CHAPITRE III

Des organes et psiveirs ëe la société aRonyme.

852. M. Jacottet fait remarquer, non sans à-propos, que Forganisation de la société anonyme ressemble beaucoup à celle de nos petites démocraties. Toute société anonymey dit l'art. 642, a nécessairement les organes suivants :

1" rassemblée générale des actionnaires, qui, si nous poursuivions notre comparaison, figurerait le peuple ;

2<^ une administration^ qui serait l'équivalent du gouvernement, du pouvoir exécutif ;

3® des contrôleurs, qui représenteraient le Grand conseil, en tant qu'autorité de surveillance.

Nous nous occuperons de ces divers organes dans trois sections embrassant les art. 643 à 648, 649 à 658 et 659 à 663.

SECTION PREMIERE

De l'assemblée s^énérale.

853. Attributions. Nous avons parlé déjà d'une assemblée générale en commentant les art. 618 à 620 ; il s'agissait alors, non point de l'assemblée des actionnaires, mais de celle des souscripteurs, avant la constitution de la société. Nous supposons désormais la société légalement formée et nous disons, avec l'art. 643 : Vassemblée générale des actionnaires constitue le pouvoir suprême de la société anonyme (cfr. art. 639). C'est par elle que se manifeste la volonté de la société. Les statuts et la loi déterminent les attributions de l'assemblée générale ; notre Code renferme à cet égard un certain nombre de dispositions.

:. L'art. 644 est de la teneur suivante : L'assemblée générale est convoquée par radmiiilstr^ation^ et, au besoin, par les con-

■•il

irôleurs, — Les actionnaires se réunissent une fois par an, en asseynUée générale ordinaire, dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice , 2^our prendre connaissance du bilan y voter sur le résultat de Vexercice et fixer le dividende. Les décisions qtie l'assemblée prend à cet égard sont nulles si elle n'a pas été nantie préalablement (cfr. art. 641) du rapport des contrôleurs (al. 1 et 2). Le 4"« et dernier alinéa de notre article ajoute : Les assemblées générales extraordinaires sont convoquées aussi souvent qu'il en est besoin (cfr. art. 616, chif. 8, 646, aL 2 in fine, 645 et 657). Il découle du texte de Fart. 644, al. 2, que rassemblée générale ordinaire a les pouvoirs suivants :

10 Elle prend connaissance du bilan (cfr. art. 641, al. 1, et 655, al. 1) ; le bilan lui-ihême doit être dressé en conformité de l'art. 656.

2p Elle vote sur le résultat de l'exercice annuel, en approuvant ou rejetant les comptes qui lui sont présentés. Si les comptes ne sont pas adoptés, ils devront lui être soumis à nouveau sous réserve de l'application éventuelle des art. 673 et 674.

3«> Elle fixe le dividende, s'il y a lieu d'en distribuer un (cfr. art.

629 et s. et 639).

Le 3n>« al. de l'art. 644 énumère d'autres compétences de l'assemblée générale, en disposant : D'autre part, l'assemblée générale jx)ssède seule les attributions suivantes :

4« (chif. 1 du texte) le droit de nommer VadminUtration et le contrôle (cfr. art. 649, al. 1, 2 et 8, sauf l'exception prévue au dernier alinéa de cet article, et 659) ;

5° (2) le droit de voter les statuts (cfr. art. 615 et s.) et les modifications qu'ils comportent (cfr. art. 626 et 627) ;

6« (3) le droit de statuer sur toutes les questions qui lui sont réservées par la loi (cfr. art. 618, 619, 626, 627, 631, al. 2, 647, 661, 664, chif. 2, 666, al. 1, et 670, al. 1) ou par les statuts (cfr. art. 615 et 616). Il convient de transcrire ici le texte de l'art. 647, qui règle tout spécialement une attribution importante « réservée par la loi » dans le sens de l'art. 644, al. 3, chif. 3 : L'assemblée générale a toujours le droit de révoquer les membres de l'administration et les contrôleurs mentionnés à l'article 644, i^ ainsi que tous les aiUres mandataires et fondés de pouvoirs qu'elle aurait institués (gewdhlt, dit le texte allemand), à charge par elle de se conformer aux jyrescriptions de l'article 646, et sous réserve des indemnités qui peuvent être dues aiix personnes révoquées. La révocation se fera sur simple décision de l'assemblée générale prise à la majorité des voix ; mais l'assemblée générale n'est pas compétente pour révoquer les pouvoirs de mandataires choisis directement par l'administration (cfr. art. 650, al. 2). Il est évident, par contre, que si l'administration ou celui des membres de l'administration qui a choisi ces mandataires était révoqué, il est évident,

disons-nous, que l'assemblée générale pourrait les renvoyer aussi, car qui peut le plus peut le moins. Le droit de révoquer de l'art. 647 s'étend aux administrateurs visés par l'art. 649, al. 4; ce droit ne peut être restreint valablement par les statuts. Mais toutes les décisions emportant révocation ne peuvent être prises que si elles ont figuré à l'ordre du jour de l'assemblée 'générale.

1^ Parmi les attributions que les statuts confèrent d'habitude à l'assemblée générale,'nous citons, à titre d'exemples, iQseniprunls dépassant la compétence de l'administration (entre autres les émissions d'obligations), les constitutions d'hypothèques sur des immeubles de la société, etc.

855. Connocation. L'art. 644 nous apprend que, dans la règle, l'assemblée générale est convoquée par V administration et, au Jjesoin, par les contrôteui^s. L'art. 645 ajoute : L'assembtc^e génératc doit^ en outre, être convoquée sur la demande d'un ou de 2>tusieurs actionnaires, à condition qu^ leurs actions représentent enseynhle au moins le dixièine du capital social. Cette de^nande doit être signée par eux et indiquer le biU de la convocation. Mais il n'est pas permis à l'administration d'opposer à ces actionnaires un refus de convoquer, parce que le tractandum ou les tractanda spécifiés par eux ne lui paraîtraient pas sérieux ou même ne rentreraient pas dans les attributions.de l'assemblée généi*ale.

856. D'autre part, l'art. 646 porte que : L'assemblée géné^^ale est convoquée suivant le inodc tracé 2>ar les statuts {cît, art. 616, chif. 8 et 11). — L'ordre du jour de la réunion doit toujours être indiqué dans la convocation. IL ne peut vire pris aucune décision sur des objets ne figurant pas à l'ordre du jour, si ce n'est sur la proposition faite en séance de convoquer une assemblée générale extraordinaire (cfr. art. 644 in fine). — Il n'est pas nécessaire qu'on ait annoncé à l'avance les propositions et les éU*libérations qui ne doivent j^os être suivies d'un rote. Cette disposition s'applique aux assemblées extraordinaires comme aux assemblées ordinaires.

Constitution. Nous avons plus ou moins anticipé sur cette matière en expliquant l'art. 640. 11 serait important, semble-t-il, de connaître la fraction du capital qui doit être représentée dans les assemblées générales pour que celles-ci puissent prendre des décisions valables. On n'ignore point que les actionnaires sont assez indiirérents, que la fréquentation des assemblées est fort mauvaise la plupart du temps et que les majorités qui s'y forment ne sont très souvent que de très faibles minorités. Notre loi ne dit rien du nombre d'actionnaires nécessaire à la constitution d'une assemblée générale (^sauf les cas de l'art. 627j. Les statuts fixeront d'habitude

le minimum du capital représenté et des- actionnaires présents, pour qu'une assemblée puisse utilement délibérer. Ainsi, les statuts de la Compagnie du Gotha'rd prévoient qu'une assemblée ne pourra se constituer si elle ne compte cinquante ayants droit de voter, représentant au moins un cinquième du capital social. La seule prescription que renferme notre Code est celle de Fart. 648 : Sauf disj)OSition contraire de la loi ou des statuts (cfr. art. 619, al. 3 et 4, 627, 666, al. 3), rassemblée générale j^^end ses décisions et fait ses noyninations à la majorité absolue des voix des actions représentées (cfr. art. 655, al. 2 et 3). N'oublions pas que Tart. 640 restreint, dans une certaine mesure, les droits de vote des gros actionnaires. Notons, d'autre part, qu'une assemblée ne peut délibérer si elle n'a désigné, au préalable, son président et son secrétaire (cfr. art. 626) : on sait que la présence de cinq actionnaires au moins est indispensable, à savoir les deux membres du bureau, plus trois actionnaires, de manière qu'une majorité puisse s'établir (cfr. art. 640).

. Les décisions prises par l'assemblée générale, dans les limites de ses droits et sous les conditions posées par la loi ou les statuts, sont obligatoires pour tous les associés, même pour les absents et pour la minorité (cfr. toutefois art. 675). Si elles sont contraires à la loi ou aux statuts, chaque actionnaire est autorisé à en demander la nullité en justice. Dans quel délai ? La loi est muette sur ce point. Il semble absurde d'admettre le délai de dix années de l'art. 146, car les sociétés anonymes ne seraient jamais sûres du lendemain. Il paraît rationnel de considérer que si les décisions d'une assemblée générale ne sont pas attaquées jusqu'après la réunion de la suivante, les délibérations de celle-ci ont couvert les décisions illégales ou inconstitutionnelles de celle-là.

De radmltilstratioti.

859. Composition. L'assemblée générale est un corps trop nombreux, trop hétérogène, trop peu intéressé même, pour qu'il lui soit possible d'administrer la société avec succès et de surveiller la gestion. Il faut recourir dès lors à d'autres organes : administration et contrôle. Les pouvoirs des administrateurs sont si étendus, leur influence sur la marche de la société est si prépondérante, qu'il convient de les choisir avec le plus grand soin. En somme, tout dé-

pend d'eux. Lorsque Tadministration se compose d'un certain nombre de personnes, qui ne peuvent toutes se consacrer aux affaires de la société, elle désigne des délégués ôhoisis librement et qui, se vouant exclusivement à la gestion de la société, reçoivent de ce chef une rémunération. Cette délégation, appelée d'ordinaire la direction, ne doit pas être confondue avec l'administration elle-même nommée par l'assemblée générale ; elle ne peut du reste fonctionner que si les statuts permettent d'en établir une, ce qui a lieu dans toutes les grandes, sociétés anonymes. Dans une pareille éventualité, l'administration est plutôt un organe de préconsultation et de surveillance, la direction étant le pouvoir exécutif (cfr. art. 650).

860. Nous examinerons d'abord les termes de l'art. 649, ainsi conçu : U administration de la société ne peut être confinée qu'à des actionnaires^. Si Von y appelle des pcî^sonnes qui ne sont point actionnaires, elles ne 2>^^^vent entrer en fonctions qu'après avoir acquis cette qualité en se procurant des (tout au moins ; une) actions (al. 1). Il y a une utilité évidente pour la société à ce que les intérêts de la société se confondent autant que possible avec ceux de l'administration. De là, l'obligation imposée aux administrateurs d'être ou de devenir actionnaires ; voir solution contraire, pour les associations, à l'art. 695, alin. 2. Lorsque les actionnaires sont des corporations ou des sociétés ayant la personnalité civile, leurs représentants (un membre du Conseil d'Etat, par exemple, le maire d'une commune, le président du Conseil d'administration d'une autre société anonyme, etc.) ne peuvent sans doute, en cette qualité, être désignés comme administrateurs puisqu'ils n'ont pas la propriété des actions qu'ils peuvent détenir. Si les actions étaient au porteur, et si les dits représentants se déclaraient personnellement actionnaires, la preuve de leur inéligibilité pourrait être faite contre eux. Uadyyiinistration peut se composer d'un ou de plusieurs ynemhres (al. 2). Le législateur fédéral a renoncé à exiger que le conseil d'administration se composât de plus d'un membre et en cela il a suivi la plupart des lois modernes (C. corn, al., art. 227, lois franc, de 1863 (art. 1) et 1867 (art. 22;, C. com. italien, art.- 121, etc.). Il y aurait, en effet, un inconvénient à prescrire que l'administration comptera trois membres au moins, comme l'art. 45 de la loi belge, pour les plus petites sociétés anonymes ; ce serait leur faire des conditions trop onéreuses, augmenter sans profit leurs frais généraux. De plus, on sait que le rôle des conseils d'administration à plusieurs têtes est souvent joué en-réalité par un seul ailministrateur, plus capable ou plus habile que ses c(>llè<^rues ; et puis, comme on l'a justement fait observer lors de la rédaction du Cmle italien, « la répartition de la responsabilité ma-

térielle sur un grand nombre de personnes diminue leur responsabilité morale ». Les membres de l'administration sont élus pour six ans au jdus ; sauf diS]X>sition contraire des statuts, ils sont réétigibles. — Pour la première période triennale, ils peuvent (en dérogation au principe général de l'art. 644, chif. 1) être désignas par les statuts sans avoir besoin de la confirmation de l'assemblée générale (al. 3 et 4). Il n'est pas indifférent de restreindre, comme le fait Tart. 649 in fine^ la durée des fonctions des administrateurs désignés par les statuts, car les fondateurs pourraient imposer à la société, pour une longue suite d'années, des administrateurs peu qualifiés ou d'une intégrité douteuse. Aussi n'est-ce que {)endant la première période triennale que les statuts peuvent désigner l'administration ; après trois ans, l'.assemblée générale recouvre ses droits à cet égard et peut remédier aux pratiques fâcheuses qui se seraient introduites dans la gestion, en renvoyant les administrateurs qu'elle a dû subir et qui n'ont plus sa conliance. Il n'eût pas été prudent non plus d'autoriser la nomination des administrateurs pour un temps indéfini, par l'excellente raison qu'ils eussent pu être tentés d'abuser de leurs pouvoirs. La nomination pour une période relativement courte, avec la possibilité d'une réélection, nous paraît être la solution la plus avantageuse ; et il est heureux que notre loi Tait consacrée, plutôt que de ne pas limiter la durée des fonctions, sauf à les reconnaître révocables, à l'exemple du C. corn, allemand. Ne sera-ce pas, en vérité, le meilleur moyen d'engager les administrateurs à bien gérer pour être réélus et, par conséquent, de maintenir un certain esprit de suite dans la conduite des affaires de la société ? En Suisse, les membres de l'administration ne peuvent donc être nommés que pour une période de six ans au tnaximum, mais, sauf disposition contraire des statuts, ils sont rééligibles. Nous savons, au demeurant, que le mandat des administrateurs est révocable, en vertu de l'art. 647.

Les vacances qui se présentent dans l'administration sont remplies selon les prescriptions spéciales des statuts, soit à la prochaine assemblée générale, soit, s'il y a urgence, dans une assemblée extraordinaire. .

Voir en outre les art. 5 et 6 de la loi féd. précitée de 1895 sur le droit de vote des actionnaires, etc., en ce qui concerne la composition des conseils d'administration dans les compagnies de chemins de fer.

8410 bis. Nous avons parlé précédemment (n^ 854 in fine) de la révocation des administrateurs. Ceux-ci peuvent-ils donner leur démission librement? Ils sont des représentants de la société, et comme tels, ils peuvent répudier leurs pouvoirs, sauf à se rendre passibles de dommages et intérêts si la répudiation avait lieu à contretemps (cfr. art. 402, al. 2, 647).

861 . A côté de Vadyninislration^ notre loi permet d établir une direction, composée d'administrateurs délégués ou de tiers qui surveillent de plus près la gestion ou y participent directement. Notre Code s'exprime comme suit, en son art. 650 : Les statuts peuvent jrrescrire à Vadininistration de confier la direction des affaires sociales ou de certaines de ces affaires, soit à un ou plusieurs de ses jrropres membres, soit à une ou plusieurs autres 2>€rsonnes, même étrangères à la société*. — Les comynissions, directeurs et fondés de jwuvoirs désignés par l'administration , pénitent être révoqués par elle en tout temps, sauf indemnité, s*fl y a lien ' ; cfr. art. 7, 9 et 10 de la loi féd. sur le droit de vote des actionnaires, etc. Cett« révocation n'a trait qu'aux fonctions conférées en vertu de l'art. 650 ; il est évident, pjir exemple, qu'un administrateur désigné comme directeur ne pourra être révoqué d'après cet article que comme directeur et non comme membre de Tadministration ; pour sa révocation en cette dernière qualité, voir Tart.

L'art. 650 a été introduit dans le texte du Gode sur la proposition de la Commission du Conseil des Etats. MM. Schneider et Fick ont exposé qu'il était en contradiction avec Tart. 654 et ils ont imaginé diverses solutions pour eîxpliquer cette contradiction tout au moins apparente. Selon nous, le conflit qui semble exister entre ces deux dispositions légales n'est pas aussi réel qu'on Ta prétendu. Il suffit <le don'ner au premier alinéa de l'art. 654 la signification que le législateur a certainement voulu lui attribuer, à savoir que « la société est tenue des actes accomplis dans les limites de leur mandat par ceux qui la représentent », mais qu'elle n'est engagée envers les tiers que selon les art. 651 et s. Le l»*" al. de l'art. 654 ne traite que des rapports entre la société et ses représentants, non pas du droit de représentation à l'égard des tiers. En conséquence, dans les rapports entre les représentants et la société, ce seront les termes mêmes du mandat qui feront règle ; dans les rapports de la société avec les tiers, on s'en tiendra aux art. 651 et s. qui régissent expressément cette matière. La direction, ou les directeurs en particulier, n'obligent la société que lorsqu'ils agissent sous les conditions spécifiées aux dits articles.

862. Attributions et représentation. L'administration de la société anonyme gère les affaires sociales et représente la société envers les tiers. Elle possède naturellement un grand pouvoir de

^ A. T. F. XIV, 694 (art. 649, 650, 674. d'après le>quels, pour faire partie de « l'administration » d'une soc. anon., il n'est pas nécessaire de faire partie du conseil d'adinin. ; il suffit d'être revêtu de fonctions administratives par les statuts, comme, en res])^'ce, le Directeur de la Banque de Soleure); cfr. art. 673 et s.

^ A. T. F., XXV', 312 et ^.

fait et n'est soumise qu'à un contrôle très intermittent. Ce pouvoir s'exercera par elle-même ou, comme nous Tavons vu à Tart. (^50, par une direction, si les statuts le prescrivent ou le permettent. Si, contrairement aux statuts, Tadministration se substituait des directeurs étrangers ou non, elle répondrait, comme s'ils étaient siens, des actes de ceux qu'elle se serait indûment substitués.

Les attributions de l'administration ne sont énumérées qu'en partie par ijotre loi ; elles comprennent notamment l'obligation de travailler à la réalisation du but social, de nommer les employés de la société, de les surveiller, de tenir une comptabilité régulière, de convoquer l'assemblée générale, de soumettre à cette dernière le bilan annuel^ etc. Les négligences ou les délits qu'elle commettrait la rendront responsable, en application des art. 673 et s. Nous reviendrons sub n<»s 865 et s. sur les attributions des administrateurs spécialement déterminées par le Code fédéral (cfr. art. 655 et s.).

883. Le droit de rejyrésentation est soumis aux prescriptions suivantes. Le principe général est énoncé à l'art. 651 : Sauf disposition contraire des statuts, la société n*est valablement rejrrésentée vis-à-vis des tiers (cfr. art. 654, al. 2) et engagée par la signature de ses administrateurs qu'autant qu'ils ont agi et signé collectivement. En d'autres termes, pour que les administrateurs puissent, en agissant et signant séparément, obliger la société, il faut qu'ils y aient été autorisés formellement par les statuts ; l'inscription de cette circonstance est aussi de rigueur d'après l'art. 621 in fine, mais le défaut d'inscription ne pourrait être invoqué contre les. tiers de bonne foi. A moins donc que les statuts ne le permettent — ils le permettront presque toujours, — la société n'est liée que par les engagements souscrits collectivement par les administrateurs. Mais les statuts peuvent conférer le droit de représenter utilement la société envers les tiers : 1« à chaque administrateur, . ou à quelques-uns (rentre eux ; 2" à un ou des directeurs choisis en <îonformité de l'art. 650 et auxquels le droit de représenter pourra être confié séparément ou collectivement (cfr. art. 654, al. 2), si bien que l'administration proprement dite leur transfère à cet égard tout ou partie de ses pouvoirs ; 3« aux directeurs d'une succursale ayant un siège distinct, quant aux affaires de cette succursale (cfr. art. 654 in fine).

Ceux qui agissent pour la société, dit l'art. 652, doivent ajouter leur signature personnelle à la raison sociale ou à la dénomination de V administrai ion. Ceci n'est qu'une mesure d'ordre, de l'observation de laquelle ne dépend point la validité des engagements contractés par les représentants de la société, si, d'ailleurs, ils avaient qualité pour obliger cotte dernière à l'égard des tiers (cfr. art. 651 et 654). En outre, l'art. 621 in fine prescrit que le mode suivant lequel l'administration signe pour la société doit être

mentionné au registre du commerce. Uart. 653 porte, au surplus, à ce sujet : Toute personne autorisée à engager la société par sa signature est ternie de faire inscrire cette signature sur le registre du commerce, en produisant l'acte qui lui confère ce droit (statuts, et, le cas échéant, acte de nomination). — Les mêmes fomuilités doivent être observées pour tout changement qui surviendrait dans le droit de signer. Comme Tart. 652, Tart. 658 n'a que la valeur d'une simple mesure d'ordre, dont l'inobservation n'influe en rien sur les effets du droit de signer au nom de la société.

864. Entiers la société, les administrateurs et autres mandataires sont astreints à n'agir que dans les limites de leurs pouvoirs; s'ils outrepassaient leur mandat, ils deviendraient responsables de tout le préjudice causé de ce chef. Envers les tiers, Tart. 654* édicté ce qui suit : La société est tenue des actes accomplis dans les limites de leur mandat par ceux qui la représentent (al. 1). Le droit de représentation étant régi par l'art. 651^ c'est à cette disposition légale qu'il faut recourir, éventuellement aux statuts, pour savoir qui a qualité d'obliger la société. Mais les représentants sont censés avoir la faculté de faire toutes les opérations compatibles avec la nature de leurs pouvoirs. La société acquiert dès lors des droits et assume des obligations en vertu de tous les actes que ces représentants ont passés expressément ou tacitement en son nom, et cela sans autres restrictions que celles formulées au 2*"* al. de l'art. 654. Il était nécessaire que ce principe fût proclamé pour que la sécurité des transactions ne fût pas compromise. D'un autre coté, il eût été impossible de tracer une ligne de démarcation entre les opérations rentrant dans la sphère d'activité des administrateurs et celles (jui auraient pu en être exclues. Il suffit que les représentants aient qualité de signer au nom de la société pour lier cette ilernière d'une façon absolue par tous les actes accomplis en son nom (ol)ligations, aliénations à titre onéreux ou gratuit, acquisitions, etc.). Le2'"<^ al. de Tart. 654 ajoute : On ne petit , à regard des tiers dr bonne* foi, valablement restreindre les attributions de CCS représentants quant à retendue de certaines opérations ou quant à f époque et au lieu où ils doivent agir. Des restrictions peuvent, en conséquence, être apportées à l'étendue des pou-

' A. r. F., X, 376 (lo directeur d'une société anonyme agii^sant dans le.s limites de ses pouvoirs et usant do la signature sociale s'oblige non point person nclleuKMit, mais oblige la sociOté); 575 (la société anonyme est responsable des acif's acconii»lis par ses li(|uidateurs en son nom et dans les limites de leurs pouvoirs, et l'art. 62 (\. O. q< applicable aussi à des sociétés anonymes en Ii({iiidation).

'.4. T. F. XX, 983 et s.

Toirs des représentants (cfr. art. 561, 863), mais elles n*ont aucun effet à regard des tiers de bonne foi, c'est-à-dire des personnes qui n'en ont pas eu connaissance ; elles sont par contre opposables à -ceux qui les ont connues, aux tiers de mauvaise foi, qu'elles aient, du reste, été inscrites ou non au registre du commerce. En résumé, envers les tiers de bonne foi, la capacité d'agir des administrateurs ou représentants est illimitée. Toutefois, dit encore Fart. 654, al. 2, ^n statuant deux exceptions au principe, il est loisible de les obliger à ne signer que collectivement (cfr. art. 651 ; ceci s'applique non aux administrateurs dont la signature collective oblige seule la société, sauf disposition contraire des statuts, mais aux directeurs et autres représentants deTart. 650, qui ont mandat d'engager la société par leur signature individuelle envers Jes tiers de bonne foi, si la signature collective ne leur a pas été imposée et si cette circonstance a été inscrite au registre du commerce), et le droit de représentation conféré aux directeurs d'une succursale ayant un siège distinct peut être limité (cfr. art. 624 et 653) à la gestion des affaires concernant cette succursale. La plupart du temps, les grandes sociétés tout au moins, les compagnies de <;hemins de fer, par exemple, autoriseront leurs administrateurs à signer séparément ou n'exigeront que la signature collective de deux ou trois d'entre eux.

Le droit de représentation que la société anonyme pourrait attribuer à des fondés de procuration ou à des mandataires commerciaux est réglé par les art. 422 et s.

865. Comxjtes et bilan. L'art. 655* nous apprend que : Vad7ninistration doit pourvoir à la tenue des livres nécessaires (la loi ne les énumère pas, ensorte que l'on consultera à cet effet les art. 877 et s.). Elle doit soumettre aitx actionnaires, dans le délai légal (cfr. art. 644, ah 2, 657, al. 1), le bilan de Vexercice précédent (al. 1). Nous rappelons qu'aux termes de l'art. 641, al. 1, le bilan et le compte des profits et pertes doivent être mis k la disposition des actionnaires huit jours au plus tard avant l'assemblée générale. Nous savons de plus que celle-ci approuve — ou rejette — le bilan qui lui est présenté ; nous ajoutons ici que le rejet du bilan n'affecte nullement la validité des opérations faites régulièrement avec des tiers.

866. On sera tenté de croire que la forme dans laquelle le bilan sera dressé peut être abandonnée à l'arl)i traire des administrateurs. Mais on a fait l'expérience que cette liberté avait été la source de tant de Inlans mensongers, que notre Code, à l'exemple du droit

« A. T. F. XII, 178, mot. G : 366 (cité ad art. 630).

816 nïHE VINGT-SIXIÈME

commercial allemand, a établi des règles sévères sur ce point. Elles^ sont renfermées à l'art. 656, dont voici le texte : . Le bilan doit être dressé d'une façon assez claire et facile « saisir pour que les actionnaires puissent se rendre un comjyle aussi exact que jyossible de la vraie situation de fortune de Ift société^ Il y a lieu, nota7nment^ d'observer les règles suivantes .*

1^ Les frais de fondation, d'organisation (cfr. art. 619, al. 1) et d'adyyiinistration doivent être portés intégralement aux dépenses de l'année. Par exception^ les frais d'organisation prévus par les statuts ou par les décisions (j£ rassemblée générale,, soit pour rifîstallation jrrimitive, soit pour une nouvelle branche d'affaires, soit enfin pour une extension des opérations (cfr. art. 627, al. 2), peuvent être répartis sur une période de cinq années au plus, à condition de faire figurer aux dépenses de chaque année au ynoins la part afférente à cet exercice. Cette exception, qui ne s'applique d'ailleurs, ni aux frais d'administration, ni à ceux de fondation (ces derniers étant assez difficiles à séparer des frais d'organisation), correspond à un usage très généralement suivi et se concilie parfaitement avec la comptabilité la plus rigoureuse. Remarquons encore que, parmi les frais d'organisation, ceux-là seulement qui ont été « prévus » par les statuts ou des décisions de rassemblée générale, peuvent être répartis sur une périodemaximale de cinq ans ;

2*^ Les immeubles, bâtiments et machines doivent être évalués tout au plus au prix d'acquisition, et déduction faite de l'amortissement que comportent les circonstances ; s'ils sont assurés,^ on indique en outre la sonmie 2>our laquelle ils le sont*. Le législateur a voulu réagir contre la tendance d'évaluer l'actif social à un chiffre trop élevé et empêcher, par conséquent, la distribution de dividendes lictifs. Il n'a, en revanche, rien prescrit en ce qui concerne l'amortissement qu'il sera bon de faire de telle façon, qu'en cas de résiliation, les biens atteignent au moins la valeur jusqu'à concurrence de laquelle on aura amorti. Quant aux frais résultant de l'extension des opérations sociales, ils peuvent être ajoutés aux frais d'installation, mais il est défendu de les majorer;

3" Les valeurs cotées ne peuvent être évaluées au-dessus de leur cours 7noyen dans le ?nois qui 2)récède la date du bilan. Ceci est rationnel, le cours d'un jour pris au hasard dans l'année ne pouvant servir de base à l'évaluation, puisque le cours est sujet àtoille variaticms dépendant parfois de circonstances accidentelles, et puisque, pour certains titres, il serait fort aisé d'influer momentanément sur les cours ;

M. T. F. XXVII-, 2^31 et s.

40 Les approvisionnements de marchandises ne peuvent être f.

estimés au-dessus de leur prix d'achat (augmenté, naturellement, des frais de transport et de douane) <?/, si ce prix dépasse le prix courant, au-dessus de ce dernier 2^rix. On a critiqué les disposi- ïi

tions du chif . 3 et notamment celles du chif . 4 de l'art. 656, en alléguant qu'il serait préférable d'estimer toutes les parties de l'avoir so~ cial à leur valeur exacte au temps du bilan, et non au prix d'achat ou de revient, s'il est inférieur. « Ces dispositions, dit M. Bing, prises dans l'intérêt des créanciers plutôt que des associés, donnent facilement lieu à des tripotages. D'abord les administrateurs sont parfaitement libres d'évaluer les biens sociaux au-dessous de leur valeur, de réduire ainsi le dividende et dlnfluer sur le cours des actions. Sans aller aussi loin, les administrateurs ont une position privilégiée, parce qu'ils connaissent la véritable position de l'actif social, qu'ils savent, avant les associés et les tiers, quand et comment les valeurs portées au-dessous de leur cours ont été réalisées, et qu'ils peuvent, dès lors, escompter par des spéculations l'influence des réalisations sur les bénéfices de l'exercice ». Certes, il serait préférable de ne jamais porter au bilan que la valeur véritable ; mais elle est changeante, mais elle est sujette à des appréciations qui ne sont point susceptibles d'exactitude mathématique, mais il a fallu adopter certaines règles, et nous ne croyons pas qu'il soit possible d'imaginer mieux que les chif. 3 et 4 du Code fédéral. Aucune loi ne peut, du reste, empêcher la fraude d'une manière complète ; tout ce que l'on ose espérer, c'est de lui susciter des obstacles;

5» On doit indiquer le montant total des valeurs douteuses et des amortissements correspondants, — ou plutôt, effectués (vor- » genommen), comme porte le texte allemand, car le mot : « correspondant » n'a aucun sens ;

6» Le capital social et les fonds de réserve ou de renouvellement doivent être inscrits au passif* (cfr. art. 630, al. 1, et 657, al. 1), — mais on sait que notre loi ne rend pas obligatoire la formation de fonds de réserve ou de renouvellement. Le chiffré intégral du capital versé et non remboursé (cfr. art. 670) doit figurer au passif, abstraction faite des pertes éprouvées. Le montant des versements non effectués sur les actions est passé à l'avoir. Cette prescription n'a d'utilité que pour le calcul des dividendes et pour le cas prévu à l'art. 657, al. 1, car, en réalité, le capital social constitue un élément actif de la fortune sociale. Si les fonds de réserve et de renouvellement ont été traités selon la règle énoncée à l'art. 656, chif. 6, c'est qu'on a voulu interdire d'en tenir compte pour

M. T. F. XII, 364, XXIII, 1825 et s.

le calcul des dividendes, en ce qu'on aurait pu les considérer comme des bénéfices nets à distribuer :

1^ Les ohUga fions émises par la société sont portées pour la râleur intégrale à laquelle elles doivent être 9^emboursées. Mais on peut faire figurer à l'actif la différence entre le prix d'émission et le taux du reinhoursement, en la dimimiant chaque année, jusqu au jovr de VéchéancCy de la somme nécessaire à l'aamortissement. La disposition finale de ce chif. 7 de Tart. 656 ne vise que les obligations émises au-dessous de leur valeur nominale. Soit une société anonyme qui émet des obligations de 1000 fr., c'està-dire remboursables à ce taux, au cours de 900 fr. Elle les fera figurer au passif pour lOCiO fr., mais elle pourra porter à l'actif la différence entre 1000 et 900, soit 100 fr., moyennant la réduire chaque année — d'une manière proportionnelle, si possible, bien que la loi ne parle point de proportion — jusqu'au jour de l'échéance, ensorte qu'à cette époque la différence dont il s'agit n'existe plus par suite des amortissements opérés. Effectivement, cette différence n'est, aussi longtemps qu'elle n'est pas amortie, qu'un avoir fictif, puisque la dette est non pas de 9(K) fr., mais de 1000 (cfr. art. 656, chif. 1 in fine). Il sera bon d'amor.tir tout d'une fois, ou, du moins, de faire des amortissements annuels assez forts pour que la différence ait disparu à l'échéance: si cela n'était pas, les administrateurs })ouiTaient être rendus resi)onsables. Lorsque les obligations sont émises au-dessus du pair (obligations de 1000 fr. émises à 1010 fr., par exemple), il en résulte pour la société un gain à passer au compte des profits et pertes.

Le l)ilan accusera, dans la règle, un excédent actif ou passif ; l'excédent actif pourra donner lieu à une répartition ; l'excédent passif devra être couvert icfr. art. ()'29 et s., 657).

867. Nous rappelons ici laioi fédérale précitée du '^1 Mars 18r>6 :^ur la comjftablUfe des com,jf(i(jnles de clœytuns de fer, (}ui déroja^e sur certains points aux pn^sniplions du Va. féd. des obi. et soumet. <»n i)articulier, la comptal)ilité d(i ces entreprises au contrôle du ('onseil fédéral.

868. En princii>e. rass(niii)lée générale est seule autorisée à décider les mesures ([ue nmdent désirables les résultats constatés ]>ar 1(5 bilan. 11 (^>t des cii'constances cependant où lasituation socialecoininande une inilialive directe de l'adunnistraticm. Voici. ce que nous (lit Tari. (m7 : Lo/'.sv///'// rest/lfr du dernier hiian que le en jtitaf s(K'f(fl a été rrduH dv /})()! Ii(\ /'ff(f//u')u'sfrafion doit inonédiatrhn'nt ((•'e>t-H-(Iire aussitôt (lu'elle a connaissance de ce fait et sans <tl)S(M'v«M' les (li'Jais (l«>s art. (j 'il et {'A\\ ron roquer rassemblée gém^i'dlo cl hit (dire e(nn\u^l re lu sH uulion rai. 1 ). Nous avons exjdiqiiô que le ca})ital socijil s'entendait du capital-actions, y compris les

versements non encore effectués, sauf le 50 «/o dont les souscripteurs d'actions au porteur ne sont plus tenus en vertu de Tart. 686 in fine. Au lieu de la proportion de moitié adoptée par notre loi, d'autres législations ont admis le tiers (Code italien, art. 146), les trois quarts (loi franc, de 1867) ; la loi allemande (art. 240) renferme une disposition analogue à celle de notre art. 657, al. 1. L'assemblée générale saisie de cette situation aura essentiellement à discuter la question de savoir s'il n'y a pas lieu de déclarer la dissolution de la société (cfr. art. 664, chif. '2) ; si elle ne se résout point à prendre ce parti, elle restreindra sans doute le cercle de ses.atfaires, ou contractera un emprunt, ou tentera une nouvelle émission d'actions. Mais, rf^.v que factif ne couvre 'plus les dettes de Ja société, V administration est tenue d'en donner avis au juge compétent^ à l'effet de faire d''clarer la faillite de la société (al. 2), — qui entraîne de plein droit sa dissolution (cfr. art. 664, chif. 3, G. O, et art. 192 L. P.V Cette obligation imposée aux administrateurs est sanctionnée par les art. 673 et 674 et, le cas échéant, par les règles du droit pénal dos cantons en matière de banqueroute simple ou frauduleuse. Au demeurant, si même le juge ne déclarait pas immédiatement l'ouverture de la faillite, la société n'en perd pas moins le droit de disposer de son avoir et l'administration de celui-ci passe soit au juge, soit aux pers(mn©s qu'il en charge. Et Ton sait (pie, dans le cas de dissolution par l'assemblée générale comme dans celui de la faillite, la société subsiste pour les besoins de sa liquidation jusqu'à rachèvement de colle-ci \ Comme une déclaration de faillite trop brusque pourrait avoir des conséquences désastreuses, l'art. 657. al. 3', porte en outre : Sur la demande drs créanciers ou d*un curateur nommé pour pourvoir aux intérêts communs de certaines classes de créanciers, le juge a le droit d'ajourner la déclaration de faillite et de prendre provisoirement d'autres mesures en vue de la conservation de l'actif. Tous les créanciers doivent-ils être d'accord, à défaut d'un « curateur » désigné '? Non sans doute, car l'adhésion de tous serait bien difficile à obtenir à brève échéance et la loi l'eût ex])ressénient exigée. D'antre part, on se demande ce qu'il faut entendre par le « curateur» de l'art. 657; ce sera vraisemblablement un mandataire ayant jxiuvoir sj)écial de certains intéressés, peut-être

'A. r. F. XXII. 1218: cfr. ibifl. XVII. 325.

^R.j.f. IV, 95 (l'art. 057 al. 3 ne ]m^voit que la.possibiliif'' d'une suî^pcnsion temporaire de la dt^claratiou <le faillite; il n'autorise pas h.' juge à fv^ire dctinitirement abstraction de la faillite, en cas d'insolvabilité de la société), t-fr. A. T. F. XXII, 1218 (aussi lon^rtemps (jue société, actionnaires et créanciers sont d'accord au sujet des mesures pris<^s par le juge dans h* sen> de l'art. 657 alin. 3f les personnes chargée> de la liquidation ont le droit «le faire valoir les •créances sociales et les débif'urs paient valablement entre les mains de ces liquidateurs).

d'un seul. L'autorité judiciaire saisie appréciera s'il convient de prononcer la faillite ou de suspendre son jugement; mais elle nepeut pas ordonner, par exemple, une liquidation extra-judiciaire,, si avantageux que ce mode de procéder puisse être dans maintescirconstances. La disposition du 2™'^ al. de Fart. 657 est de droit strict ; celle de l'alinéa suivant, qui a un caractère exceptionnel, doit aussi être interprétée restrictivement, ensorte que le juge n'a le droit que de déclarer la faillite ou de « l'ajourner ». Si tous lescréanciers et tous les actionnaires consentaient à une liquidation amiable, il semblerait que la faillite dût pouvoir être évitée ; le^ texte formel de la loi ne nous permet pas d'arriver à ce résultat. Nous renvoyons, au surplus, à l'arrêt cité en note et nous ajoutons que l'art. 240 du G. com. ail. n'autorise pas même l'ajournement de^ la faillite sur la demande des créanciers, ou du moins n'en parlepas (cfr. art. 159 et s. et 192 L. P.).

868 Ms. La société anonyme peut-elle demander le bénéfice du concordat, aux termes de l'art. 293 L. P. ? L'affirmative a été contestée pour le motif que la société anonyme insolvable avait, de par l'art. 657 G. 0., perdu la personnalité civile et qu'elle se trouvait dans la même situation qu'une succession répudiée. En tout cas, cette proposition est trop absolue, car l'art. 657 précité vise uniquement l'espèce d'une société dont le bilan accuse un excédent passif, et les art. 293 et sufv. L. P. paraissent bien avoir modifié l'art. 657, alin. 2, G. 0., en accordant aux sociétés par actions comme aux autres le bénéfice du concordat, moyennant que la demande soit formée par l'organe social compétent \ Pour les compagnies de chemins de fer (cfr. art. 30 L. P. et loi féd. du 24 Juin 1874), nous admettrions la même solution ; la loi de poursuite ne leur est inapplicable qu'en ce qui concerne leur « liquidation forcée », et, tant qu'elles ne seraient pas en état de liquidation forcée, elles pourraient invoquer, comme tout débiteur, les art. 293 et s. L. P. *

860. Dispositions spéciales. L'art. 655, al. 2 et 3, nous dit : Ceux qui, à un titre quelconque, prennent part à la gestion (administrateurs, directeurs de l'art. 650, mais non de simples employés) n'ont pas voix délihérative lorsqu'il s'agit de donner décharge à V administration pour la gestion et la reddition des^ comptes. — Cette règle ne s'applique pas aux personnes qui se bornent à surveiller la gestion, — soit aux contrôleurs.

^ Archir/ûr Schuldbetreibung, I, 48, V, 96; Brûstlein et Rambert, ad art. 893 ; Reichel, 433, note 12 ; J, cl. T. XLI V, 68.

•7. d. T. XLIV, 68 et s. (où nous avons étudié pins longuement cette question); cfr. Archie, II, 126 et s., et, pour la solution contraire, Brûstlein et Ramberty 505 et s.

870. Enfin l'art. 658 nous apprend que : Pendant toute la du- -rée de leurs fonctions, les membres de V administration sont tenus de déposer^ le nombre d'actions de la société fixé j^ar les statuts. Les administrateurs doivent bien être actionnaires (cfr. art. 649, al. 1) ; on pourrait se demander toutefois si, en l'absence d'une clause des statuts, ils pourraient être astreints à déposer des actions. L'art. 658 ne nous permettrait pas de répondre avec une complète certitude ; mais nous avons Fart. 616, chif . 7, qui énonce parmi les objets à déterminer obligatoirement par les statuts: (dénombre des actions que les membres de l'administration sont tenus de déposer ». Si des (donc au moins deux, semble-t-il) actions doivent être déposées, il n'est pas nécessaire que, comme en droit français, elles soient nominatives, inaliénables, et frappées d'un timbre indiquant l'inaliénabilité. Elles peuvent parfaitement être au porteur; quant au lieu où le dépôt doit en être opéré, notre Gode est muet : règle générale, ce sera dans la caisse sociale, mais les statuts peuvent en disposer autrement. Notre loi n'a pas proclamé non plus le principe suivant de la loi française de 1867 : « Ces actions sont affectées en totalité à la garantie de tous les actes de la gestion, même de ceux qui seraient exclusivement personnels à l'un des administrateurs ». Dès lors, en Suisse, les actions déposées ne répondent pas solidairement, si l'on peut dire ainsi, des actes de l'administration ; elles ne constituent qu'une garantie fort illusoire, car la société n'y acquiert un droit de gage qu'au moyen de mesures d'exéiîution, — au moyen d'une saisie. Aussi longtemps qu'elles n'ont pas été mises sous main de justice à la requête de la société, elles demeurent le gage commun des créanciers de chaque administrateur. Bien plus, le dépôt de Tart. 658 ne peut être exigé qu'aussi longtemps que les membres de l'administration sont en charge ; ayant résigné leprs fonctions ou en ayant été dépossédés, ils sont en droit de réclamer la restitution de leur dépôt pour autant qu'il ne sera point frappé d'un gage judiciaire par suite de saisie. En somme, l'art. 658 du G. féd. des obi. n'a pas grande signification, et l'on doit regretter que la responsabilité des administrateurs ne soit pas consacrée plus efficacement. D'autres législations sont bien plus complètes et bien plus sévères. Nous avons parlé de la loi française de 1867. La loi belge de 1873 détermine que « chaque administrateur doit affecter par privilège, un certain nombre d'actions à la garantie de sa gestion » ; nous ne mentionnons pas d'autres sûretés

^ A.T.F. XXIV*, 358 et s. (ce dépôt n'a pas pour but de constituer une garantie au profit de la société pour les indemnités dues en vertu des art. 673 et s., mais la société pourrait, par exemple, prétendre un droit de rétention pour des avances faites à son directeur). — La solution serait différente, sous le régime de Tart. 676, chif. 4, ainsi que cela découle de la comparaison des. textes 4ii de leur historique.

qu'exige la même loi. Le Code italien ordonne que chaque administrateur fournisse pour sa' gestion « un cautionnement se montant à la cinquantième partie du capital social », avec cett€ réserve qu'il est loisible aux statuts de prescrire que le cautionnement n'excédera pas 50,000 lires. Ajoutons que l'obligation prévue par Fart. 658 pourrait être imposée aux directeurs par une clause des statuts.

Si notre loi laisse à désirer, les statuts pourront y remédier en réclamant des garanties plus sérieuses, outre celles de l'art. 658, — à propos duquel nous rappelons encore l'art. 613. Les sociétés anonymes prévues i)ar ce dernier texte sont libres d'organiser comme elles le jugent utile la responsabilité de leurs administrateurs.

87 i . Sur la (ju'estion de la responsabilité y voir art. 671 et s.

Du contrôle.*

8715. On ne peut guère imaginer de contrôle individuel dans les sociétés de capitaux. En effet, il est matériellement impossible à un actionnaire, k un groupe d'actionnaires, ou même et surUxit à la collectivité, d'exercer un^ surveillance active, minutieuse et constante sur l'administration. Et puis, cette surveillance attribuée d'une manière absdue à cbacjue associé serait dangereuse : des indiscrétions se commettraient, des conflits surgiraient. L'art. 641, en son 4n'« al., soustrait, dans la règle, les livres et la correspondance à l'examen des actionnaires. Mais pour ne pas laisser à l'administration toute latitude de gérer à son gré, même contre les intérêts les plus évidents de la société, la loi a institué un organe spécial : le contrôle^ qui est investi de pouvoirs suffisants pour être à même de surveiller exactement la gestion et qui est composé d'un nombre assez restreint de personnes de confiance pour que les indiscrétions ne soient pas à redouter. Au reste, les devoirs incombant aux contrôleurs ne déchargent pas Vad/ninistration de la surveillance générale que doit exercer cette dernière sur le personnel et sur le fonctionnement même de la société ; les contrôleurs, en effet, ne sont pas investis d'un mandat permanent, et ils ne sont,

^ H. Ei!*enlfut: Die Kontrollbrgajie nach deutsch. u. schw. AktLenreoht, etc., in-8", H^^risau, 1902: J. d. T. XLIV, 769 (ît s. (un article où nous avons étudié l'organisation du contrôle dans les soc. anon.).

en somme, qu'un organe chargé de surveilller la gestion pour le compte de l'assemblée. des actionnaires, tant et si bien que l'obligation de surveillance de l'administration elle-même demeure intacte. On peut ajouter que l'institution, par exemple, d'un organe complémentaire de contrôle, par les statuts (censeurs, çtc), ne diminue pas non plus, à cet égard, le rôle ni les responsabilités du pouvoir exécutif dans les sociétés anonymes.

8T3. L'assemblée générale, dit l'art. 659, désigne un ou plusieurs commîssaires-véîHflcaleurSy pris dans la société ou en dehors et chargés de lui soumettre un rapport sur le bilan et sur les comptes présentés par V administrât ion. On sait, qu'en vertu de rart. 641, ce document doit être déposé huit jours au plus tard avant l'assemblée générale. Ce document signalera les erreurs et les irrégularités commises dans le bilan et les comptes ; il donnera l'avis des contrôleurs sur les propositions faites en vue de la répartition de dividendes, etc. Les contrôleurs ont, en outre, le droit de convoquer « au besoin » l'assemblée générale (art. 644, al. 1).

Dans le but de leur faciliter la tache, l'art. 660 prescrit ceci : Les commissaires-vérificateurs (ou contrôleurs, peu importe le nom) ont le droit d'exiger la production des livres, avec les pièces à Vappui, et de vérifier Vétat de la caisse. Ils ont ce droit en tout temps ; s'il leur était refusé, ils pourraient se pourvoir devant l'assemblée générale, ou, sans doute aussi, le faire valoir en justice. Afin de ne pas imposer aux contrôleurs des fonctions qui seraient peut-être au-dessus de leurs forces, ou de leurs moyens, l'art. 661 détermine au surplus : V assemblée générale a, en tout temps, le droit de nommer des comm issa ires spéc ia ux ou des experts po ur examiner tout ou partie de la gestion. Ces commissaires spéciaux ou experts sont des aides donnés aux contrôleurs, mais ils ne constituent pas des organes de la société. L'assemblée générale n'en peut pas moins leur demander des rapports et en prendre connaissance. Et il va de soi qu'ils sont autorisés à consulter les livres et pièces nécessaires en conformité de l'art. 660.

Au surplus, nous dit l'art. 662, les statuts peuvent contenir d'autres disjwsitions (plus complètes, mais non contraires) sur l'organisation du contrôle et étendre les attributions et les devoirs des contrôleurs. On pourra, par exemple, leur accorder un droit de préconsultation dans les affaires importantes de la société ; mais il est prudent de ne pas leur attribuer une part active dans la gestion, parce qu'alors ils perdraient leur caractère d'organe de surveillance.

Enfin l'art. 663 prescrit : La ptremière élection des contrôleurs^ quels qu'ils soient (ces derniers mots, peu intelligibles, manquent dans le texte allemand), ne peut se faire pour plus d'un

824 TITRE VIXGT-SIXIÈME

on, les élections ultérieures pour j^lus de cinq ans. Ils sont rééligibles, pensons-nous, sauf clause contraire des statuts.

Relativement à leur révocation (art. 647) et à leur responsabilité (art. 673 et s.), nous renvoyons aux dispositions spéciales sur la matière.