regard des administrateurs et contrôleurs. Le

* On a irailiiit ivlor par : (f tous ceux k\\\\ ». Môme observation (]U'ad art. 671, en ce i|ui concerne la .'<oli'l(intc.

t>E LA SOCIÉTÉ ANONYME OU SOCIÉTÉ PAR ACTIONS 837

fonctions des administrateurs et contrôleurs ont un double caractèi'e ; ils sont et des mandataires de la société, et des magistrats sociaux. Comme mandataires, ils sont responsables de leur gestion, <iomnie magistrats, de Tobservation de la loi et des statuts. Mais le fondement, comme aussi l'étendue de leur responsabilité diffère de <;elle prévue sous art. 671 et 672. Alors que, dans les espèces de ces deux articles, la responsabilité repose sur les art. 50 et s., en y dérogeant toutefois, celle des art. 673 et s. est de nature contractuelle, précisément parce que les administrateurs et contrôleurs sont des mandataires de la société. Mais, comme nous le verrons,* et en opposition au principe que la faute contractuelle ne donne droit à des dommages et intérêts qu' interj^cirtes, la responsabilité des personnes dénommées ci-haut existe envers les actionnaires et créanciers aussi bien qu'envers la société. p]n droit français au contraire, les actionnaires et créanciers n'ont que Faction fondée sur les art. 1382 et s. du G. civ., car, ainsi que le reconnaît la jurisprudence, « le mandat donné par une société anonyme à ses administrateurs est un mandat social qui ne lie ceux-ci qu'envers là collectivité des associés, et qui ne peut, dès lors, engendrer contre eux qu'une action sociale » (arrêt de la Gourde Paris, du 16 Avril 1870).

894. Les me?7ibres de Vadminislration (cfr. art. 649) et les contrôleurs (cfr. art. 659) sont solidairement responsables envers la. société des dommages qu'ils lui causent en violant ou en négligeant leurs devoirs (art. 673) ; cfr. art. 197 L. P. Il faut ajouter aux organes ci-dessus désignés les personnes auxquelles la direction des affaires sociales a été confiée en vertu de l'art. 650, ainsi le directeur d'une banque par actions \ Les caractères généraux de leur responsabilité seront lixés par une application des art. 110, 113 et 116, qui traitent des conséquences de la faute contractuelle. Gette responsabilité est d'ailleurs solidaire et s'entend de toute faute, dans l'espèce de Fart. 673 (alias, art. 674), ensorte que les membres de Tadministration et du contrôle ont à prouver, lorsque leurs actes sont critiqués, qu'ils se sont conformés à leurs devoirs ; et ce n'est nullement à la société qu'il incombe de prouver une fraude ou une négligence de leur part*. Mais il va de soi que les administrateurs ou contrôleurs dissidents, c'est-à-dire ceux qui n'ont pas adhéré à la délibération dont découle la responsabilité, ou ceux qui ont protesté contre elle, il va sans dire que ces personnes-là ne sont nullement passibles de dommages et intérêts, puisqu'aucune faute ne leur est imputable ; il en sera de même des absents, s'ils établissent que leur absence était excusable ; en ce qui concerne ceux qui se seront abstenus, la responsabilité sera entière, car la faute peut

< A. T. F, XIV, 668 et s., XVIII, 604 et s. 'Mêmes arrêts que ci-dessus.

consister dans une omission aussi bien que dans un acte. On pourrait se demander néanmoins si les administrateurs qui se sont opposés, ont protesté, ou n'ont pas pris part à la délibération par suite d'absence justifiée, n'ont point, pour s'exonérer de toute responsabilité, à saisir rassemblée générale des transgressions de la loi ou des statuts qu'ils ont connues ou dû connaître ; la loi belge (art. 52), le Code hongrois (art. 191), le Code italien (art. 149) exigent formellement des administrateurs qui n'ont pas- concouru à prendre la décision incriminée qu'ils en avisent la société, pour mettre leur responsabilité à couvert. Notre loi ne dit rien de pareil, malheureusement ; il suffira donc que les administrateurs ou contrôleurs prouvent qu'ils ne se sont pas rendus coupables d'une faute pour être déchargés ; nous croyons cependant que, dans certains cas, l'omission par les opposants ou les absents de faire connaître une décision dommageable, dans le sens de l'art. 673, aux organes compétents de la société pourra être envisagée comme une véritable faute. Quand Tadministration est confiée à des directeurs, la responsabilité du conseil dérivera surtout du défaut de surveillance.

89S. Les administrateurs, les contrôleurs et aussi les directeurs de l'art. 650 (voir ad art. 673) ne sont pas responsables seulement envers la société comme telle. Il peut se faire que les actionnaires et les créanciers éprouvent un dommage qui se confonde avec celui dont souffre la société ; il se peut également que le dommage par eux subi n'atteigne en rien la société. On pourrait s'imaginer que c'est dans cette dernière alternative uniquement, que la loi donne à chacun des actionnaires et des créanciers le droit de rechercher les administrateurs et contrôleurs en indemnité, et que, dans l'alitre espèce, il n'y a lieu qu'à une action sociale. Il n'en est pas ainsi ; on n'a pas voulu immoler les droits de certains actionnaires ou créanciers aux hasards d'une décision de l'assemblée générale, décision que les organes fautifs ont pu faire rendre selon leurs vœux. Mais qu'arrivera- t-il si un préjudice a été occasionné tout ensemble à la société comme telle ainsi qu'aux actionnaires et aux créanciers, et si le préjudice causé à l'une et aux autres se confond en totalité ou en partie? Dans quelle mesure et suivant quel mode, la réparation s'en opérera-t-elle ? Il est incontestable que si la société elle-même en est indemnisée, sa situation se trouve améliorée; partant, la valeur des actions et des créances augmente, et chacun (les actionnaires ou des créanciers autorisés à exiger des dommages et intérêts devra restreindre ou même abandonner ses réclamations, suivant que la réparation faite à la société amoindrira ou effticera complètement son propre préjudice. La solution est différente, lorsque les actionnaires ou les créanciers demandent les premiers une réparation; ce qu'ils obtiendront de ce chef ne profite en rien à la société, si bien que les administrateurs ou contrôleurs

fautifs pourraient être condamnés deux fois à réparer le même préjudice, d'abord envers les actionnaires et créanciers, ensuite à regard de la société. Ce serait injuste; aussi convient-il, comme Ta proposé M. Wâchter, dans le travail cité en note ad art. 674, non seulement de permettre aux organes sociaux responsables d'indemniser en première ligne la société, afin qu'Hs ne puissent être contraints de payer deux fois, mais d'interdire aux créanciers et actionnaires la poursuite de tous dommages et intérêts qui se confondraient avec ceux de la société, aussi longtemps que la société est en droit de les réclamer ; dès que la société a obtenu réparation ou a renoncé à la requérir, les actionnaires et les créanciers peuvent agir en réparation du préjudice qu'ils ont éprouvé directement et qui n'est point couvert par les indemnités versées à la société. N'oublions point que les actionnaires ont à déduire du montant des dommages et intérêts à eux dus, non pas ce que la société aurait pu réclamer pour elle et qu'elle n'a peut-être obtenu qu'en partie, mais exclusivement ce qu'elle a reçu.

896. Nous avons anticipé quelque peu sur l'art. 674*. Les règles relatives aux conséquences de la faute contractuelle ont été étendues assez arbitrairement au cas prévu par cette disposition légale*. En réalité, la faute dérivant du contrat ne devrait donner lieu à une action en dommages et intérêts qu'entre les parties (organes sociaux et société) ou leurs ayants cause ; ici, elle confère, d'après le texte -de la loi, des droits à des tiers, actionnaires ou créanciers, — ce qui entraînera notamment, suivant M. Béguelin, une répartition de Vonus j)robandi en faveur des demandeurs, tandis que nous ne voyons pas la raison de ce déplacement du fardeau de la preuve, car ce n'est pas le dommage subi qui peut être réclamé, parce qu'il a été subi, mais parce qu'il a été déterminé <i volontairement » (absîchtlich), et c'est dans ces termes que l'action en dommages et intérêts doit être justifiée. L'art. 674 est ainsi conçu : Les rneynhres de Vadininlstrallon et les contrôleurs (ainsi que Jes directeurs de l'art. 650) sont solidairement responsables, encers chacun des actionnaires et créanciers de la société^ de tous dommages qu'ils leur ont causés en ynanquant volontairement aux devoirs que leur imposent leurs fonctions respectives. Envers la société, les dits organes répondent même de leur simple négligence (cfr. art. 673) ; envers chacun des actionnaires et créanciers, ils ne répondent que de la violation consciente de leurs devoirs, qui ne se confond pas nécessairement avec le dol dans le

* Voir, entre autres, ZeÂtsrIir. far schweiz. Redit, XXIX, 381 et s. (un travail de M. H. Wâcliter sur l'art. 674), et la note en tête du présent chapitre.

«A. T,F. XIV, 693 et s.

sens technique du mot*. .Gomme le disait la Commission du Conseil national, Tart. 674 exclut la responsabilité en cas de négligence même grave et la restreint à la transgression intentionnelle des fonctions incombant aux membres de Tadministration, de la direction et du contrôle. La responsabilité est 50//rfa2rc, sous les réserves indiquées plus haut (n^' 894) quant aux administrateurs ou contrôleurs dissidents. Ajoutons, qu'en thèse générale, les créanciers sociaux ne pourront, à moins que leurs titres, leurs obligations, par exemple, ne soient au porteur, agir en responsabilité qu'après la déclaration de faillite de la société, puisque c'est à cette date seulement qu'un préjudice pourra être constaté à leur encontre (cfr. art. 675 in fine): au demeurant, l'art, 674 paraît inapplicable tant que l'action en responsabilité de l'art. 673 n'est pas éteinte pour la société, si le dommage subi par l'actionnaire ou le créancier est identique au préjudice éprouvé par la société elle-même, s'il n'est pas le a p7vniare Schaden » de la doctrine allemande, le dommage causé à l'actionnaire ou au créancier et ne concernant pas la société (par ex., l'administration a désintéressé certains créanciers au détriment des autres, alors qu'elle était tenue de provoquer la faillite, ou elle a supprimé sans droit telles ou telles actions, etc.). M. Wieland, lui, veut régler la question du concours des deux actions dérivant des art. 673 et 674 en conformité des dispositions générales de notre Code sur les obligations solidaires ; mais on ne voit pas comment un cas de solidarité conventionnelle ou légale active peut exister dans ces circonstances, et il n'y a pas non plus, à pro]>rement parler, obligation indivisible.

Rappelons encore ici les cas spéciaux de responsabilité prévus par les art. 623, 667, 669, 670: voir aussi l'art. 661.

897., Les statuts peuvent,'du reste, étendre la responsabilité des art. 671 et s., non la restreindre, les dispositions contenues dans ces textes étant considérées comme d'ordre public par le législateur.

898. IV. Dispositions conmiunes aux cas des articles t)71, 072, 674. L'art. 675 nous apprend à ce sujet que : Lorsque, ^^a?"

M. T. F. XXIII, 1065 et s., XXIV*, 815 et s. (raction fondée sur Tari. 674 est limitée au cas oCi le dommage est le résultat d'une Tiolation volontaire des obligations imposées aux organes sociaux ; elle suppose la conscience du dommage qui peut résulter d'un acte ou d'une omission, bien qu'il ne soit pas nécessaire que le préjudice ait été le but de la conduite de la personne actionnée, pourvu quelle l'ait prévu et par conséquent voulu). — Nous avions admis, dans notre première édition, que l'art. 674 n'était applicable qu'en cas de dol ; cette opinion était trop absolue dans le sens de la portée restrictive du texte précité et l'arrêt, que nous venons de résumer, du T. F., consacre une interprétation rationnelle et plus équitable de la loi.

décisio?i de rassemblée générale, ceux qui j)Oui^aient être poiirsuitis en donvtnages et intérêts en vertu des articles 671, 672, 674 ont été libérés de leur responsabilité, cette décision 7i*esf opposable à un actionnaire que s'il y a adfiéré, ou s'il n'a formé aucune opposition dans les six mois à dater du 7noment où il en a eu connaissa?ice, ou s'il a acheté ses actions postérieurement à la décision et en parfaite connaissance de cause (al. 1). Au contraire, une décision de l'assemblée générale exonérant les organes sociaux de la responsabilité de Tart. 673 serait obligatoire pour la société comme telle. Nous trouvons, en parcourant les motifs de l'arrêt du Tribunal fédéral dans la cause Etat de Soleure contre Kaiser * , diverses propositions qui veulent être reproduites ici en substance : Les personnes responsables aux termes des art. 673 et s. ne sont pas libérées de leur responsabilité à raison du dommage causé dans telles affaires déterminées, par le fait que, dans d'autres, leur gestion régulière ou diligente aurait procuré un bénéfice à la société. Mais la responsabilité d'une personne chargée de l'administration pour des actes outrepassant ses pouvoirs est couverte par la ratification des organes sociaux compétents. D'autre part, l'approbation sans réserve du rapport et du bilan par l'assemblée générale implique la ratification en principe de la gestion ; si toutefois une perte, bien que mentionnée dans les comptes, n'a pas été indiquée comme provenant d'un acte illicite d'un membre de l'administration et que cette circonstance n'ait pas été non plus communiquée d'une autre manière à rassemblée, on ne saurait voir une décharge en faveur de la personne responsable dans rapprol)ation du rapport et du bilan, car cette api^robation ne s'entend que des faits qui peuvent être connus de l'assemblée. Enfin, la responsabilité du défendeur est atténuée, lorsqu'il eût été possible d'éviter une partie du dommage, si la société ou ses organes compétents avaient réclamé plus tôt.

Si le dommage causé à la société Tétait du même coup aux actionnaires, il est naturel que cette décharge de l'assemblée générale ne lierait ces derniers que dans les limites tracées par l'art. 675. L'opposition, qui doit intervenir dans les six mois en vertu de ce texte n'est soumise à aucune condition de forme : il sera bon néanmoins de procéder par voie de signification. En ce qui a trait aux actionnaires qui auraient vendu leurs titres, ou aux détenteurs de titres a» porteur qui les auraient aliénés, ils peuvent actionner, même après l'aliénation, les administrateurs ou contrôleurs en responsabilité, si les fautes intentionnelles de ceux-ci, connues du public, ont provoqué une diminution du prix dexente ; mais leur action dérivera, dans ces circonstances, des art. 50 et s., non de l'art. 674.

^ A. T, F. XtV, 668 et s., XVIII, 604 et s.

89». L'ai. 2 de Fart. 675 dispose, au surplus : Les créanciers cfer la société ne peuvent faire valoir les droits que leur confèrent ces mêmes articles (671, 672, 674) qu'après la mise en faillite de la société^ à moins que leurs créances ne résultent de titres au porteur. En effet, sauf les détenteurs de titres au porteur qui jouissent d'une faveur spéciale, les créanciers seront, tant que la société n'est pas en faillite, renvoyés à s'adresser à cette dernière.

8»» Ms. M. Béguelin, dans son étude précitée, a soulevé la question de savoir si c'est, en cas de contestation, au demandeur qu'il incombe de prouver qu'il n'a pas adhéré à la décision libératoire de l'assemblée générale, ou qu'il a fait opposition dans le délai légal, ou qu'il n'a pas acquis ses actions postérieurement en connaissance de cause. Il arrive à la conclusion que Vonu^ probandi incombe, de ce chef, au défendeur, aussi bien dans l'espèce de l'art. 674 (voir, d'ailleurs, n» 896), que dans celles des art. 671 et 672 : l'adhésion ne donne lieu, en effet, qu'à une exception dont la légitimité doit être établie par celui qui l'oppose'.

899 ter. Une autre question se présente encore. Vaction sociale de Vartlcle 073 contre les administrateurs et les contrôleurs d'une société anonyme peut-elle être exercée par la masse en faillite de cette dernière, en application de l'art. 197 L. P. ? Nous ne le croyons pas, entre autres parce que l'exonération des organes sociaux par une décision de l'assemblée générale est rendue impossible dès la déclaration de faillite de la société, et il n'est pas concevable que la faillite puisse, envers les créanciers, élargir les bases ni accentuer les effets de la responsabilité de l'administration et du contrôle. Mais nous avouons que ce problèmejuridique est des plus délicate*. I^ masse n'a d'ailleurs aucun droit en vertu de l'art. 674.

900. V. Prescription de Vaction en responsabilité, 1° A regard des cas des articles 672, 673, 674. La loi n'établissant pas de délai particulier de prescription dans ce domaine, sous réserve de ce qu'exprime Tart. 675, al. 1, nous retournons à l'application de la règle générale de l'art. 146, d'après lequel cette action se prescrit en dix ans\ car la responsabilité dérive ici d'une faute contractuelle ou semi-contractuelle. Mais comme l'approbation de la gestion par l'assemblée générale (cfr. art. 644) implique, dans la règle, une décharge pour les organes de l'administration et du contrôle, au moins du chef de l'art. 673, le délai de la prescription or-

' Cfr., dans ce sens, A. T. F. XXIV», 816.

^Zeitsr/i. deti hem. J. V. XXXIX, 505 et s., 553 et s. (un article que nous avons publi(> sur celte question).

3 A. r. F. VIV, 693 et s.; H. E. XVIII, 316 ( art. 146 applicable dans l'espèce

de l'art. 67-1).

dinaire sera le plus souvent remplacé par celui de six mois de Tart. 675, al. 1, pour les actionnaires opposants. Il va de soi que les décisions de rassemblée générale ne lient point les créanciers en cette matière ; ils auront dix ans à partir du moment où ils ont pu faire valoir leurs droits (cfr, art. 675 in fine).

2^ A l'égard du cas de l'article 671. Il s'agit en l'espèce d'une responsabilité dérivant d'une faute non contractuelle ; il semblerait qu'on dût admettre, par analogie, la prescription annale (et, sous certaines conditions, décennale) de Tart. 69, puisqu'aussi bien les art. 50 et s. sont applicables en principe sous réserve des seules dérogations portées en Tart. 671 et restreignant in casu la notion de Tacte illicite. Il a été jugé néanmoins que l'action en responsabilité contre les fondateurs se prescrivait par dix ans (art. 146), attendu qu'il n'y a pas lieu, dans ce cas, aune application pure et simple des art. 50 et s. ' La solution que nous avons indiquée en première ligne doit être préférée, selon nous ; l'art. 69 vise tous les cas de prescription de Vactio ex lege aquillana pour lesquels des délais spéciaux de prescription n ont pas été établis, et la responsabilité découlant de l'art. 671 est, sans contredit, extra-contractuelle, sauf dans des circonstances exceptionnelles peut-être telles que celles qui paraissent avoir existé dan$ le cas tranché par l'arrêt du Tribunal fédéral cité en note.