avoir. Il ne faut pas, nous y revenons encore, confondre le capital social, composé des actions souscrites, avec le capital d'exploitation, qui embrasse à la fois le capital-actions et, le cas échéant, le capital-obligations, ce dernier étant une dette sociale, contractée sous la forme d'une émission d'obligations, parce que, généralement, les emprunts que font les sociétés anonymes sont de telle conséquence qu'il est indispensable de les fractionner en obligations de tant et tant, afin de s'adresser au plus grand nombre de prêteurs possible. Les porteurs d'obligations sont donc de simples créanciers de la société.

La .souscription d'actions est toujours précédée de la rédaction d'un projet de statuts. L'art. 615, al. 2, nous dit effectivement : Les souscriptions d'actions 7ie sont valables que 2)aru7ie déclaration écrite se référant aux statuts, — qui doivent dès lors exister en projet. Le souscripteur s'engage à s'intéresser dans la société pour un certain chiffre d'actions, si elle se forme dans les conditions rendues publiques. Pour que les souscriptions soient données sérieusement, pour que la justification financière de la société puisse se faire sans difficulté, la loi exige qu'elles soient constatées par un écrit se référant aux statuts (cfr. art. 11 et s,). Ce mode de souscription doit-il être suivi sous peine de nullité? Oui, car il repose sur des considérations d'ordre public. Mais on peut souscrire par lettre, même par télégramme, pourvu qu'on se réfère d'une manière générale aux statuts, — et non, par exemple, à un simple prospectus. Par contre, il n'est pas besoin, comme d'après l'art. 209 du C com. allem., que la déclaration soit donnée en deux doubles et que l'on y mentionne les dispositions les plus importantes des statuts.

Si des modifications sont apportées aux statuts, les souscripteurs cessent d'être tenus, sauf réserve expresse du contraire, car ils ne

sont liés que conditionnellement, à savoir sous la condition que la société se constituera conformément aux statuts sur la foi desquels Us ont souscrit. Ils seraient dégagés, en cas de modifications apportées aux statuts sans leur assentiment, alors même que la liste de souscriptions éventuelles aurait renfermé la clause suivante : « Les statuts définitifs seront arrêtés en assemblée des souscripteurs d'actions à leur majorité et tous les souscripteurs, même ceux faisant partie de la minorité et les absents, y seront soumis * ». Il ne peut, en effet, dépendre de la volonté d'une majorité de modifier les conditions sous lesquelles la souscription éventuelle avait eu lieu, par exemple, de décider que les actions souscrites au porteur seront nominatives.

818. Le montant du capital social est l'un des éléments essentiels dans la société anonyme; il faut qu'il soit atteint pour qu'elle puisse exister. Si les souscriptions ne couvrent pas le capital prévu, les fondateurs doivent renoncer à la constitution de la société, à moins qu'ils ne souscrivent personnellement le solde non couvert. Nous avons vu, effectivement, à l'art. 622, chif . 1, que l'inscription de la société ne peut être obtenue, que, partant, la société ne peut naître juridiquement, si la demande dïnscription n'est pas accompagnée d'une « attestation que le capital social est intégralement couvert par les souscriptions ». Les législations modernes sont revenues d'un système qui, comme la loi genevoise ou comme Tancien Code de com. italien, autorisait la constitution de sociétés anonymes où la moitié ou les quatre cinquièmes du capital social seulement avaient été souscrits. Puisque le montant du capital social est fixé en considération de l'importance du but social, il serait dangereux de permettre des réductions qui condamneraient, à l'ordinaire, la société à Tinsuccès, — c'est-à-dire à une liquidation plus ou moins prochaine, mais presque fatalement onéreuse. Les actions sont rassemblées par le moyen de prospectus invitant à des souscriptions publiques, car, à moins d'être des financiers de marque, les fondateurs ne pourront guère souscrire pour le capital social tout entier. Du reste, les fondateurs de sociétés anonymes s'adressent d'habitude, pour lancer les souscriptions, à une ou plusieurs maisons de banque, celles-ci formant un syndicat en vue de conduire l'entreprise avec plus de chances de réussite.

Nous avons dit que les souscripteurs ne sont liés que si la société se constitue définitivement. L'art. 617* de notre Gode dispose : Toute souscrijyfion d'actions est faite sous la condition tacite que la société anonyme sera etTectivement constituée (cfr. art.

^ a; n F. XII, 366 (cité ad art. 630); cfr. ibld. XV', 620 et s. (voir n- 814 et 816).

616, 618, 621, 622, 623). — Si une souscription d'actions est subordonnée à une autre condition quelconque, il ne peut en être tenu compte lors de la constatation du capital social y qu'autant qu'elle est couverte par une autre souscription faite éventuellement pour le cas où la condition ne s'accomplirait pas\ Une souscription conditionnelle (sauf le cas de Tart. 617, al. 1) n'est pas une souscription qui puisse servir à la justification financière de la société. Mais deux souscriptions conditionnelles en sens contraire équivalent à une souscription réelle. MM. Schneider et Fick donnent l'exemple suivant : Une ligne de chemins de fer va être établie par une société anonyme ; deux tracés A. et B. sont en concurrence; une commune souscrit des actions à la condition que le tracé A. soit adopté ; une autre commune souscrit un même nombre d'actions, sous réserve que le tracé B. soit exécuté ; on a satisfait à Tart. 617, al. 2, in fine.

819. Notre loi ne s'occupe pas du mode de répartition des souscriptions, lorsque celles-ci dépassent le capital social. Si la souscription a lieu dans la même localité ou par l'entremise de personnes qui auront l'occasion de comparer leurs listes, la souscription sera close dès que le capital émis sera intégralement couvert. Mais si elle est ouverte dans plusieurs endroits, peut-être dans plusieurs pays à la fois, il devient impossible de clore immédiatement après souscription du capital, car on ne connaît pas, avant la fin du délai fixé pour souscrire, le résultat de l'émission. Règle générale, les prospectus indiqueront le mode éventuel de réduction : réduction proportionnelle ou élimination d'une partie des souscripteurs. Si les prospectus ne disent rien à ce sujet, on s'en tiendra à la réduction proportionnelle, qui offre les inconvénients suivants : un ne saurait prendre en considération la qualité des souscripteurs ; les actions étant indivisibles (cfr. art. 614, al. 1), on ne peut rien répartir aux souscripteurs d'une seule action ; on est obligé de procéder à un tirage au sort, etc. L'autre mode est encore préférable : les auteurs de l'émission se réservent la liberté d'éliminer ceux des souscripteurs qu'il leur plaira d'évincer ; à la vérité, ce sera très arbitraire, mais le public aura été prévenu.

820. La souscription, avons-nous fait observer, ne sort ses effets que si la société est réellement constituée par l'inscription au registre, qui, elle-même, ne peut avoir lieu si la formalité prévue à l'art. 622chif. 1 n'a pas été remplie (voir cependant n« 814). L'art.

^ A. T. F. XXV', 14 et s. (serait nuHe — car les actionnaires n'ont à verser (lue le montant statutaire de leurs actions, — toute stipulation par laquelle ils s'engageraient à des prestations périodiques, telles que la fourniture de produits industriels ou agricoles).

618^ dispose sur ce point: Après la clôture de la souscription , une assemblée générale des actionnaires doit, au vu des pièces justificatives qui lui sont soumises, constater par une décision que le capital a été intégralement souscrit et que le cinquième au moins de chaque action a été versé, sauf le cas où les statuts ont reçu la signature de tous les actionnaires et mentionnent que ces conditions ont été remplies. — La décision doit faire Vobjet d'un acte authentique ou signé de tous ceux qui y ont pris part. En vertu de cet article, une société anonyme ne peut, en principe, se faire inscrire (cfr. art. 622), indépendamment des autres formalités à remplir, avant qu'il ait été constaté, par une décision reçue en la forme authentique ou signée de tous les actionnaires présents (cfr, art. 648) ou par une mention ad hoc dans les statuts signés de tous les actionnaires: !<> que le capital social est intégralement souscrit, et 2® que le 20 Wo au moins de ce capital a été versé. Il convient de dire ici que, conformément à ce que prescrivent Tart. 131 du C. com. italien et Tart. 209 a in fine du C. com. allem., les actions de cette première émission (poui*les émissions postérieures, cfr. art. 626) ne peuvent être émises pour un montant inférieur à la valeur nominale ; autoriser le contraire équivaudrait à induire en erreur les souscripteurs et le public.

L'assemblée générale de Tart. 618 est nommée ordinairement « assemblée constituante » ; c'est à elle aussi qu'il incombe de désigner les membres de l'administration et du contrôle, sans parler de l'adoption des statuts définitifs.

Quelles sont les conséquences de déclarations mensongères insérées dans la décision à prendre en vertu de l'art. 618 ou dans les statuts, sur le même objet? Il y a lieu à responsabilité, selon les art. 671 et s., et la société, si elle a été inscrite, n'en existe pas moins légalement.

On a vu ci-dessus que le 20 Vo au moins du capital social devait •être versé avant l'inscription au registre du commerce. Ce chiffre n'est pas trop élevé; les législations étrangères vont presque toutes au delà. Ainsi, en France et en Allemagne, on admet le 25 ^/o- Ces sages mesures ont pour but d'empêcher, qu'avant toute mise de fonds, l'on ne spécule sur la hausse ou la baisse des actions. L'excédent est payable soit à des époques fixes, soit même à des époques, indéterminées, sur appels de fonds.

8»i. Consulter l'art. 620 sous n^ 825. Voir aussi les art. 636, 637 in fine et 638.

8S52. Du mode de versement des actions. Nous savons quand ^es actions doivent être versées, du moins cjuand elles doivent

•M. r. F. XV, 680 et s.

780 TITRE VINGT-SrXIÈME

Tétre jusqu'à concurrence du 20 Vo (cfr. art. 618; voir aus:>iart. 633 et. s.). Nous rechercherons comment s'opère le versement des actions. Règle générale, il aura lieu en espèces; il peut se faire en d'autres valeurs, et même en nature.

Lorsque les apports s'effectuent en argent, rien de plus facile que de les vérifier. Il en est autrement des apports eiî valeurs ou en nature. L'on sait que les fondateurs de sociétés anonymes, les Grftnder, ont fait de l'apport en nature une très lucrative spécialité. Ils cèdent, à titre d'apports, contre un certain nombre d'actions, ou contre un certain prix, des valeurs ou d'autres biens qui sont estimé? beaucoup trop haut; et le tour est joué. Assurément, il est impossible d'empêcher tous les abus et toutes les fraudes; on peut les rendre malaisés à commettre, et c'est là le but que se sont proposé nos législations modernes. Afin que les fondateurs ne puissent pas écouler à un prix exagéré, en les donnant comme des apports, des biens qui ne trouveraient peut-être pas d'amateurs à moitié prix; afin encore de mettre obstacle à ce que ces mêmes fondateurs ou des actionnaires obtiennent, par surprise, des avantages particuliers, notre loi prescrit en son art. 619: Lorsqu'un actionnaire fait, autreynent qu'en argent y un apport compris dans le capital social, ou lorsque la société projetée doit prendre à sa charge certains établissements ou d'autres bie7is, les statuts doivent indiquer exactement le prix pour lequel elle accepte ces apports, établisseynents et biens, ou le nombre des actions données en paieynent. Tout avantage particulier en faveur d'un actionnaire ou — ceci était nouveau en regard du droit allemand — d'une attire ])ersonne ayant participé à la fondation de la société doit également être déterminé dans les statuts [r\. 1)'. Quand nous parlons d'apport, nous entendons une partie du capital social, fournie d'une certaine manière, espèces ou in natura, contre délivrance d'actions.

883 Cela, dit, reprenons les termes de l'art. 619 al. 1, qui, nous le rappelons, a trait à des éventualités se présentant avant la constitution définitive de la société. Trois cas sont prévus:

1° un associé fait un apport en biens d'une autre espèce que de l'argent, — valeurs, meubles, immeubles;

2^ un associé cède des établissements ou autres biens à la société, au lieu de faire une mise en argent, ou cette cession a lieu par lui ou par un tiers contre paiement d'un certain prix ;

3*^ un associé ou un fondateur de la société réussit à obtenir des avantages particuliers, provisions, gratifications, etc.

Dans ces trois cas, et pour que les souscripteurs soient renseignés

M. 7. F. XXV2, 76 et s. (voir note ad art. 671, chif. 2).

d'avance, la loi exige que les statuts mentionnent Tévaluation .donnée à ces apports ou à ces biens, ou Tattribution de ces avantages particuliers. Les articles y relatifs des statuts feront réfléchir ceux qui auront déjà pris des actions et ceux qui avaient l'intention d'en prendre. Lorsqu'il est dit, par exemple, à Tart. 20 des statuts, que tel fondateur cède un mauvais immeuble qu'il exploitait sans succès et qui vaut 20,000 fr.. pour 100,000 fr. d'actions de la société, les souscripteurs y regarderont à deux fois avant d'entrer dans une association de ce genre. Si le !«' al. de l'art. 619 n'était pas observé, les conventions faites au mépris de cette disposition de la loi seraient nulles à l'égard de la société. Le Code de com. al. (art. 209 &, g et h) est plus rigoureux : Les fondateurs doivent exposer, dans une déclaration par eux signée, les circonstances qui justifient le montant pour lequel les apports en nature ou les établissements ou autres biens ont été acceptés; ils doivent, tout spécialement, y indiquer les conventions antérieures qui se rapporteront aux biens dont il s'agit, ainsi que les prix d'achat et de revient durant les deux dernières années, etc. Toutes ces précautions sont utiles ; on ne peut en vérité déployer assez de sévérité pour prévenir des fraudes que des lois draconiennes peuvent seules combattre avec succès.

884. La première arme créée par notre loi contre les abus que l'art. 619 doit réprimer consiste dans une mention aux statuts. Ce n'est pas tout. Les alinéas suivants du même article déterminent en outre : Les diS2)osUions de cette nature contenues dans les statuts (y contenues sous peine de nullité, avons-nous dit, car l'on ne peut, après coup, éluder la loi en surprenant la bonne foi d'une assemblée de souscripteurs) doivent être apjorouvées i^^r une décision prise à la 7najorlté dans une assemblée générale convoquée après la souscription du capital social (al. 2), — mais avant celle de Fart. 618, la constitution de la société dépendant de la ratification des dites clauses. Comment s'établit la majorité? Chaque souscripteur d'action jrrésent (abstraction faite du chiffre d'actions par lui souscrites) ou dament représenté n'a dans cette asscînblée gw'uNE seule voix. — La majorité doit être du quart au moins de /'ensemble des actionnaires et représenter au moins le QUART du capital social. L'associé dont l'apport ou les avantages sont en discussion n'a pas le droit de voter (al. 3 et 4), — mais bien celui dont les établissements ou autres biens doivent être acquis par la société et qui n'ont pas le caractère d'apports. Enfin, la décision doit faire l'objet d'un acte authentique ou signé de taus ceux qui y ont adhéré (al. 5), — donc de ceux qui ont formé la majorité. Si une majorité suffisante n'est pas atteinte (sauf si le quart des souscripteurs n'est pas présent), la formation de la société a échoué. Si le quart* des souscripteurs n'était pas présent, une nouvelle assemblée peut être convoquée (non pas nécessaire-

ment à trente jours au moins de la précédente, comme d'après l'art. 627); mais la majorité doit toujours être celle de l'art. 619 al. 4. Il est regrettable qu'un délai ne soit pas fixé pour la convocation de cette nouvelle assemblée.

Quant aux acquisitions à faire plus tard par la société, après sa constitution, elles auront lieu par ses organes réguliers, selon les prescriptions de la loi ou des statuts.

885. Le mode de convocation de l'assemblée générale, avant la formation définitive de la société, n'a pas été réglé par notre Code. Mais Tart. 620 dit que: Dans les cas indiqués aux articles (SIS et 61 9 y la convocation de rassemblée générale^ a lieu suivant le mode prévu par les statuts, — soit par le projet de statuts. JSi celui-ci ne prévoit rien, chaque souscripteur devra être convoqua'* personnellement.

81B6. De la nature des actions. Les actions sont les mises, les apports, des associés dans la société. Elles représentent des portions déterminées du capital social divisé en un certain nombre de parts, ainsi que le droit des associés fondé sur la promesse dépaver ou le paiement de ces portions déterminées. Elles sont aussi le titre par lequel se prouve le droit d*associé dans une société anonvme.

Comme unité de mesure du capital social, l'action peut seule conférer des droits. Notre loi prohibe expressément la division des actions en coupures, contrairement au système des lois belge et française. La division des actions en coupures permet assurément aux petits capitalistes de coopérer à la formation des sociétés anonymes et d'attirer un plus grand nombre de souscripteurs. Mais elle soulève bien des objections : d'abord, des gens peu aisés retirent des Caisses d'épargne leurs modestes placements pour les confier à des entreprises aléatoires ; ensuite, les porteurs de coupures ne sont pas des actionnaires, à moins que la loi ou les statuts ne prescrivent que des coupures réunies en nombre suffisant donnent les mêmes droits que l'action. On s'est demandé si, pour plusieurs des motifs qui ont engagé le législateur à interdire la division des actions, il ne convenait pas de fixer un chiffre minim/il pour la valeur nominale des actions qui, au-dessous d'un certain chiffre, sont, comme le disent avec raison MM. Schneider et Fick, plutôt (les billets de loterie qu'autre chose. L'action doit représenter une certaine somme et nous croyons que son montant ne devrait jamais être inférieur à 100 fr. Diverseslois, celles de 1863 et 1867 en France,

^ Faisons observer qu'il s'agit ici non pas d'une assemblée d'actionnaires^ mais simplement de souscripteurs, puisque la société n'est pas ni ne peut encore être constituée ; cfr. le texte même des art. 618 et 619:

la novelle de 1870 en Allemagne, avaient adopté un minimum légal pour la somme de Taction. La loi allemande de 1884 a même fixé en principe à 1000 marks (1250 fr.) le montant minimal des actions, en les déclarant indivisibles, par surcroît. Ni notre Gode, ni le Code italien de 1888 ne contiennent rien à se sujet, ensorte que, chez nous, comme en Italie, on peut émettre des actions d'une très faible valeur. A ceux qui voulaient un minimum légal, on a répondu que bien des sociétés d'utilité publique avaient besoin, pour se constituer, de recourir à des actions d'un montant peu élevé et que, d*ailleurs, la spéculation s'attachait aux grosses actions davantage qu'aux petites.

. Ces quelques explications fournies, nous pouvons transcrire le texte de l'art. 614 : Les actions peuvent être au porteur ou nominatives * ; elles sont indivisibles {^\, 1). Les actions au porteur et les actions nominatives diffèrent surtout entre elles quant au mode de leur transmission (cfr. art. 637). Les actions au porteur sont, du reste, celles qui ne mentionnent pas le nom de l'actionnaire et qiii confèrent la qualité d'actionnaire au porteur du titre ; elles <;onstituent des papiers-valeurs, des Werthpapîere^ même lorsque leur nom peut dépendre de certaines conditions (avis à donner à la société, consentement de l'administration, droit de préemption statutaire en faveur de la société ou de ses membres, etc.); cfr. n« 849. Ainsi que Ta proposé M. Rehfous, dans son rapport précité, on ne devrait en permettre l'émission que lorsqu'elles sont entièrement libérées. Les actions nominatives^ en revanche, sont celles créées en faveur de personnes nominativement désignées, et elles ne deviennent des papiers-valeurs que lorsqu'elles sont transmissibles par endossement. Les actions sont indivisibles, elles ne peuvent être fractionnées en coupures. Ceci est évident, quoi qu'en aient dit MM. Schneider et Fick ; et la loi doit, sur ce point, être interprétée d'autant plus strictement que, notre Code ne fixant pas de minimum légal pour la valeur de l'action, il n'est nullement nécessaire de mettre en circulation des parts d'actions ; il suffit de réduire à volonté le chiffre de l'action elle-même. Les actions peuvent-elles être d'un montant différent, les unes de 100, les autres de 500 fr. par exemple ? Le Code fédéral ne défend point de créer des actions d'un montant différent, attribuant, cela va de soi, au porteur des droits proportionnels à leur valeur. Dans la pratique, on ne cher-

^ E. Hahnloser: Die Nanienaktie nach dein B.-G. ùber das O. R., etc., in-8", Zurich, 1903; voir, entre autres, p. 158 et s. où les actions nominatives sont rangées au nombre des papiers-valeurs, qu'elles soient endossables ou non <mêrae solution, Schneider et Fick, 377 ; cfr. A. T. F. XX, 928, où cette solution n'est admise qu'en regard de l'art. S24, où il semble que les Werthpapiere sont susceptibles d'une définition moins étroite qu'aux art. 333, 430 et 440).

chera guère à profiter de cette tolérance du législateur. Mais si les actions sont indivisibles, Tart. 614, 2"»« al., n'en dit pas moins ce qui suit: La valeurnominale des actions ne peut être ni diminuée, ni augmentée pendant la durée de la société, si cette modification influe sur la valeur nominale du capital-actions ; sauf les dispositions de l'article 670, — déterminant que le remboursement du capital social aux actionnaires ou la réduction de ce capital ne peut avoir lieu qu'en vertu d'une décision de l'assemblée générale. Une diminution de la valeur nominale des actions, lorsqu'elle aurait pour conséquence une diminution du capital social, poun*ait être fatale aux créanciers de la société (cfr. art. 630 et 656, chif. 6). Mais une société au capital d'un million divisé en mille actions de 1000 fr., peut parfaitement réduire à 500 fr. la valeur nominale de ses actions, pourvu qu'elle double le nombre de ces dernières et qu'ainsi le capital social demeure le même. Une augmentation de la valeur nominale des actions ne se produira que sous les mêmes réserves, ce qui revient à dire qu'elle est impossible ; le capital social ne peut être augmenté que par de nouvelles émissions (cfr. art. 626), auxquelles les actionnaires peuvent se réserver de participer en première ligne et même à l'exclusion de toutes autres persormes; et l'on ne saurait admettre, à tort ou à raison, sous l'empire de notre loi, une augmentation de la valeur nominale des actions, que cette augmentation soit réelle ou fictive, s'il n'y a augmentation correspondante du capital- actions.

La valeur réelle des actions est déterminée par celle du fonds social ; mais cette valeur réelle peut ne pas correspondre à la valeur nominale. Il n'est pas moins certain que, pour la première émission, qui doit assurer la constitution de la société par la souscription entière du capital social, les actions doivent être émises au pair ou au-dessus du pair. Quoi qu'il en soit, c'est la valeur nominale, soit le montant pour lequel les actions sont souscrites, que le souscripteur s'engage à verser, indépendamment de leur valeur réelle, qui est variable.

. Nous avons distingué plus haut les actions en actions noyninatives et au p)orteur, A d'autres égards, on connaît, outre les actions de capital qui sont celles, soit au porteur soit nominatives, payées en argent, les actions de fondation par quoi l'on entend celles qui n'ont pas été acquittées en numéraire mais qui représentent la contre-valeur des apports en nature faits par des fondateurs (cfr. art. 619) ; les actions industrielles et de prime qui, distribuées en échange d'un apport d'industrie, ne donnent droit en général qu'à des dividendes et non à une part du capital social qu'elles n'ont point concouru à former ; les actions de prime ou de faveur,, que les fondateurs se partagent entre eux et qui n'autorisent qu'à une participation aux bénéfices (parts civiles); les actions tfe

■*VS!f\'-

Jouissance, d'anciennes actions payantes remboursées par voie (ramortissement et dont les porteurs restent associés, sauf qu'ils ne participent pas aux intérêts statutaires prévus en faveur du capital social versé et non amorti ; les actions /;r/fi7^^/^e5, fort communes en tous pays, et qui, émises le plus souvent par des sociétés obérées et incapables d'obtenir de l'argent au moyen d'une émission d'actions ordinaires ou d'un emprunt, confèrent auxcréanciers de ces actions un privilège sur les bénéfices annuels et, le cas échéant, sur le fonds social.

SZ9. De l'émission. L'émission des actions n'est autre chose que l'émission des titres d'actions, des documents servant à constater la qualité d'actionnaire. Gomme la société anonyme ne prend d'existence juridique qu'à partir de son inscription au registre du commerce, l'émission de titres d'actions ne peut raisonnablement avoir lieu avant cette date. Aussi l'art. 623, que nous avons expliqué déjà, dit-il que les actions émises avant cette inscription sont nulles ; et il ajoute que les auteurs de l'émission sont responsables, envers les porteurs de ces titres, du dommage éprouvé par suite de la nullité dont la loi frappe les actions prématurément émises. La même nullité frappe d'ailleurs les promesses d'actions et certificats provisoires qui seraient émis avant l'époque ci-ilessus. En attendant, il n'est délivré aux souscripteurs que des récépissés emportant quittance du montant de leurs versements (cfr. art. 636).

Quant aux nouvelles émissions, que le Gode de com. al. interdit en général aussi longtemps que le capital social n'a pas été versé intégralement elles pourront sans doute se faire en Suisse, dès que le versement du 20 **/© au moins aura été opéré, si les statuts les autorisent. Ces nouvelles émissions, qui ont une augmentation du capital-actions pour objet, sont ordinairement le fait de spéculateurs, lorsqu'elles se produisent avant que tout le capital social soit payé, et l'on a vu très souvent qu'elles n'étaient que l'annonce d'une débâcle.

Notre loi ne dispose rien relativement au prix d'émission. Il est certain toutefois, ainsi que nous l'avons indiqué, qu'une société nouvelle ne peut émettre ses actions au-dessous du pair. Elle les émettra au pair, soit même au-dessus du pair. Il en sera différemment pour les sociétés déjà existantes.

830. Du transfert. Les actions sont indivisibles, mais cessibles, sauf, pour les actions nominatives, les stipulations contraires (les statuts. La propriété des actions au porteur se transfère par la tradition du titre (cfr. toutefois art. 636 et 638). Les formalités à remplir pour le transfert des actions nominatives sont trachées à l'art. 637, al. 1 à 5, en ces termes. Après nous avoir dit (jue : si les actions sont nominatives, le nom et la d^rmeure de V actionnaire

doivent être inscrits sur le registre des actions de la société (al. 1), — notre article continue comme suit : Les actions nominatives sont transmissibles, sauf stipulation contraire des statuts (al. 2), — qui peuvent restreindre ou même supprimer la faculté du transfert. Si c'est l'usufruit seulement qui en a été cédé, le droit cîintonal fait règle. On connaît divers genres de transfert des actions nominatives : 1® le transfert réel, opérant transmission de la propriété selon Tune ou l'autre des formes qui seront mentionnées ci-après ; 2*^ le transfert de forme ^ qui a lieu en cas de décès du titulaire, le nom de ce dernier étant remplacé par celui de Théritier sur le registre des actions, moyennant que l'héritier justifie de ses droits (cfr. art. 637, al. 1 in /in^ et 6), mais il n'est pas douteux que l'héritier devienne actionnaire déjà par le seul effet de la succession ; ^^ le transfert d'ordre^ fait par le vendeur des actions à un agent de change qui les transmet à l'acquéreur ; 4<> le transfert de garantie, qui emporte constitution de gage sur des actions nominatives et qui est régi par les art. 210 et s. (art. 213 pour les actions au jwrteur). La cession produit ici les effets réglés par les art. 183 et s. ; comme l'action n'est point une créance portant intérêt, on peut admettre cependant que le cessionnaire n'est pas autorisé à réclamer les dividendes arriérés (solution contraire pour les intérêts à l'art. 190, al. 2), mais bien, sauf convention contraire^ la part de Tannée courante dans les bénéfices.

Quant aux formes spéciales du transfert, l'ai. 3 dispose: La transmission jyeut avoir lieu par voie d'endossement (cfr. art. 844, al. 1, et 845), — endossement en blanc ou endossement complet. L'endossement en blanc ne saurait avoir, au demeurant, pour effet de transformer les titres nominatifs en titres au porteur, car le caractère du titre au porteur ne peut être rendu dépendant du seul acte unilatéral d'un tiers*. Il résulte du texte même de Tart. 637, al. 3, que le transfert peut s'opérer suivant d'autres formes que <'elle de l'endossement, au moyen d'un acte de cession par exemple, et même verbalement. Néanmoins l'ai. 6 de l'article précité disposant que : la société a le droite mais non robligation^ de vérifier les droits du porteur du titre, — il est nécessaire que le transfert, pour qu'il soit opposable à la société (cfr. encore al. 4 et 5), emporte la remise du titre au cessionnaire * et qu'il soit constaté d'une manière parfaitement sûre, afin que la société puisse le tenir pour non avenu, si rien ne le prouve ou si elle juge h propos d'user de son droit de vérification. La justification de la cession résultera soit d'une suite

'A. T. F. XXI V>, 924 (d'après cet» arrêt, la seule cession suffirait pour des actions nominatives endossables, — mais cette solution n'est guère conciliable avec la nature des choses, car celui qui ne possède pas l'action ne peut faire reconnaître sa qualité d'actionnaire).

DE LA SOniÉTÉ ANONYME OU SOCIÉTÉ PAR ACTIONS 787

non interrompue d'endossements, soit d'un acte en due forme, vente, partage, soit d'une adition d'hérédité, etc., cette justification n'ayant, au reste, pas le sens d'une preuve complète à fournir d'après les règles de la procédure. Si les actions nominatives sont déclarées intransmissibles dans les statuts, la société ne peut reconnaître un tiers comme actionnaire ^

L'acquéreur d'une action nominative doit faire inscrire le transfert sur tes registres de la société et, à cet effet, produire le titre et justifier de la cession dont il se f/révaut, — A regard de la société, ne so-nt considérés comme actionnaires que ceuœ dont les noms sont inscrits sur le registre des actions (al. 4 et 5). La société n'envisage donc comme actionnaire, par rapport à elle, que celui dont le nom figure au registre des actions ; c'est lui seulement qui aura le droit de participer aux assemblées générales, de toucher des divideTides, si les coupons ne sont pas au porteur, etc. Mais le défaut d'inscription n'empêchera nullement la cession d'être valable entre cédant et cessionnaire.

Notre loi n'a pas, comme le droit allemand, le principe que le transfert devra toujours être mentionné sur le titre. Mais cette disposition aurait été en quelque sorte superflue, au vu de l'art. 637, al. 4 in fine.

Ual. 7 de l'art. 637 sera expliqué ci-après.

83 i . En vertu de l'art. 628* : Il est interdit aux sociétés anonymes d'acquérir leurs propres actions. — Elles ne le peuvent que dans les cas suivants (cfr. art. 634, al. 3) :

l^ lorsque l'achat a jyour objet un amortissement prévu par les statuts (cfr. art. 670, al. 4) ' ;

2<» lorsque rachat est fait conformément à l'article 6*70, alinéas i et 2, en vu>e du remboursement partiel du capital social^ (cfr. art. 614, al. 2) ;

3<> lorsque l'acquisition est la conséquence de poursuites faites par la société en vue d'obtenir paiement de ses créances ;

4<> lorsque l'achat se rattache à une catégo7He d'opérations

• J. rf. T. LU, 300 et s. (arrêt du T. F., du 3 Juillet 1903): Est nuUe la convention par laquelle une société anonyme stipule comme contre-valeur d'un objet qu'elle vend à une association, un prix payable en action de la venderesse, ces actions devant être échangées plus tard contre des parts de l'association achetante ; cfr. art. 670.

• 11 s'agit ici des statuts on'ginairesy car les droits des créanciers ne pourraient être compromis par une décision ultérieure, qui, s'ils l'eussent connue, les eût peut-être décidés à ne pas traiter avec la société.

• L'art. 667 est applicable par analogie, en ce que les créanciers doivent être avertis de la manière y prescrite et en ce que l'achat ne peut avoir lieu, tant que les créanciers qui le demandent n'ont pas été garantis ou désintéressés.

rentrant d*après les statuts dans l'objet de l'entreprise (cfr. art. 616, chif. 2, et 627, al. 2).

Si les deux premières exceptions se justifient sans peine, les actions acquises devant être cancelées et dès lors rendues impropres à toute nouvelle aliénation, il est à craindre que les deux dernières ne soient la cause de nombreux abus, car il est contraire à la bonne marche d'une société anonyme que celle-ci puisse se rendre acquéreur de ses propres actions, dans un but de revente peut-être. L'exposé des motifs du G. com. al. disait déjà que : « Le rachat de ses propres actions par une société anonyme, au moyen soit du fonds de réserve, soit des bénéfices, est contraire à Tessence même de la société. En effet, les actions déterminant la proportion dans laquelle les actionnaires sont individuellement intéressés à la société, il est inadmissible que celle-ci revête à la fois la qualité d'actionnaire et celle de personne juridique distincte de la personne des membres qui la composent, — sans compter que Tadministration pourrait faire des actions rachetées un usage fatal à la prospérité de la société ». Dans les deux premiers cas, nous le verrons encore, ces dangers n'existent pas. Dans les deux derniers, ils ne sont pas écartés par les prescriptions finales suivantes de l'art. 628 : Dans les deux premiers cas, les actions rachetées doivent être inimédiate^nent rendues itnjrropres à toute notii^elle aliénation. — Dans les deux derniers cas, les actions dont la société est devenue propriétaire doivent être revendîtes dans le plus bref délai possible, et le rapport annuel doit signaler ces acquisitions et reventes. Les actions rachetées 2)ar une société ne peuvent être représentées dans les assemblées générales, — ensorte qu'elles ne donnent pas de droit de vote et que l'administration ne devra (ne trouvera- t-elle pas facilement un moyen d'éluder cette défense ?) pas s'en servir dans les votations.

Des modifications apportées aux statuts '..

83Î8. Les conditions et les besoins tant de l'industrie que du commerce sont changeants. Il serait dès lors peu rationnel que la loi déclarât immuables les statuts d'une société anonyme. Il faut qu'une société de cette sorte puisse, sans passer par une dissolution toujours onéreuse et laborieuse, se transformer lorsque les.

'G. Bachmann : Die Sonderrechte des Aktionnàrs, etc., Zurich, in-8*, 190h

<?irconstances le commandent. Les statuts pourront être modifiés par décision de l'assemblée générale, sous les deux réserves suivantes :

1^ A moins que les changements n'aillent à rencontre d'une disposUion prohibitive de la loi (cfr. par ex. art. 636, al. 3).

2^ Dans le cas du l«f al. de l'art. 627, ainsi conçu : Uasseynblée générale ne 2)eut, par un vote de la majorité, priver les (ou des) actionnaires de droits acquis, — qui résulteront des art. 614, 616, ehif. 10, 627, al. 2 et 3, 629, 680, 631, 632, 633, 634, al. 2, 635, 636, 637, 639, 640, 641, 644, al. 2, 645, 646, 648, 649, al. 1, 3, 4, 667, ^1. 1, 671 et s., etc. Ce n'est, en particulier, pas un droit acquis que le droit au maintien du capital-actions originaire ; ce capital peut être augmenté par une décision de majorité, même si les statuts ne prévoient pas d'augmentation ; et ceci est tout naturel, puisque la société étant libre, sous certaines conditions, de prendre des décisions rentrant dans le cadre de l'art. 627, al. 2, ces décisions emportent nécessairement, la plupart du temps, une augmentation du capital social* (sic Hafner; opinion contraire, Haberstish). Les droits acquis sont ceux qui appartiennent aux associés en leur qualité d'actionnaires, ainsi, pour en citer quelques-uns, le droit aux dividendes statutaires*, ainsi le droit d'attaquer un acte contraire aux statuts, à moins que l'associé n'y . ait lui-même adhéré, car, bien que ce cas ne soit pas expressément réglé par la loi, toute décision, <*ontraire au pacte social, d'un des organes de la société ne lie point l'actionnaire qui n'y a pas coopéré % ainsi, de même, le droit de ne pas subir l'émission d'actions nouveHes privilégiées au détriment des anciennes*, etc., mais non, en principe, le droit d'empêcher rémission d'actions nouvelles*.

833. Sauf ces deux réserves, les statuts sont susceptibles de modifications de par une majorité légale ou statutaire de l'assemblée générale ; les modifications ne sortent toutefois leurs effets que

*R.j,/. V, 154: « Il n'y a aucune raison d'admettre que les art. 629, al. 1 et 2, et ®B7, al. 1, renferment des prescriptions de droit strict, auxquelles il ne pourrait être dérogé par les statuts. Le droit qui régit les sociétés anonymes est du droit permissif (Vertragsrecht); il est loisible aux intéressés de s'en écarter lorsque le législateur ne prohibe pas des dérogations contractuelles pour des motifs d'ordre général ». Cette décision du Tribunal civil de Bâle-Ville est sujette à caution ; car il parait plutôt que le droit à des dividendes consacré par les statuts ou le droit à une part de l'actif en cas de dissolution sont des droits acquis ; cfr. //. E., Xll, 60.

^A.T.F. XX, 952; cfr. ibUl. XXVII», 231 et s. (mais ceci ne s'applique point aux décisions simplement inopportunes).