CHAPITRE II

Des droits et obligations des actionnaires.

SECTION PREMIERE

Des droits des actionnaires.

886. I. Des dividendes et des parts de liquidation. L'actionnaire n'est responsable des dettes sociales que jusqu'à concurrence de sa mise. Il n'est donc pas, à proprement parler, débiteur à rai-

. T*ÎT-

son des obligations de la société. C'est la société elle-même qui doit, — soit, les actions des personnes qui la composent et les biens qu'elle peut avoir acquis depuis sa fondation. Personnellement étranger aux dettes, Fassocié est, pendant la durée de la société tout au moins, personnellement étranger à l'avoir social dont il n'est nullement co-propriétaire avec les autres associés. Il n'a, aussi longtemps que dure la société, sur l'actif de cette dernière, qu'un droit à des dividendes qui représentent l'intérêt de sa mise et qui sont également l'équivalent des risques courus par l'apport de Tactionnaire.

937. 1« Des dixHdendes ^ . Le droit aux dividendes est — en théorie du moins — le droit le plus important des actionnaires, comme aussi celui qu'ils exerceront le plus volontiers. Les capitalistes et les personnes en général qui participent à la fondation de sociétés anonymes par une prise d'actions, cherchent dans les dividendes un revenu supérieur au taux ordinaire de l'intérêt, la différence entre ce taux et le chiffre du dividende étant envisagée comme une prime du risque couru par l'actionnaire. En revanche, si les créanciers de la société, les obligataires, par exemple, viennent avant les associés pour le paiement de leurs intérêts, ils n'ont pas à prétendre aux bénéfices. La fixation des dividendes et le mode de leur répartition font habituellement l'objet de dispositions statutaires ; mais l'assemblée générale emploie les bénéfices comme elle l'entend, à moins encore que la loi n'en décide autrement (cfr. art. 630, al. 1, 681). La plupart du temps, les bénéfices ne sont pas entièrement distribués aux actionnaires ; une partie en sera consacrée à former le fonds de réserve, à payer des tantièmes aux administrateurs, à couvrir des pertes subies, etc. L'art. 629, al. 1, de notre Code s'exprime d'ailleurs comme suit : Pendant la durée de la société, chaque actionnaire a droit à une part j^roportionnelle des bénéfices nets, pour autant que, d'après les statuts, il y a lieu de les répartir entre les actionnaires, — c est-à-dire, pour autant qu'ils ne doivent pas recevoir une autre destination, fonds de réserve, tantièmes pour les administrateurs, etc. Le dividende se calcule donc sur les bénéfices nets, qui seront déterminés par le t)ilan, et le législateur a veillé à ce que des dividendes ne pussent être distribués d'une manière abusive (cfr. art. 656).

838. Presque toutes les lois récentes interdisent le paiement d'intérêts pour le capital-actions (voir C. com. al., art. 216, C. com. hongrois, art. 163, Code de com. ital., art. 181). Le Code fédéral adopte le même principe, car il défend également la distribution

^A.T. F, XII, 360 et s., XX VHP, 474 et s. (le droit aux dividendes ne peut résulter, pour l'actionnaire, que d'une clause des statuts).

d'acomptes sur le dividende probable de Tannée (A^schlagsdividende). Il faut que le résultat définitif de Texercice annuel soit connu pour que des dividendes puissent être versés. Par contre, il peut parfaitement être convenu que les dividendes ne dépasseront pas un taux déterminé. Si la loi prohibe le paiement d'intérêts aux actionnaires et n'accorde que des dividendes, c'est que les actionnaires ne sont pas des créanciers de la société, comme nous Tavons expliqué déjà. Voici, du reste, le texte de notre art. 630 : // ne peut être 2^ciyé d'intérêt pour le capital-actions ; les dividendes et tantièmes ne peuvent être payés que sur le bénéfice néty établi par te bilan annuel (al. 1) ; — si les bilans sont semestriels, comme ils peuvent l'être d'ailleurs, rien ne met obstacle à ce que des dividendes puissent être distribués semestriellement. Il n'y a évidemment pas de « bénéfice net» tant que le capital -actions n'est pas entièrement reconstitué, s'il a été diminué par des pertes ; c'est ce qu'énonçait formellement le projet de M. Fick, et Ton ne comprend pas pourquoi cette disposition a été supprimée dans les projets ultérieurs et le texte définitif. Comme l'a reconnu le Tribunal fédéral*, les art. 630 et 656 n'autorisent la répartition d'un dividende que si le capital social versé subsiste intact, et si le bilan annuel, établi conformément à la loi, accuse un bénéfice net outre ce capital- Si le capital social a été diminué par des pertes et qu'un exercice subséquent produise un excédent de recettes,- cet excédent doit servir en première ligne à la reconstitution du capital. Les créanciers d'une société anonyme ont d'ailleurs qualité pour s'opposer à une répartition de dividendes qui porterait atteinte à l'intégrité du capital social. Comme on le voit, notre autorité judiciaire supérieure supplée par une interprétation extensive de la loi à l'absence de la règle préconisée par M. Fick, et ce, à bon droit.

On entend par tantièmes^ pour donner une fois le sens dé ce mot, des parts aux bénéfices allouées aux administrateurs, contrôleurs, directeurs, en guise de traitement ou en sus de leur traitement.

889. Mais notre Code, à l'exemple d'autres législations, renferme une dérogation à la défense de payer des intérêts aux actionnaires. Le 2«»e alinéa de l'art. 630 porte en effet : Toutefois des intérêts d*un taux déterminé j)euvent être convenus pour le tem2)s que réclame, d'après les statut$^ la préparation de l'entreprise jusqu'au commencement de l'exploitation normale. C'est là ce qu'on appelle les Bauzinsen, les « intérêts de construction ». Pour les justifier, on a prétendu que les capitalistes ne voudraient point souscrire d'actions qui les forceraient à se passçr de leurs revenus pendant un temps peut-être long. Ce n'est pas une raison, car une

* A. T. F. XII, 364 ; cfr. iblcL XXIII, 1825 et s.

société qui se dispose à payer des intérêts de cette sorte, durant la période de préparation, élève son capital d'autant. Soit une société ayant besoin d'un capital d'un ^million, mais dont rexploitation normale ne commencera qu'après deux ans. Si elle ne paie pas de Bauzinsen, elle pourra se constituer avec le million qui lui est nécessaire ; si elle en paie, elle fixera le chiffre de son capital en l'augmentant de la valeur de ces intérêts. Supposons-les du 5 Vo- Au lieu d'un capital d'un million, la société devra émettre des actions pour onze cent mille francs, soit 1,000,000 -*- 100,000 fr., montant des Bauzinsen à verser et qu'il faudra bien prendre quelque part. De cette façon, le public est induit en erreur, puisqu'on lui demande le 10 Vo en sus de ce qui est indispensable, pour lui restituer ce 10 Vo en deux annuités de 5 <*/o. On avait proposé, aux fins d'atténuer la prescription finale de l'art. 630, d'établir pour les Bauzinsen un intérêt maximal de 4 ^/o. Cette proposition a été repoussée ; c'est d'autant plus regrettable que la teneur du ^»»« al. de l'art. 680 est bien vague et que, pour obtenir de gros intérêts sur les actions pendant des années, les intéressés auront toute facilité de retarder de mauvaise foi l'époque de « l'exploitation normale » en l'ajournant, par une clause des statuts, à une date très éloignée. Si des intérêts de construction d'un taux déterminé n'ont pas été prévus par les statuts, l'assemblée générale peut-elle en accorder ou étendre le délai pour lequel- ils avaient été promis à l'origine? L'assemblée générale peut certes en allouer, mais uniquement pour « le temps que réclame, d'airrès les statuts, la préparation de l'entreprise ». Si donc ce temps n'est pas fixé par les statuts, et rigoureusement ^\k (par ex. jusqu'au 1" Mai 1906), il n'est pas dû de Bauzinsen ; il n'en peut être exigé non plus pour une durée supérieure au temps de préparation indiqué dans le contrat de société ^

La jurisprudence allemande admet d'autre part que l'actionnaire est, pendant la période de préparation, créancier de la société, que, par conséquent, cette dernière ne pourrait lui opposer une décision de ne pas payer les intérêts de construction convenus. Le Code de com. italien est, dans son art. 181, beaucoup plus sévère que notre Code fédéral : « Toutefois, dit-il, des intérêts à prélever sur le capital peuvent être expressément stipulés dans les sociétés industrielles pour lesquelles une période de préparation est nécessaire, mais non au delà de trois ans, ni au-dessus du 5 Vo- Dans ce cas, le montant des intérêts à payer doit être calculé dans les frais de premier établissement et réparti avec eux à la charge des bilans qui auront des dividendes réels ». Comme l'on s'en convaincra facilemerit, les Bauzinsen sont devenus bien moins dangereux, en droit italien. Une (luestion encore : ces intérêts étant un remboursement

^ R. O. IL 6. XXII, 12 et 19 (1" pér.).

partiel du capital, la société peut-elle payer des dividendes avant que son capital soit reconstitué au moyen de bénétices subséquents? Oui, sans doute, car ces intérêts peuvent être envisagés romme des frais de premier établissement (cfr. art. 656, chîf. 1) ; mais il est naturel que des dividendes ne peuvent être perçus dans ce cas, que si les Bauzinsen n'absorbent pas les bénéfices nets (ifr. art. 63(), al. 1). Ajoutons entin, comme cela résulte au surplus de ce que nous avons dit précédemment, que l'art. 630 ne prohibe nullement les actions privilégiées, ou de priorité.

>i40. L'art. 631 prescrit en outre : Le dividende n'esl fixé qu'après déduction des iirétèvements statutaires en faveur du fonds (le réserve. — Si la consolidation de l'entreprise l'exige^ l'assemblée générale a le droit, avant toute distribution de dividendes, de constituer des réserves, même en dehors des prélèvements j/réeus par les statuts. Il résulte de cet article que la loi ne rend pas obligatoire la constitution d'un fonds de réserve ' ; le fonds de réserve n'en est pas moins une institution éminemment recommandable et sans laquelle une société anonyme est fatalement peu solide. L'ai. 2 de notre article manque dans le Gode de com. allem. ; cependant un arrêt du Reichsgericht du 4 Mai 1 881 n'en a pas moins consacré en Allemagne la règle formulée par notre Code. Mais le (>)de de com. allem. rev. (art. 263) ordonne expressément la constitution d'un fonds de réserve qui comprendra : 1" le 5 "/o au moins des bénéfices nets, jusqu'à oe que les réserves atteignent le 10 Vo du capital ou la fraction supérieure déterminée par les statuts; 2" les profits résultant de l'émission au-dessus du pair des actions, lors de la formation de la société ou lors d'une augmentation du capital. L'art. 183 du Code italien contient une disposition de mémo nature (ô Vo des bénéfices nets au moins, jusqu'à ce que les réserves soient du vingtième du capital social). Malheureusement, notre législateur ne s!est pas préoccupé de cet élément essentiel à la bonne marche d'une société anonyme ; si les statuts ne parlent pas du fonds de réserve, tous les bénéfices peuvent être distribués aux actionnaires ; et, a fortiori, les statuts peuvent prescrire qu'un dividende sera réparti avant tout prélèvement en faveur du fonds de réserve, sauf la disposition finale de l'art. 631, soit « si la consolidation de l'entreprise l'exige » et si l'assemblée générale décide la création d'un fonds de réserve.

1*41 . Il nous reste à traiter la question des dicidendes fictifs, c'est-à-dire de dividendes qui emportent une distribution, non |)as des fruits du capital, mais de fractions du capital lui-m^me. Comme le capital social est le gage commun des créanciers de la société, les

M. T. F. XXIII, I8!5 «1 s.

796 TITHE VINGT-SIXIÈME .

actionnaires n'ont pas le droit de le réduire à leur profit au détriment des dits créanciers. En théorie donc, tout dividende fictif devrait être restitué par Tassocié qui l'a touché. Mais il serait bien difficile, dans la pmtique, d'exiger ou d'obtenir cette restitution. En effet, si les actions sont au porteur tout spécialement, il est inadmissible de rechercher l'actionnaire à raison de dividendes fictifs touchés par un cédant peut-être et dont le montant a influé sur le prix convenu pour: la cession du titre. Nous n'insistons pas, mais nous voyons presque toutes les législations se placer sur le terrain de l'art. 632 de notre Code : Dans aucun cas, les actionnaires ne son t tenus de rapporter les dividendes ou intérêts qu'ils ont reçus de BONNE FOI, — soit dans la conviction, fondée d'ailleurs sur une erreur excusable, que ces dividendes n'étaient perçus en opposition ni avec la loi, ni avec les statuts. La répétition de dividendes fictifs touchés de mauvaise foi est, sauf le cas de prescription, toujours permise, et cela tant par la société que par les créanciers. En ce qui concerne la bonne foi, elle doit exister tout ensemble au moment où la décision relative au dividende est intervenue et à l'époque du paiement; mais c'est à celui qui la conteste de prouver qu'elle n'a pas existé. 11 s'est élevé, au sujet de l'art. 218^ du C. com. allem., conforme à notre art. 632, d'assez nombreuses controverses. Ainsi, les bénéfices du précédent exercice sont absorbés par des pertes ultérieures, l'assemblée générale a-t-elle le droit de répartir des bénéfices qui se trouvent désormais annihilés par ces pertes ? Des pertes sont essuyées avant^la date fixée pour le paiement des dividendes, mais après la décision de l'assemblée générale qui a ordonné la distribution de ces derniers, ces dividendes peuvent-ils être versés en ce sens que les actionnaires qui les toucheront, en connaissance de cause, seront de bonne foi ? Nous pensons que lorsque la répartition des bénéfices, en tant que bénéfices réels, doit être considérée comme virtuellement accomplie, soit en vertu des statuts, soit par une décision de l'assemblée générale, des pertes ultérieures ne peuvent compromettre le droit acquis aux actionnaires de percevoir leurs dividendes. Et, comme la Cour de cassation française l'a jugé dans l'affaire de Y Union générale, « la répartition des dividendes est accomplie, lorsque les bénéfices étant constatés et attribués aux actionnaires, ceux-ci ont acquis un droit privatif sur la valeur répartie. Il n'est pas nécessaire que la distribution ait eu lieu matériellement ». Un arrêt du /i?. 0. H. C, du 10 Septembre 1875, a prononcé d'autre part, « que l'actionnaire d'une société en faillite a un droit de créance contre elle pour le montant du dividende irs.è avant la déclaration de faillite, maiîB échu seulement ai)rôs celle-ci ; toutefois, si le dividende est fictifs l'actionnaire ne

* Staub, 485 et s. : cfr. art. 217 C. com. allein. rev.

peut rien réclamer, parce que, en cas d'opposition des créanciers, il ne serait plus de bonne foi », — puisqu'il saurait, à Tépoque du paiement, qu'il s'agit d'un bénéfice fictif. Quant aux « intérêts » de l'art. 631, ce sont les intérêts de construction, les Bauzinsen (voir n*» 8:39).

Nous rappelons encore ici Tart. 627, al. 1.

^ Des parts de liquidation. Comme nous l'apprendra Taii;. 667, les actionnaires ne peuvent réclamer, qu'après paiement des dettes sociales, une part proportionnée au montant de leurs actions dans l'avoir de la société dissoute. C'est sous cette réserve qu'il faut entendre l'art. 629, dont les deux derniers alinéas sont ainsi conçus : Lors delà dissolution de la société, il (chaque actionnaire) a droit à une part proportionnelle dans le résultat de la liquidation. — Les actionnaires n'ont pas le droit de réclamer la restitution de leurs versements^ ni lors de la dissolution, ni auparavant^ — car ces versements forment le gage commun des créanciers sociaux ; ils sont entrés dans l'actif de la société et, désormais, ils n'appartiennent plus aux actionnaires qui les ont effectués. Mais ceci n'empêche pas qu'une décision de l'assemblée générale ne puisse, en application de l'art. 670, provoquer le remboursement ou la réduction du capital social.

:. II. Du droit de vote^. La qualité d'actionnaire donne le ilroit de voter dans l'assemblée générale. Et, en tant qu'il ne s'agit pas de droits purement individuels (comme ceux d'attaquer des décisions, des élections irrégulières ou un bilan dressé au mépris de la loi et des statuts, art. 626, 644, 646, 648, 649, 656, d'assister à l'assemblée générale, art. 639, 640, etc.), ces actionnaires ne peuvent les exercer qu'en votant dans les assemblées générales. C'est ce que nous dit l'art. 639 : L'assemblée générale exerce, au nom de V ensemble des actionnaires, les droits qui. leur sont attribués dans les affaires sociales, notamment tout ce qui concerne la conduite de l'entreprise, la vérification du bilan, la supputation des bénéfices et les propositions relatives aux dividendes (cfr. art. 642, chif. 2, et 644, al. 2). Ainsi les actionnaires feront valoir leurs droits dans l'assemblée générale ; mais si leurs droits individuels n'étaient pas respectés par celle-ci, ils seraient autorisés à s'adresser au juge. La question de savoir si un droit a le caractère d'un droit individuel doit être résolue par l'interprétation de la disposition légale qui se réfère à ce droit (voir p. 789 la liste

^Vei'harullungen des srhw. Juristen-Vcreins, 1892 (travail de M. le prof. A. Schneider); J. cl. T. XLI, 49 et s. (article où nous avons combattu le point de vue de M. Schneider); Zeitsch.far sr/ac. R., XII, n. s. 315 et s. (article de M. O. von Waldkirch).

des droits individuels acquis aux actionnaires) ; les droits individuels que la loi ne garantit ni ne protège seront toujours exercés en conformité de Tart. 639,

Règle générale, le droit de vote des actionnaires sera déterminé par les statuts. Le législateur n*en intervient pas moins dans ce domaine pour sauvegarder les droits des petits actionnaires. Cette intervention, que Ton peut critiquer au point dé vue théorique, n'est pas d'une utilité pratique bien considérable. Nous allons le voir, en commentant le texte suivant de Tart. 640 : Les actionnaires exercent leur droit de vote dans rassemblée générale proportionnellement au nomire d'actions qu'ils possèdent. Tout actionnaire, même lorsqu'il ne possède qu'une action, a droit à une roix (al. 1). Les statuts ne peuvent donc, fût-ce par une clause du contrat de société, priver un actionnaire, même le moins fort, de son droit de prendre part aux votations. Ceci est incontestablement une garantie, mais elle n'empêchera pas les administrateurs, s'ils veulent abuser de leur position, d'exercer sur les petits actionnaires, en général peu compétents, une influence plus irrésistible que sur les grands capitalistes qui ont l'habitude des affaires. Quoi qu'il en soit, le droit de vote est accordé à chacun. Il s'exerce proportionnellement au nombre d'actions (exception à l'art. 619, al. 3, et restriction à l'art. 640, al. 2), c'est-à-dire qu'en principe chaque action représente une voix ; les actions de priorité ne sont, sauf disposition du contraire dans les statuts, pas privilégiées à cet égard et, comme elles représentent à l'ordinaire une partie relativement faible du capital social, les droits de leurs porteurs peuvent être facilement compromis par le vote des autres actionnaires. Cependant, ceux qui sont intéressés à certaines délibérations ne peuvent y participer (art. 619, 655) et les actions rachetées par la société ne sauraient plus donner de droit de vote dans les assemblées générales (art. 628 in fine).

D'un autre côté, l'ai. 2 de l'art. 640* nous enseigne que : La société peut limiter, par les statuts^ le nom,hre de voix du porteur de plusieurs actions. En aucun cas, un seul actionnaire ne peut r^éunir entre ses ?nains plus du cinquième des droits de vote qui se trouvent rei)résentés dans l'assemblée générale. Cette prescription est contraire à la nature même de la société anonyme qui.

Mi y a lieu de rapprocher de ce texte, notamment, l'art. 2 de la loi féd. du 28 Juin 1895 concernant le droit de rote des actionnaires des compagnies de rhemins de fer et la participation de i'Etat à i'administration de ces dernières <ont seuls le droit de vote à l'assemblée générale les actionnaires dont les actions sont nominatives et inscrites à leur nom sur les registres des actions de la Ck>mpagnie, depuis six mois au moins ou depuis la fondation de la Compagnie; cfr. ihid. art. 3, 11, 14), et la loi fédérale du 27 Mars 1896 sur la comptabilité dci^ r/iemins de fer (art. 27), relative au privilège do la Confédération et dès cantons en matière de droit de vote dans les Compagnies de chemins de fer, {exclusion en leur faveur de la limitation statuée à l'art. 640 C. O.).

simple association de capitaux, devrait attribuer le plus d'importance, non point au nombre des actionnaires, mais au chiffre des actions. Il est évident que le possesseur de" 100 actions a cent fois plus d'intérêt social que le possesseur d'une action. Mais on réussit presque toujours à éluder les lois, bonnes ou mauvaises ! L'ai. 2 de l'art. 640 renferme une défense illusoire, en ce que les gros actionnaires distribueront leurs actions à des hommes de paille qui voteront selon les directions reçues ; il n'est pas douteux, au reste, que ces « hommes de paille » ont le droit de voter, car ils sont des actionnaires à l'égard de la société qui n'est pas autorisée à vérifier la manière dont les détenteurs d'actions les ont acquises * (cfr. cependant l'art. 637, pour les actions nominatives). Ce texte n'en a pas moins son importance : d'abord, il prouve qu'une assemblée générale ne peut prendre de décisions valables si elle ne compte pas au moins cinq actionnaires présents, puisque sans cela il arriverait Infailliblement qu'un des actionnaires y exercerait plus d'un cinquième des droits de vote ; ensuite que si un seul actionnaire ne peut jamais réunir entre ses mains plus du cinquième des droits de vote, il est loisible de restreindre encore, dans les statuts, le nombre de voix du porteur de plusieurs actions, d'admettre, par exemple, la limite d'un sixième, un huitième, un dixième, au lieu de celle de l'art. 640. Mais qu'entendre par les droits de vote « représentés »? Ceux qui sont annoncés dans l'assemblée générale, ou ceux qui participent à chaque votation ? Dans la première hypothèse, un actionnaire, possesseur de 321 actions sur 400 aurait à lui seul la majorité (80 contre 79) ; dans la seconde, il ne pourrait voter que pour ^ et la majorité se calculerait sur un chiffre total de 80 -4- 79 = 159, avec cette correction que les 80 voix du gros actionnaire seraient réduites à 31, soit à Vs de 159. Quoique cette dernière solution paraisse être plus conforme que l'autre à l'intention probable du législateur, nous ne pouvons pas plus l'accepter que M. Hafner {dans un mémoire au Département fédéral de Justice et Police), car elle est contraire au texte formel de la loi : « plus du cinquième des droits de vote rejrrésentés dans rasse?nblée générale », — et non pas dans chaque votation à intervenir. Il est vrai que, dans ces -conditions, l'art. 640, alin. 2, consacre une règle assez platonique.

^ H. E. X, 188. — Mais le Tribunal fédéral a décidé le contraire^ et nous concevons qu'il l'ail fait pour des raisons d'ordre moral, sinon pour des motifs strictement juridiques ; d'après lui, la qualité d'actionnaire peut être contestée à celui qui détient le titre, comme personne interposée dans le sens de l'art. 16 <A. r. F. XXIII, 927; cfr. ibid. XXV», 832 et s.). Voir, en outre, ad art. 846, et H. E. XIII, 229. — Pour faire annuler la délibération à laquelle des « hommes de paUIe » auraient participé, il suffirait, en somme, d'après la jurisprudence ci-dessus résumée, de prouver que leur intervention a pu influer sur le résultat -du vote.

r. A moins que les statuts ne prévoient le contraire, le droit de vote peut être transmis par des actionnaires à des mandataires spéciaux ; ceci ne concerne pas les actions au porteur, puisque le simple fait d'en être le porteur constitue une légitimation suffisante * . La loi ne nous dit pas si des mineurs ou des interdits, des incapables, en un mot, peuvent voter dans les assemblées générales ; en principe, non, mais cette question n'offre pas d'intérêt pratique, ou n'en offre que peu, l'intrusion d'ipcapables ne se produisant guère ou n'influant d'habitude en rien sur les délibérations. Les représentants légaux des incapables sont désignés en conformité du droit cantonal.

. IIL Autres droits des actionnaires (contrôle, etc.)- L'assemblée générale doit, nous le verrons plus loin, être convoquée tous les ans pour prendre connaissance du bilan, voter sur le résultat de Texeroice et fixer le dividende. Pour que les votations à intervenir sur ces objets ne se fassent pas trop à la légère^ la loi assure certains droits aux actionnaires. Ceux-ci ne peuvent sensément, car la gestion de la société risquerait d'être compromise ou rendue très pénible, consulter les livres et la correspondance, à moins d'ordre de la justice, de décision de l'assemblée générale ou de permission de l'administration. Il est interdit toutefois de leur enlever, même par les statuts, le droit de se renseigner sur la marche des affaires sociales, dans la mesure prévue en ces termes à l'art. 641 : Huit jours au plu.s tard avant l'assemblée générale, le bilan (cfr. art. 644, al. 2, et 655, al. 1) et le coynpte des profits et jiertes doivent être mis, avec le rapport — écrit — des commissaires-vérificateurs (cfr. art. 659) à la disposition des actionnaires. — L'avis que ces pièces sont à leur disposition doit, s'il y a des actions au porteur, être inséré dans les feuilles publiques désignées à cet effet. — Quant aux titulaires d'actions nominatives, qui sont inscrites sur le registre des actions, l'avis doit leur être donné directement contre reçu ou par lettre recommandée. — Les actionnaires ont le droit de signaler à l'attention des contrôleurs les points douteux et de demander les ex2)lications nécessaires. Ils ne peuvent être autorHsés à proidre connaissance des livres et de la correspondance que par décision de l'assemblée générale ou de l'ad77iinistration, ou par ordre de justice, et'à condition que le secret des affaires ne soit pas compromis sans nécessité (al. 1 à 4). Quand le secret des affaires pourra- t-il être « compromis sans nécessité » ? La formule est bien vague ; les tribunaux ont un pouvoir discrétionnaire de prononcer en cas de contestation, mais la publicité des débats judiciaires permettra-t-elle de garder le « se-

< Voir toutefois A. T. F. XXIII, 9^7, XXV«, 832 et s., cités à la note précédente.

cret )), lorsqu'il y aurait intérêt à ce qu*il fût gartîé? Ual.5 de Tart. 641 contient une sanction des droits conférés ci-dessus aux actionnaires : Ces droits des actionnaires ne i)euvent être supprimés ou restreints, ni par les statuts^ ni par une décision de rassemblée générale, Cfr. 541, alin. 2, 627, alin. 1.

:xK^

SECTION DEUXIÈME

Des obligations des actionnaires.

84B. I. Responsabilité en général. L'art. 633 n'est qu'une superfétation, au vu du principe énoncé à la lin de l'art. 612. Nous le transcrivons néanmoins, pour être complet : Les action nai/'es ne sont pas tenus de contribuer au delà du montant statutaire de leurs actions, à l'exécution des engagements de la société et à la réalisation de l'objet de l'entreprise. Nous ne reviendrons pas sur cette matière que nous avons traitée ad art. 612.

847. II. Versement intégral des actions. G est là l'obligation essentielle, et en réalité la seule, des membres d'une société anonyme. L'actionnaire doit opérer ce versement en temps utile. On se rappelle qu'aux termes de l'art. 618, la société ne peut se former qu'autant qu'un cinquième au moins du capital social a été versé. Mais il va de soi que l'actionnaire, soit le souscripteur, n'est point libéré par ce versement partiel ; il doit s'acquitter intégralement (cfr. art. 612, 619, al. 1, et 136, al. 2, sans parler des art. 636 et s.). La sanction de ce principe nous est fournie par l'art. 634 : Si un actionnaire ne verse pas en temps utile (cfr. art. 86 et s. et 117) le montant de son action^ il doit de plein droit des intérêts moratoires{aii. 1). Les versements s'opéreront, dans la règle, par fractions et à des époques ou pendant des délais tixés par les statuts ; si les statuts sont muets sur ce point, les versements seront dus dès qu'ils auront été réclamés (art. 117, al. 1). Les intérêts moratoires encourus sont lixés au taux dé 5 Vo par l'art. 119. Les al. 2 et 3 portent en outre : Les statuts peuvent prononcer des peines conventionnelles (cfr. art. 179 et s.) contre les actionnaires qui n'effectuent pas aux termes fixés (le texte allemand parle ici, d'une manière plus générale de rerzôgerte Einzahlung, et avec raison, car des termes peuvent ne pas avoir été « lixés » et l'on appliquerait l'art. 117, al. 1) le versement de tout ou partie du montant des actions qu'ils ont sou.scrites ; ils j/euvent même déclarer que les retardataires seront drcfius de leurs droits de .souscripteur.^

802 TITRE ^^NGT-SIXJÈME

et que les versements partiels par eux opérés seront acquis à la société. — La société a le droit (V émettre de nouvelles actions en remplacement de celles qui ont été ainsi annulées (ausfallend, dit plus exactement la version allemande). On comprend aisément quel intérêt il y a pour la société et pour ses créanciers à ce que le capital social soit versé intégralement ; delà, les conséquences dont la loi frappe les actionnaires qui ne s'exécutent point ou s'acquittent tardivement.

Néanmoins le législateur ne pouvait admettre que les statuts prononçassent les déchéances prévues à l'art. 634, al. 2, sans que les actionnaires fautifs eussent été mis en demeure de les éviter. Un actionnaire, dit l'art. 635, ne peut être déclaré déchu de ses droits si les apj^els de verseynents n'ont été publiés au mx)ins trois fois dans les feuilles j^ubliques désignées à cet effet y la dernière insertion précédant de quatre semaines au moins le terme fatal fixé pour les versements (al. 1). Ceci pour les actions au porteur et I)our les actions nominatives transm^issibles sans inscription obligatoire sur le registre des actions (cfr. art. 637, al. 2 à 6, et spécialement Tal. 5) ; les « feuilles publiques désignées à cet effet » seront celles visées par les art. 616, chif. 11, 641, al. 2, et 665. Pour les autres actions nominatives, l'ai. 2 de notre article adopte un mode différent d'avertissement : Si les actions sont nominatives et ne sont transynissibles que par voie d'inscription sur le registre des actions (ce qui sera la règle, en vertu de l'art. 637, al. 5), ravis de rappel de fond.s doit être donné directement et par trois fois à chaque actionnaire par communications spéciales (lettrées recomniandées). Dans ce cas, la publication par la voie d-es journaux n'est pas nécessaire. Les lettres recommandées sont citées k titre d'exemple : il va de soi qu'elles pourront être remplacées par toute autre communication, moyennant effectuer la preuve que les retardataires ont été prévenus trois fois, ou, tout au moins, que trois avis, sous pli chargé, leur ont été adressés. Dès que la lettre est remise à la poste, elle voyage aux risques de l'actionnaire, qui .serait censé avoir été mis utilement en demeure, même si les trois avis s'étaient perdus en route ou n'étaient pas arrivés à leur adresse. Il suffit, en résumé, d'une communication spéciale dont renvoi puisse ôtre établi.

Nous avons à nous occuper encore de la responsabilité d£s sou.scr/jflcurs et de leurs cessionnaireSytouieslesfoisqueVobliii^ation au rp?\^emenl intégral serait restreinte par les statuts. I^s fondateurs de sociétés anonymes ont souvent pour but de vendre avec un bénélico les actions souscrites et de se décharger par <'ette aliénation do toute responsabilité personnelle. A cet effets ils convertissent, après versement d'une somme peu importante, les titres nominatifs en titres au porteur. De cette façon, ils se mettent

<romplèteTnent à couvert et réalisent des profits plus ou moins considérables. Mais il est de Tintérêtdes actionnaires, qui ne recourent point à ces petites ruses, que tous les souscripteurs soient tenus de s'acquitter en plein de leurs engagements. C'est pourquoi, dans toutes les lois, nous trouvons des dispositions ayant trait à ces manœuvres dont le résultat le plus clair peut être, qu'en cas de mauvaises affaires, la société est dans l'impossibilité d'obtenir les versements dus sui* les promesses au porteur qui seraient entre les mains de gens insolvables. Notre Gode établit une distinction à ce sujet :

94k9. 1» Viciions au x^orteur (cfr. n» 827). L'art. 636 renferme les prescriptions suivantes : Les actions, promesses ou certificats jrrovisoires an porteur ne peuvent être émis qu'autant qu'il a été versé cASQi'xsTE pour cent de la valeur nominale (al. 1). D'autre part : Jusqu'au versement intégral de cinquante pour cent de la valeur nominale, le sottscripteur d'une action reste tenu d'une manière absolue, encore qu'il ait transféré ses droits à un tiers et que celui-ci ait assumé à sa place l'ohligation de payer. — Même après le versement de cinquante poiir cent de la valeur nominale de l'action, le souscripteur, ne peut être personnellement libéré qu'autant que les statuts primitifs le permettent expressément^ (al. 2 et 8). Il ne faut pas confondre les promesses ou certificats provisoires, avec les récépissés délivrés en échange de la partie du montant de l'action, versée au moment de la souscription. Ce sont des titres qui peuvent être délivrés seulement après la distribution des actions, pour tenir provisoirement lieu de titres^ définitifs, et ils ne peuvent être émis au j)orteu7' qu'après versement d'un minimum de 50 Vo- La Commission du Conseil national justifiait en ces termes l'art. 636 : « Cette obligation, qui est encore plus sévère que celle du Code allemand (cfr. toutefois l'art. 183 a de ce Code modifié par la loi de 1884), jointe à la disposition d'après laquelle la société par actions ne peut avoir d'existence légale qu'après le versement de 20 »/o du montant souscrit par chaque actionnaire (cfr. art. 618, 622, chif. 2), suffira, dans la règle, d'une part, pour empêcher des souscriptions illusoires, d'autre part pour engager le souscripteur ou le détenteur de l'action à effectuer les versements ultérieurs. II n'y a plus à veiller qu'à ce que le public ne soit pas trompé au sujet du chiffre du capital-actions effectif. Dans ce but, la libération du souscripteur après paiement de 50 Vo du montant nominal de ses actions doit n'être admissil)le que si elle est prévue dans les statuts primitifs. En outre, nous proposons l'adoption d'un nouvel article», — (l'art. 6:^8, que nous oxpii-

M. r. F. XXI, 567.

querons ci-après). Comme on le voit, même après le versement du 50 Vo, le souscripteur demeure tenu du paiement de la valeur nominale de l'action, encore qu'un cessionnaire ait assumé l'exécution de ses engagements, si les statuts originaires ne l'ont pas expressément déchargé de cette responsabilité. Sauf reil;onération prévue à l'art. 63b in fine, le souscripteur est obligé au solde comme débiteur principal, et non à titre purement subsidiaire. On a longtemps discuté sur la proportion du 50 «/o admise à l'art. 636 ; ce chiffre est celui de l'ancien Code italien, du Code hongrois, de la loi française de 1867 ; M. Munzinger avait proposé le 40, M. Fick» le 30 Vo, le Conseil des Etats ne voulait autoriser la conversion en titres au porteur qu'après entière libération. Constatons que diverses lois, et des plus récentes, ont interdit, avec raison selon* nous, l'émission de titres au porteur non libérés, ainsi le nouveau Code italien (art. 166), le Code allemand modifié (art. 207, 219), la loi belge (art. 40 et s.). Ce principe est éminemment recommandable, car il est. une garantie très sérieuse de la solv^abilité des sociétés anonymes, les versements ne courant le risque de ne pouvoir être recouvrés que lorsque le souscripteur et les cessionnaires inscrits seraient insolvables en même temps. Effectivement, si la société est solvable et que le montant de l'action ne soit pas payé par l'actionnaire inscrit, elle le déclarera déchu de ses droits et recourra contre ses cédants, ou, s'ils ne sont plus obligés, émettra de nouveaux titres à la place de ceux qui auront été annulés et les placera entre bonnes mains. Si la société est insolvable, l'actionnaire solvable doit absolument effectuer les versements non encore opérés. « Qui signe paie, ou doit être poursuivi », disait avec raison le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats, auquel on répliqua qu'il « fallait se garder d'étouffer le goût des entreprises, Tesprit d'association appliqué à des œuvres d'utilité publique » ; mais les expériences que l'on a faites n'auraient pas dû, semble-t-il, conduire à encourager à l'excès ce « goût des entreprises ». Notre Code s'est rangé à une solution moyenne ; on ne pourra plus libérer les actions que Ton a souscrites en versant une somme insignifiante, puis provoquer un mouvement de hausse et s'en défaire avec bénéfice ; mais on le pourra si le versement opéré est de 50 Vo» puisque, dès lors, les actions sont propres à entrer dans le commerce. Quant au cessionnaire d'une action au porteur libérée du 50 Vos il ne peut, à moins qu'il ne se soit engagé personnellement dans le sens de l'art. 686, al. 2 in fine, être astreint au paiement du solde, pour l'excellent motif qu'on ne le connaît pas ; cependant, il s'expose aux peines civiles dont parle l'art. 684.

850. 2'' Actions nominatives. Ici la responsabilité du souscripteur orit^inaire est un peu difierente. L'art. 687, al. 7, dispose : Tant qu'une action n'est que ixn^tiellement libérée, Vactionnaire

<iui la transfère — et ne peut la transférer que suivant les termes des al. 2 et s., tandis que les actions au porteur peuvent être cédées librement ; cfr. art. 636 — demeure obligé au paiement du solde, à ?noins qu£ la société n'accepte en son lieu et place le cessionnaire et ne relève le cédant de ses engagements. Mais, même dans ce dernier cas^ le souscripteur originaire reste subsidiai- REMENT tenu des versements non effectuas jusqu'à cojicurrence de la valeur nominale de raction, si la société tombe en faillite dans l'année qui suit la libération jmr lui obtenue. Ainsi le souscripteur d'une action nominative reste toujours tenu du paiement du solde, et ce, directement, à moins que la société n'accepte son cessionnaire comme débiteur, et subsidiairement, comme une caution simple, dans cette dernière hypothèse, sf la société tombe en faillite pendant Vannée qui suit Tacceptation du cessionnaire comme débiteur. Cette responsabilité subsidiaire n'est imposée qu'envers les tiers, non envers la société.

851. Les Chambres adoptèrent, afin de prévenir les fraudes ou les surprises, un nouvel article, qui renferme des prescriptions communes aux deux articles précédents ; il est conçu ainsi : Tant que des actions au porteur ou noîninatives ne sont ])as entièrement libérées, on doit indiquer clairement, sur chaque titre (cfr. toutefois art. 636, al. 1), le montant effectivement versé. On devra de ynême, dans toutes les publications officielles de la société (annonces^ circulaires^ rapptorts, etc.), dans lesquelles il est fait iinention du capital-actions, mettre clairement en évidence quelle jrroportion de ce capital a été effectivement versée (art. 638). L'indication du montant effectivement versé, sur les titres mêmes, ne paraît pas une mesure de grande utilité ; par contre, le défaut de mention, dans les publications officielles de la société, (pie le capital social n'est versé qu'en partie autoriserait les tiers à admettre que toutes les actions sont intégralement libérées (cfr. art. 671 et s.).