Elle peut

1<> Introduire son action en rescision, ou la faire valoir sous forme d'exception, et, en cas de dol et de violence, réclamer en outre des dommages et intérêts en application des art. 50 et s. contre le ou les auteurs du dol ou de la violence (cfr. art. 60), — le tout, sants préjudice d'une plainte au pénal ; voir aussi art. 70 et s.

2^ Poursuivre ou subir Vexécution du contrat, en le ratifiant expressément ou tacitement. Il n'y a rien à faire observer quant à

^ A. T. F. XXVI », 397 et s. (ce n'est pas un délai de prescription, puisqu'il n'a pas pour effet d'anéantir un droit ou une prétention, mais simplement de fixer un terme à partir duquel un contrat vicié devient attaquable par le seul fait de l'expiration de l'année) ; cfr. H. E., XXI, 69.

«A. r.F. XXIX S 683 et s.

la ratification expresse (cfr. toutefois art. 28 in fine). En ce qui concerne la ratification tacite, voici ce que porte Tart. 28 sur l'explication duquel nous avons déjà empiété : Le contrat entaché d'erreur ou de doly ou conclu sou^ l'empire d'une crainte fondée,, est tenu pour ratifié, lorsque la partie qu'il n'oblige point a laissé écouler une année sans notifier à l'autre sa résolution de ne pas maintenir le contrat, ou sans répéter ce qu'elle lui aurait déjà payé; le délai d'un an court à partir de la découverte de l'ert^eur ou du dot et à partir du moment où la crainte s'est dissipée (al. 1) — ou a dû se dissiper. Le fardeau de la preuve du fait que la partie demanderesse a eu connaissance de Terreur ou du dol à un moment antérieur à celui qu'elle indique, est à la charge du défendeur, d'après Topinion générale *; celui qui allègue un vice du consentement n'a, effectivement, qu'à en établir l'existence, et c'est à son adversaire qu'il incombe de prouver qu'il y a eu ratification, expresse ou tacite, dans le délai de l'art. 28. Nous avons, en outre, l'art. 28 al. 2, qui a trait exclusivement aux cas de dol et de violence : La partie qui a ratifié un contrat entaché de dol ou conclu saus l'empire d'une crainte fondée conserve néannwins, s'il y a lieu, la faculté de demander des dommages et intérêts (cfr. art. 50 et S.). Ceci s'applique vraisemblablement à la seule ratification tacite s'accomplissant dans les conditions fixées à l'art. 28 al. 1; on présume que le défaut d'avoir introduit l'action en rescision n'implique pas une renonciation à l'action en indemnité, s'il y a eu préjudice éprouvé par suite du dol ou de la violence. On présumera, au contraire, qu'une ratification expresse, faite sans réserves, emporte abandon de l'action en dommages et intérêts (soumise à la prescription de l'art. 69 •). Mais, sans doute, la réparation ne s'étendra jamais au préjudice survenu depuis la ratification.

De la capacité requise pour contracter.

§ 1. La loi fédérale sur la capacité cicile du 22 Juin 1881.

53. Il existe une connexion telle entre la loi précitée et la matière de notre section, que nous jugeons utile d'exposer à cette

^ A. T. F. XXII, 824, XXVI», 401. XXVII», 505 et s. (dans le même sens).

^Contra, prescription de dix ans d'après art. 146, J, d. 7'., XLII, 483 (arrêt de la Cour ciyile du canton de Vaud, du 30 Mai 1894) ; cette décision est contraire à la nature mém.e de Taction en dommages et intérêts de l'art. 28, al. 2, qui ne se fonde pas sur un élément contractuel, mais bien sur un acte illicite placé, par la ratification intervenue, en dehors du contrat même : sic, Ha/ner, ad. art. 28, et r. Thur, 1. c.

place les règles du droit fédéral sur la capacité civile ; nous pourrons passer ensuite à la capacité de s'obliger par contrat. On n'ignore point que la loi du 22 Juin 1881 règle uniquement la capacité civile active, la Handlungsfàhigheit ; elle ne traite pas de la simple jouissance des droits civils, de la Rechtsfàhigkeit régie en principe par la législation des cantons \ Or on entend par Handlungsfàhigkeit la capacité de s'obliger personnellement, d'acquérir ou de s'engager de son propre chef, d'agir par soi-même et sans l'intermédiaire d'un représentant légal, — de manifester librement et efficacement sa volonté dans des actes juridiques ; la Rechtsfàhigheit, en revanche, n'est que la capacité d'acquérir des droits passivement, sans manifestation personnelle de volonté. Dans ses limites, la loi de 1881 est applicable non seulement aux matières régies par le droit civil fédéral, mais à Vensemble du droit privée les actes accomplis fussent-ils même soumis à la législation cantonale ; il en est ainsi, notamment, de la capacité de tester (cfr. cependant art. 3, al. 2), comme de celle de s'obliger en vertu de donations ou de ventes immobilières.

i. L'âge étant la circonstance la plus décisive pour déterminer la capacité civile d'une personne, il était nécessaire de fixer avant tout l'âge de la majorité. De nombreuses divergences existaient sur ce point dans notre droit cantonal, la majorité étant acquise ici à vingt-six, vingt-quatre, vingt-trois ans seulement, là, déjà à vingt et un, vingt et dix-neuf ans. Le Conseil fédéral avait proposé d'adopter l'âge de vingt et un ans, admis par la plupart des Etats étrangers, ce qui aurait coupé court à bien des contestations dans une des matières les plus délicates du droit international privé. Mais la majorité civile n'aurait pas été acquise en même temps que la majorité civique (droits politiques, service militaire), et les Chambres s'arrêtèrent pour ce motif à l'âge de vingt ans.

L'art. 1 de notre loi est ainsi conçu : Potw Jouir de la capacité civile il faut être majeur, — La majorité est fixée , pour les deux sexes, à vingt ans accomplis; elle s'acquiert en outre par le mariage. Dans ces conditions, la majorité s'obtient de plein droit, abstraction faite d'une décision de l'autorité tutélaire à ce sujet (sauf, bien entendu, les cas d'interdiction). Elle donne la faculté ' absolue d'acquérir des droits et de s'obliger par des actes personnels. Les individus des deux sexes sont traités à cet égard sur un pied d'égalité; ainsi est tombée la tutelle ou curatelle des femmes non mariées qui existait encore, avant 1881, dans quelques cantons. Une femme âgée de vingt ans révolus a l'exercice plein et

^ Etude de la loi fèd. sur la capac. cio.y par A. Martin, Genève, 1888. J. d. T. XXIX (article de M. H. Carrard). Message du Cons./éd. du 7 novembre 1879. A. T. F. IX, 480, 562, XI, 195, XIII, 488, XXVII», 100 et s.

entier de ses droits civils (cfr. cependant Tart. 7, pour les femnus mariées); les dispositions du droit cantonal qui limiteraient sa capacité civile sont abrogées, et c'est tout spécialement le cas de la défense faite par la législation argovienne aux veuves de souscrire des cautionnements ^ (voir n® 58 ci-après).

La capacité civile, qui s'acquiert par: 1® la majorité; 29 le mariage (cfr. art. 7), s'acquiert aussi 3®: fa.vYémancipationy dont parle Fart. 2 de notre loi: Le mineur âgé de dix-huit ans révolus peut être émxxncipé. L'émancipation est prononcée par Vauiorité (cantonale) compétente. — Le droit cantonal détermine les autres conditions ainsi que les formes de Vém^ancipalion. Le mineur émancipé est assimilé au majeur; les restrictions que certaines lois cantonales apportaient à sa capacité sont abrogées de fait.

5«. Nous donnons sans commentaire Tart. 3 : Les principes ^n vigueur pour les contrats conclus par les mineurs en matière de mjeuhleSy tels qu'ils sont renfermés aux art, 30, 32, 33 et 34 du Code fédéral des obligations, sont aussi applicables aux autres actes juridiques (relatifs aux constitutions et transferts de droits réels sur les immeubles, aux successions, aux testaments, au mariage, etc.) faits j^ar des mineurs. — Les dispositions des lois cantonales demeurent résef^vées en ce qui concerne la cajmcité de tester appartenant aux m^ineurs, ainsi qïœ leurs droits vis-à-vis des personnes investies de la 2)uissa?îce paternelle au des pouvoirs de la tutelle. Nous laissons de côté Tart. 4, qui n'est que la reproduction textuelle de Tart. 31 C. 0. expliqué plus loin; faisons observer toutefois qu'il frappe d'incapacité civile générale les personnes simplement « incapables de contracter » en vertu de l'art. 31 *.

57. Les majeurs possèdent en principe l'exercice intégral de leurs droits civils. Des considérations, qu'il serait superflu de développer, ont néanmoins fait frapper d'incapacité civile absolue ou relative diverses catégories de personnes majeures, leur incapacité ne pouvant au reste être prononcée que par un jugement de l'autorité judiciaire ou administrative compétente (cfr. cependant art. 31 G. O.). Nous abordons ici V interdiction, dont le droit matériel est fixé par les art. 5 et 6 de la loi fédérale du 22 Juin 1881, tandis que la procédure est réglée par les cantons.

V. d. T. XLIX, 301 (arrêt du T. F. du 9 Mars 1901, où notre Trib. d'inst. sup. s'est déclaré compétent pour connaître d'un recours dirigé contre un jugement cantonal annulant un testament pour le motif que le testateur n'était pas sain d'esprit).

Voici le texte de Tart. 5 : Les lois cantonales peuvent priver de la capacité civile, soit pour certains actes, soit totalement :

1^ Les prodigues et les personnes atteintes de maladies mentales ou physiques qui les rendent incapables d'administrer leurs biens, ainsi que les personnes qui, par la manière dont elles administrent leu?^ fortune, s'exposent, elles ou leurs familles, à tomber dans le besoin ;

'^ Les personnes qui se soiimettent volontairement à la tutelle ou à la curatelle ;

^^ Les individus condamnés à une peine emportant privation de la liberté pendant la durée de cette peine.

Les cantons fixent la prt^océdure à suivre\

La loi énumère limitativement^ les causes d'interdiction, mais elle n*entre pas dans les détails, ne spécifie pas les conditions particulières sous lesquelles telle des causes énoncées plus haut sera censée exister. Les cantons ont une certaine latitude à cet égard ; pour ce qui est, par exemple, de la soumission volontaire à la tutelle, ils peuvent la faire dépendre de circonstances déterminées ou laisser une complète liberté d'appréciation à l'autorité ; pour Tinterdiction encourue dans le cas de l'art. 5 chif. 3, ils ont le droit de prescrire qu'elle ne sera prononcée qu'ensuite de condamnation à la peine de réclusion, ou de réclusion et de détention correctionnelle, etc. En d'autres termes, la loi fédérale fixe les causes légales, mais elle confère aux cantons la faculté de préciser les faits caractéristiques qui, dans le cadre de ces causes, pourront servir à motiver une demande en interdiction. Il va sans dire que les cantons ne sauraient abuser de cette faculté pour créer, sous une forme déguisée, d'autres causes d'interdiction que celles cidessus, — ainsi pour opinions hétérodoxes ou dangereuses en religion, en politique ou dans d'autres domaines % pour condamnation à une simple peine d'emprisonnement. Mais la question de savoir si une demande à fin d'interdiction est fondée, doit être exclusivement tranchée d'après le droit cantonal, ensorte qu'il ne peut être recouru en réforme de ce chef au Tribunal fédéral ; seul un recours de droit public est admissible à teneur de l'art. 175 de la loi d'organ. jud, fédérale ^

Les effets de l'interdiction sont réglés par les art. 30 et s. C. 0., et par l'art. 6 de notre loi : Les restrictions apjyortées à la capa-

^ A. T. F. XXV*, 21 et s. (est nul cependant le jugement d'interdiction pendu sans que la partie, qui aurait pu être entendue, l'ait été). «A. T, F. IX, 55, 563, XIII, 846, XIV, 558, etc.

» A. r. F. XIV, 558; cfr. ibid., XV, 450 (capacité de tester; le testateur sain d'esprit, mais qui est sous le coup d'une cause d'interdiction, n'a point perdu par cela même la faculté de disposer pour cause de mort).

*A.T.F. XXII, 1059 et s., 970 et s.

Cité civile à teneur de Vart. 5, chiffres I et 2, ne sont opposables aux tiers de bonne foi qu'à partir du moment ou elles ont été rendues publiques par un avis inséré dans une feuille officielle du canton dans lequel la mise sous curatelle (tutelle) a été prononcée, et, dans le cas où, à cette époque, la personne mise sous curatelle (tutelle) était domiciliée dans un autî^e canton, également dans la feuille officielle de ce dernier canton, — Dès la publication de cet avis, les actes juridiques faits 2>ar les personnes dont la capacité est ainsi restreinte, en tant que la libre exécution de ces actes ne leur est pas réservée par le droit cantonal, prodtiisent les effets que le Code fédéral (art. 30, 22, 33 et 34) reconnaît aux contrats conclus par les permnnes de capacité restreinte. Cet article a d'ailleurs une portée^ exclusivement inter cantonale, et non point internationale*.

58. La capacité civile des femmes mariées ne pouvait guère, «ians l'état actuel de notre législation, être soumise à des prescriptions uniformes du droit fédéral. Aussi Tart. 7 de notre loi dispose-l-il : La capacité des femmes mariées est régie, durant le mariage, par le droit cantonal. Sont réserrées quant aux femmes commerçantes, les dispositions de l'article 35 du Code fédéral dps obligations*. Sauf ce que nous exposerons sous n^ 61 ci-après et sauf l'art. 35 C. 0., le droit cantonal règle donc les conditions et rétendue de la puissance maritale, comme aussi les causes pour lesquelles elle prend lin, les sûretés relatives aux biens de l'épouse', etc. Les femmes divorcées et les veuves (non la femme simplement séparée de corps) sont absolument capables de contracter, Opendant le Tribunal fédéral a décidé que les restrictions apportéesî par l'art. 6 de la loi bernoise du 27 Mai 1847 au droit de disposition d'une veuve qui a des enfants étiiient maintenues, attendu quelles ne rentraient pas dans la matière de la capacité civile, mais constituaient un amoindrissement, fondé sur le droit de famille, de la faculté d'aliéner le patrimoine non encore partajs'é entre la veuve et les enfants *.

59. Est interdite, porte l'art. 8, loulr restriction de la caïKicîté cirile des majeurs pour d*aufres causes que celles énoncées (ions la présente loi^. — Les règles particulières du droit cantonal sur la capacité en matière d'adoption demeurent néanmoins réservées. Après cette réserve en faveur de Y adoption, l'art. î* en consacre une autre relative au mariage: La capacité de con-

♦.A. r, F. XIV, 342.

«A. T F. XVI, n» 43; E. Huber: System des schw. P.-H., I, 410.

K\. T. F, XVÏ, 301,302.

^R.j.f. I, 90; cfr. A. T. F. IX, 562.

trader mariage est déterminde par la loi fédérale sur Vétaf civil et le mariage (du 24 d(Scembre 1874; cfr. entre autres, art. 25 et s.).

Concernant la capacité civile des Suisses à l'étranger et des étrangers^ nous renvoyons aux explications fournies sous n^ 14.

§ 2. Des personnes capables et incafxthles de contracter^.

60. Ce sont les art. 29 et s. C. 0. qui traitent plus spécialement de la capacité de contracter, — la forme la plus importante de la capacité civile. Les personnes majeures d^s deux sexes, dit l'art. 29, j)cuvent valablement contracter, en tant qiCelles ne sont jms 2)rivées de la capacité civile (en tout ou en partie, et dans la mesure où elles n'en sont pas privées).

Ainsi la capacité de contracter, d'acquérir et de s'obliger par contrat, est la règle générale pour les personnes majeures. C'est, en conséquence, à celui qui se prévaut de Tincapacité d'un majeur qu'il incombera de prouver l'existence de cette incapacité.

I^ C. 0. ne nous donne pas une énumération des personnes incapables de contracter. Nous pouvons aisément combler cette lacune. Les incapables sont:

1<* Les mineurs non émancipés (cfr. art. 30 et s.);

2^ Les interdits et les personnes placées sous curatelle ou sous conseil judiciaire, c^sdQvmhvQ^ dans les limites où le droit cantonal (ou le jugement rendu à leur encontre) les prive de la faculté d'accomplir certains actes juridiques (cfr. art. 30 et s.);

8° Les personnes qui n'ont pas la conscience de leurs actes, ou qui sont privées de l'usage de leur raison (cfr. art. 31);

4» Les fe77im.es 7nariées, dans les cas exprimés par la loi (cfr. art. 35 ; voir aussi n^ 61).

Il existe d'autres catégories encore de personnes relativement incapables, mais nous n'avons pas à nous en occuper ici ; il s'agit, entre autres, d'incapacités comme celles prévues par les art 450 al. 3, 1596, 1597, 1840, 2045, 2124 du C. civ. fr. et qui sont du ressort de la législation cantonale.

§ 3. Effets de l'incapacité de contracter.

•f . Ces effets ne sont pas les mêmes pour toutes les classes d'incapables*. Nous rechercherons d'abord, d'une manière générale, ce

^ Zeitsch. /. schw. R., IV, n. s. (rapport de M. E. Roguin à l'ass. des juristes suisses).

■Cette opinion est contraire à celle exprimée par M. E. Roguin (l. c, 607, 625); selon lui, la section du C. O. intitulée « delà capacité requise pour contracter» est applicable d'une manière générale à tous les incapables, aussi pour les matières réservées au droit cantonal.

qu'ils sont à l'égard des ^nineurs non émanripes, des interdits, à^^ femmes mariées et des majeurs qui ne sont frappés d'incapacité que pour certains actes (prodigues et autres). Suivant nous, les mêmes prescriptions légales (art. 30 et s.) régissent tous ces incapables, dans la mesure, bien entendu, où ils sont privés de leur capacité, sauf ce que nous ferons observer à proi)os de la femme mariée et de Tart. 31.

Il est évident, qu'aux termes de Fart. 3 de la loi fédérale sur la capacité civile, les effets de tous les actes juridiques accomplis par i\ei>mincxirs {en matière mohitière et immobitièrc, car la loi ne distingue pas sur ce point) sont déterminés par les art. 30, 32, 33 et 34, et c'est incontestablement à tort que M. Haberstich affirmait que « Tapplication de ces articles était restreinte au droit des obligations et aux transactions mobilières: » Tai't. 3 de la loi précitée est formel. Il semble rationnel d'admettre la même solution pour les interdits, car la loi fédérale sur la capacité civile a créé un droit uniforme, en dehors des cas qu'elle excepte expressément, pour toute la matière de la capacité, soit de l'incapacité civile (conditions et effets); et, comme les interdits sont assimilés purement et simplement aux mineurs, en ce qui concerne les actes dont ils sont incassables (cfr. art. 6 in fine 1. c), les art. 30 et s. doivent avoir, quant à eux, la même portée générale que pour les mineurs.

Mais la question devient fort délicate, lorsqu'elle se pose pour les femmes mariées. A prendre à la lettre Tart. 7 de la loi souvent rappelée, les conditions et les effets de leur incapacité seraient du domaine exclusif de la législation cantonale. Cependant l'art. 30 al. 1, a, selon nous, étendu aux femmes mariées l'application des art. 30, 32, 33. G. 0. (l'art. 34 ne pouvant entrer en ligne de compte, au vu de Tart. 35, du moins lorsque le mari n'est pas dans l'impossibilité matérielle ou morale d'autoriser son épouse ; nous reviendrons sur ceci), puisqu'aussi bien il ne parle pas seulement des mineurs, des interdits ou autres majeurs frappés d'une incapacité moins complète que celle qui découle de Tinterdiction, mais de tous les m^ije'urs privés de la eapacitéde contracter, ainsi des femmes mariées également. Il est certain, d'autre part, que l'art. 3 de la loi fédérale sur la capacité civile ne concerne pas les femmes mariées» que, dès lors, ce ne sont pas les effets de tous leurs actes juridiques qui se trouvent régis par les art 30 et s., mais uniquement les effets de ceux de ces actes rentrant dans le domaine des transactions mobilières (des « contrats en matière de meubles », comme ditTart. 3susvisé); dans ces limites, les art. 30 et s. s'appliquent aux femmes mariées comme aux mineurs et aux interdits. En résuméy la réserve formulée à l'art. 7 de laloi de 1881 concernerait : l"* les conditions mêmes de la capacité ou de l'incapacité civile des femmes

mariées * , notamment l'étendue de la puissance maritale ; ^ les eflets des actes juridiques accomplis par elles, en dehors des matières régies par le G. 0. (contrat de mariage, succession, droits réels sur des immeubles, etc.). Il semble bien que ceci ne puisse guère être contesté, si Ton compare les art. 3 et 7 de la loi précitée ; le silence du législateur, à Tart. 7, opposé au texte de Tart. 3, alin. 2, ne peut s'interpréter dans le sens d'une application extensive des art. 29 et s. à la capacité de contracter des femmes mariées. Anomalie, dira-t-on ; anomalie regrettable, ajouterons- nous, maison ne saurait décider à rencontre des dispositions légales elles-mAmes.

M. le professeur F. -H. Mentha*, tout en admettant que « les art. 30 al. 1, 32, 33, s'appliquent pleinement à la femme mariée, bien qu'ils ne soient pas rappelés dans l'art. 7 de la loi sur la capacité civile », estime que « le consentement du mari, aux libéralités même pures et simples faites à sa femme, est toujours nécessaire, nonobstant l!art. 30 al. 2 G. 0., lorsque la législation cantonale en fait un attribut de la puissance maritale elle-même ; tandis qu'il est superflu, comme contraire à ce même article, lorsque la législation cantonale n'y voit que la conséquence du droit exclusif d'administration du mari dans un régime qui n'est pas obligatoire ». La distinction est ingénieuse, mais arbitraire. Assurément, il serait désirable que l'art. 30 al. 2 n'autorisât pas la femme mariée — dont l'incapacité civile est consacrée par tous nos Godes cantonaux — à accepter sans le consentement du mari des libéralités équivoques, qui pourraient troul)ler la paix et compromettre la dignité du ménage. Nous ne voyons pas toutefois qu'il soit permis de faire l'exception proposée par M. Mentha; elle est inconciliable avec les termes de l'art. 30 al. 2. Gette prescription légale peut être invoquée par la femme mariée pour tous les actes juridiques dont l'objet n'est pas soustrait à l'empire du (iode fédéral, ensorte qu'une femme mariée aurait le droit, sans autorisation de son représentant légal, d'accepter une libéralité mohHlèrt\ alors qu'une libéralité comprenant des immeubles ne pourrait être valablement acceptée par elle que conformément au droit cantonaP.

6S5. Ges préliminaires posés, nous pouvons aborder l'examen même des dispositions du G. O. sur les effets des actes juridiques accomplfs paroles incapables. Lr.v mineurs et les nutjeui'S pi^irc^s

^ A. 1\ F. XVI, 301 et s.; cfr. Und, X, 543.

^'J.d, T. XXXVII, 65 et s.

3 A. T. F. X, 546. L'art. 30 al. 2,vest invociué dans cet arrêt comme applicable aux lib(?ralit(^s faites^aux femmes mari(k's, — du moins aux libéralités mobilières ( « l'épouse n'ayant acquis que des droits par le contrat passé avec son mari n'avait pas besoin pour conclure de l'autorisation de l'autorité tutélaire, art. 30 al. 8 C. O.»).

de la capacité de contracter, porte l'art. 30 al. 1 (le texte allemand dit, avec plus d'exactitude : insofern ihnen die Vertragsfûhigheit entsogen ist, soit, en tant qu'ils sont privés de la capacité de contracter) ne peuvent s'obliger au renoncer à des droits qu'avec le consentement de leur représentant légal. Ce « représentant légal », tuteur, conseil judiciaire, curateur, mari, est désigné par le droit des cantons, qui peut prescrire, en outre, une autorisation spéciale de l'autorité tutélaire pour certains actes que le tuteur, par exemple, ne peut faire de son chef pour le compte de son pupille (cfr. art. 32 et 33 ci-après, ainsi que la loi féd. sur la cap. civ., art. 3, al. 2 et 6, al. 2). Mais, tandis qu'en droit français, l'incapable ne saurait passer valablement seul, même un contrat qui lui procurerait exclusivement des avantages, l'ai. 2 de notre art. 30 déroge ainsi au principe général : Ils n'ont pas besoin de ce consentement (du représentant légal) pour intervenir dans un contrat ayant uniqtiemenf j)our but de leur conférer des droits ou de les libérer (l'une obligation. Notre texte parle « d'intervenir dans un contrat », ce qui est beaucoup trop vague : c'est « conclure un contrat », etne?i Vf>rfrag eingehen^ qu'il aurait fallu dire. Il n'est pas difficile de justifier l'exception de l'art. 30 al. 2. L'incapacité civile est considérée par le législateur comme une faveur ou une nécessité ; l'incapable ne doit pas courir le risque, à raison de son inexpérience, ou de la maladie dont il est affligé, ou de la détention qu'il est condamné à subir, d'agir contre son intérêt et de sacrifier ses droits. Mais, comme le remarque M. Mentha, dans l'étude que nous avons signalée : « Il ne faut pas que l'incapacité dépasse le but que la raison lui assigne et personne ne doit être plus incapable que son intérêt ne l'exige. Où le danger disparaît, la protection est inutile, et il n'est pas besoin de beaucoup d'esprit pour s'enrichir des largesses d'autrui. » Dès néanmoins que la libéralité serait onéreuse pour l'incapable, qu'elle serait grevée de charges, qu'elle ne serait pas absolument gratuite, le consentement du représentant légal redeviendrait nécessaire. Notons encore que les incapables de l'art. 31 ne sont pas mis au bénéfice de la règle de l'art. 30 al. 2, qu'ils soient au reste placés ou non sous tutelle ou sous curatelle, car, pour pouvoir « intervenir » dans un acte, même purement gratuit, sans le concours de son représentant légal, il faut que les incapables soient en mesure de se rendre compte de ce qu'ils font, (lelui qui n'a pas de volonté n'en peut exprimer une que la loi reconnaisse.

63- Quels sont maintenant les effets des contrats conclus par des incapables non autorisés ? Nous avions admis que ces contrats étaient simplement annulables. En réalité, et à bien considérer les termes des art. 30 et 32, l'incapable n'a pu s'obliger, même d'une manière imparfaite, et la ratification seule (avec rétroaction sans

doute, quoique la loi ne le dise pas,) peut conférer une existence légale à l'obligation miUè en soi (voir le cas de l'art. 46). L'art. 32 dispose: Le contrat fait sans le consenternent requis (cfr. art. 30 al. 1) peut être ratifié, soit par^ le représentant légal, soit par le contractant lui-même, .si celui-ci est devenu cajmble dans Vintervalle (al. 1). L'état d'incapacité de Tune des parties donne donc à celle-ci, soit à son représentant légal, la faculté de tenir le contrat pour inexistant, ou d'en exiger l'exécution en le ratifiant dans les circonstances établies par la loi. Selon que le contrat, formé sans le consentement requis, sera ou ne sera pas avantageux pour Tincapable, l'exécution en peut être poursuivie, ou la nullité invoquée (cfr. art. 33). La ratification pourra être expresse ou tacite» moyennant qu'elle émane d'une personne ayant qualité de la donner.

Mais il serait peu équitable de tenir à la discrétion de Tincapable la personne qui a traité avec ce dernier. Non seulement notre Code, plus large que le droit français, renferme la disposition de Tart. 33 in fine, mais il dit au 2'n« al. de l'art. 32: Uautre partie cesse d'être liée, si le contrat n'est pas ratifié dans un délai convenable fixé par elle, ou, sur sa deynande, par Vautorité (cantonale) compétente. Aussi longtemps que le contrat n'est pas ratifié, la partie capable reste obligée, mais elle peut se dégager dans la forme prévue à Tart. 32 al. 2. La nullité dérivant de l'incapacité pourra être invoquée par voie d'exception ou de demande principale ; la durée du droit de ratifier est, en principe, de dix ans, ensorte que si, par impossible, un contrat conclu par un incapable n'avait pas été ratifié dans ce délai, ou si Tautre partie n'en avait pas déterminé la rupture en application de Fart. 32 al. 2, il devrait être tenu pour inexistant».

A défaut de ratification, porte Tart. 33, chacune des parties peut se faire restituer ce qu'elle a déjà payé (al. 1). Il y aura donc lieu à restitution toutes les fois que le contrat sera annulé, soit par suite d'une entente entre les intéressés, soit par suite d'un jugement, soit à raison de la ratification qui ne se serait pas produite dans le « délai convenable » de l'art. 32 al. 2. Si le contrat n'est pas exécuté, les parties sont en somme traitées de la même manière. Toutefois, . nous apprend le 2'"^ al. de Tart. 33, celte d'entre elles qui n'est 2^fis liée par le contrat (l'incapable) n'est tenue que Jusqu'à concurrence du profit déjà réalisé ou existant encore lors de la répétition, ou de celui qui existerait si elle ne s'en était dessaisie de ynauvaise foi (cfr. art. 71 et 73)^.

^Cfr. Zeitsch.f. schio. R.. XII, n. s., 110. — En conséquence, nous ne pourrions décider, avec la doctrine française {Baudry-Lai^anUrterie, II, 076 et s,), que l'annulation ou la rescision des engagements pris par des personnes inha; biles à contracter laisse subsister une obUyatton natureUe.

Ainsi la partie capable est obligée de restituer tout ce qu'elle a reçu. Un mineur vend un objet qu'il délivre à son co-contractiint, le tuteur introduit une action en répétition, l'acheteur doit restituer l'objet vendu, ou sa valeur. Le mineur, lui, n'aura à rendre que le protit réalisé par le contrat ou existant encore lors de la répétition, ou qu'il aurait gaspillé ou détruit de mauvaiseioi (soit personnellement, soit par son tuteur) en vue de faire échouer lademande en restitution. Si. dans l'exemple ci-dessus, le mineur est encore en possession du prix de vente, ou si ce prix a été employé utilement, à payer son entretien, des vêtements, etc., il est tenu de le reml)ourser à son c^j-contractant; même solution si lui, ou son représentant légal, s'en est frauduleusement dessaisi. En revanche, s'il l'a dépensé au cabaret ou en fredaines, sans intention dolosive d'ailleurs, il ne reste à l'acheteur qu'à en faire son deuil, sauf, le cas échéant, à actionner le surveillant « légal » de l'art. 61 comme partie ci\ilement res])onsable. L'existence d'un profit sera présumée, toutes les fois que la prestation de la partie capable aura eu une valeur (voir n" 100 ciaprès); admettre le contraire serait rendre l'action en répétition impossible ou illusoire dans la plupart des circonstances.

D'autre part (art. 38 al. 8) : Si elle (la partie incapable) s*est faussement donnée pour capable y elle est responsable envers la l/artie induite en erreur du pr^^judlce qu'elle lui a causé^ (cfr. art. 23. 50, 471). La partie lésée peut, dans cette hypothèse, porter une plainte en escroquerie et rechercher également, si les faits de la eau.se s'y prêtent, le surveillant « légal » de l'art. 61 comme partie civilement responsable. II n'est pas douteux cependant que, si la partie lésée avait su ou dû savoir que la partie qui contractait avec elle était un incapable se donnant faussement pour capable, l'art. 88, al. 3, cesserait d'entrer en ligne de compte; il faut donc, pour que cette disposition légale puisse être prise en considération, la bonne foi du co- contractant et la mauvaise foi îcle Tincapable. Faisons encore observer que l'incapable de l'art. 81, qui réussirait (sans se trouver d'ailleurs dans un intervalle lucide, circonstance qui le ferait assimiler alors à une personne capable) à se donner comme étant conscient de ses actes, ne tomberait pas sous le coup de l'art, i^'^.

«4. Il est des, personnes, même majeures, qui doivent être frappées d'incapacité civile absolue, parce qu'il leur est matériellement impossible de manifester, fût-ce d'une manière imparfaite, le consentement libre et raisonné qui est la condition sine qua non de la formation dû contrat. Les personnes, dit l'art. 31, qui n'ont pas conscience de leurs actes, ou qui sont privées de Vusage de leur

' RJ.f. IIL 188; cfr. A. T. F. XIX, 303, XX, 1056 et s. (le fait de ne pas déclarer son incapacité au moment du contrat ne tombe pas sous le coup de ce teite, si la bonne foi n'exigeait pas cette déclaration).

raison, sont absolument incapables de contracter y tant qu'elles se trouvent dans cet état (cfr. art. 4. loi féd. du 22 Juin 1881). Les incapables de Tart. 81 sont, entre autres, les enfants en bas âge, les idiots, les aliénés, tous ceux qui, en vertu même de causes passagères, et peut-être par leurfaute (sauf ici, les art. 50 et s.), sont momentanément impuissants à exprimer une volonté consciente. On peut se demander si les aliénés (non interdits) contractent valablement pendant les intervalles lucides que leur laisse la maladie; Taflirmative ne nous paraît point douteuse au vu de Tart. 31 in fine, mais nous ajoutons que la personne qui aurait traité dans un intervalle lucide avec un individu qu'elle savait ou devait savoir troublé à l'ordinaire dans ses facultés mentales, aurait à prouver l'existence de Vintervallum lucidum. Ce cas excepté, le fardeau de la preuve est imposé à celui qui se prévaut de Tétat d'incapacité pour faire tenir le contrat comme non avenu, cela tout particulièrement lorsqu'il s'agit d'un majeur ou d'une personne, qui, d'après les lois naturelles, doit, dans des circonstances normales, avoir la conscience de ses actes. C'est une question de fait que celle de savoir si une partie était incapable dans le sens de l'art. 31; le Tribunal fédéral • a décidé, par exemple, que de ce que l'une des parties était âgée de 90 ans, à moitié aveugle et atteinte de surdité, on ne pouvait en inférer l'inconscience ou la privation de l'usage de la raison.

L'incapacité naturelle de l'art. 31, qui produit ses effets de plein droit, que l'incapable soit ou non en état de minorité ou d'interdiction, fait considérer comme radicalement nuls (cfr. art. 30), les actes juridiques accomplis par lui; ces actes sont inexistants, et il est bien entendu qu'une ratification n'en peut avoir lieu utilement.

Le dommage causé par les actes illicites de personnes inconscientes à l'époque où elles les ont commis, sera réparé en conformité des art. 57, 58 et 61.

Ha. La loi a dû établir des règles spéciales pour certaines situations particulières. C'est le cas pour les mineurs et les diverses calégories d'incapables de l'art. 34, ainsi que pour les femmes mariées de l'art. 35 G. 0. Ces incapables se trouvent, dans les circonstances suivantes, au bénéfice d'une sorte d'émancipation jyart ici le :

\^ Mineurs et incapables de h'art, 34 (interdits, prodigues, etc.): Celui qui, n'ayant pas la i^l^tne cai)acité de contracter, exerce seul (le texte allemand dit : selbststàndig — d'une manière indépendante, — ce qui n'est pas tout à fait la même chose), avec l'autorisation expresse ou tacite de son représentant légal, une jtrofession ou une industrie, s'oblige sur tous ses biens pour les

M. r. F. XIV, 285.

affaires rentrant dans Vexercice régulier de, cette profession ou de cette industrie (art. 34 : cfr. art. 47, tS8 et s. L..P.) Le tuteur ou curateur peut donc, sans l'intervention de l'autorité tutélaire, permettre à son pupille d'exercer de son propre chef et pour son propre compte, soit seul, soit de concert avec un ou des associés, une profession ou une indjustrie quelconque, sauf, naturellement, à engager sa responsabilité vis-à-vis du pupille ou des tiers, si le droit cantonal le prescrit (cfr. aussi art. 61 G. 0.), toutes les fois que sa tolérance constituerait une imprudence ou une négligence. Cette permission peut résulter d'une autorisation formelle, ou seulement des circonstances, en ce que, le tuteur le sachant ou devant le savoir, son pupille exerce indépendamment une profession ou une induîitrie. Mais s'il lui en a défendu l'exercice, et si l'incapable brave cette défense ? Les tiers de bonne foi pourront sans doute invoquer quand même l'art. 34. L'incapable s'oblige alors sur tous ses biens^ meubles et immeubles, car lex non distingiiit, à raison de^ actes qu'il accomplit dans l'exercice régulier « de sa profession ou de son industrie ; il est réputé majeur à l'égard de ces actes. Ainsi, un mineur travaille comme horloger, au su et du consentement exprès ou tacite de son tuteur ; il ne peut exciper de sa minorité pour les achats et ventes qu'il passe et qui concernent son métier (achats d'outils, ventes de déchets, etc.), pour les conventions relatives à ses services qu'il loue, au prix de son travail ; en revanche, s'il est actionné en justice de ce chef, l'action sera dirigée contre le tuteur et le droit cantonal est déterminant sur ce point, mais, s'il est simplement exposé à des poursuites, l'art. 47 de la loi fédérale sur la matière permet de l'atteindre directement*.

2® Femmes m.ariées. D'après l'art. 35 ' : La femme mariée qui exerce indépendamment, avec rautorisation eœ2)resse ou tacite de son mari^ une profession ou une industrie, s'oblige dans la mesure indiquée à l'article j^récédent (soit « sur tous ses biens »), quels que soient les droits de Jouissance au d'administration accordés au mari sur les biens de sa femme (al. 1). La femme mariée, qui est frappée d'incapacité civile plus ou moins complète par toutes nos lois cantonales, doit être autorisée par son mari dans l'espèce qui nous occupe, et il n'est pas besoin, même si le droit cantonal l'ordonnait, d'une autorisation supplémentaire de

^ ZeiUch. des bern. J. V. XXI, 145, R. j.f. III, 19, H. E., XIV, 79 (rachat et U construction d'immeubles ne rentrent pas dans l'exploitation régulière d'un atelier); cfr. A. T. F. XXVIII *, 256 et s. (une entreprise de construction comprend, régulièrement, toutes les transactions qui s'y rattachent d'une manière normale, même la cession et la reprise de créances hypothécaires).

^ZeiUeh. des bern, J. V. XXVII, 39 (article de M. A. Reichel).

"A. T, F. XIII, 4, 521 ; cfr., XXVIII», 256 et s. (l'étendue des mots « profession ou industrie » doit s'interpréter in concreto).

quelque conseil de surveillance. La femme n'est, au reste, soumise à l'art. 35 que lorsqu'elle exerce, indépendamment, une profession, une industrie séparée de celle de son mari, — que la même industrie soit exercée ou non par le mari, peu importe, pourvu que l'épouse ne soit pas un simple aide, commis ou mandataire de ce dernier. Sa profession ou son industrie peut. s'étendre aux transactions immobilières comme aux transactions mobilières, comprendre, entre autres, l'achat et la vente d'immeubles, et tous les engagements dérivant d'un exercice « régulier » de cette profession ou de cette industrie, sont valables, même des constitutions d'hypothèque (voir p. 89, note 1).

Si le mari est incapable, ou absent, l'autorisation maritale peutelle être utilement remplacée? Il n'est pas exact de dire que le droit cantonal résout cette question. De même qu'en droit français, l'autorisation de la « marchande publique » de l'art. 2^ C. civ. ne peut émaner que du mari seul, de même, d'après notre Code, le ?narl seul a qualité pour autoriser son épouse à exercer une profession ou une industrie indépendante ; l'art. 85, effectivement, ne parle que du « mari », et le droit cantonal ne peut ni étendre ni restreindre la portée de cet article, quoiqu'il y ait d'assez graves inconvénients a empêcher une femme mariée, dont le mari, incapable ou absent, ne lui oflfre plus de soutien ou est même tombé à sa charge, d'exercer un métier avec les conséquences prévues dans la dite prescription légale. Une femme mariée, qui ne pourra s'obliger que dans les limites de l'art 84, ne jouira souvent que d'un crédit très relatif, puiscjue la responsabilité du mari sera exclue ici dans tous les cas.

Et si le mari refuse d'autoriser son épouse? Celle-ci est mise en général dans l'impossibilité d'exercer une profession ou une industrie indépendante en conformité de l'art. 85. Si elle l'exerçait quand même, les tiers de bonne foi seraient vraisemblablement protégés et pourraient invoquer la disposition légale précitée tout entière.

Lorsque le mari ne peut autoriser son épouse, est incapable ou absent, et que celle-ci est cependant autorisée par justice, ou par le représentant légal du mari désigné par la législation du canton, l'étendue de ses obligations (en matière de meubles seulement), est fixée, non par l'art. 85, mais par l'art 34. Il va sans dire, au surplus, qu'un mari en état de faillite n'est pas un incapable et peut donner l'autorisation de l'art 85 \.

La femme mariée, même autorisée, ne peut ester en justice, si la loi cantonale lui refuse ce droit, la matière de la représentation au cours d'une instance n'étant pas du ressort de notre Code ; elle peut, en revanche, être poursuivie personnellement (cfr. art. 47 L. P.)*.

^ R. j.f, VI, 60. — Schneider et Fie/.; 101 (contra),

« Zeitsch, des bern. J. V. XXVII, 39 (article de M. A. Heichel).

Mais, selon les deux derniers alinéas de Tart. 35 : Elle oblige en outre (de tous ses biens), soit son mari si, (Vaprès le droit cantonal, les biens de la femme mariée passent au mari, soit la communauté si c'est sous le régime de communauté que les éjjoHx sont mariés, — Le droit cantonal j^eut imposer au mari \ine responsabilité plus étendue. Alors, elle s'oblige non seulement sur tous ses biens, non seulement elle peut, pour les affaires rentrant dans Texercice régulier de sa profession ou de son industrie, aliéner même ses immeubles et les hypothéquer (les immeubles dotaux y compris, dans les cantons où la loi les frappe d'ina- Hénabilité), mais le mari, ou la communauté, encourt une responsabilité directe dans la mesure établie à l'art. 80 al. 1 et 2, qui est malheureusement conçu en termes très généraux et, partant, très vagues. Que signifient les mots « passent au mari »? 11 semble liien, à consulter le texte allemand — in das Vermogen des Mannes v.bergehen — qu'il s'agit d'un droit de propriété obtenu par le mari sur les biens de la femme par suite du mariage. Mais sur quels biens ? Suffit-il qu'une faible partie des biens de l'épouse, le surplus demeurant propre à cette dernière, « passe au mari », pour que celui-ci encoure la responsabilité de l'art. 35 al. 2? Ou faut-il que le mari ait acquis la propriété de la majeure partie de la fortune de la femme, ou de cette fortune tout entière, — et à quel moment? Ou encore, une responsabilité partielle, proportionnée à la valeur des biens de l'épouse qui avaient « passé au mari » lors de l'obligation contractée par la femme et à raison de laquelle celle-ci est recherchée, peut-elle s'imaginer? Cette solution, qui présenterait, il est vrai, bien des diffic^ltés pratiques, ne nous paraît pas moins la seule équitable. Il y a plus. La responsabilité du mari, ou de la communauté, est-elle simplement subsidiaire? Oui sans doute, sous réserve de Tart. 85 in fine.

SECTION SIXIÈME

Des contrats conclus par représentants \

§ 1. Des contrats conclus par des représentants à ce autorisés.

66. Les art. 36 et s. renferment les dispositions générales de notre Code sur Id. reiyrésentation dans les contrats; le mandat des art. 392 et s. n'est qu'une variété de la représentation elle-

^R.j. II, 65 et s., 119 et s. Zeitsch, des bern. J. V. XXI, 113 et s., (article de M. Affolter). Vogt, 48 et s. Hafner, 10 et s., et les commentaires de Jacottet, Haberstîch et Schneider et Fick, A, T. F, XII, 338, 346, XIII. 90, 504, 520, XIX, 365, 537, 831.

même, et encore seulement dans les circonstances où le mandataire agit au nom du mandant (voir n<> 543). On peut contracter, soit directement, soit par des intermédiaires autorisés (art. 36 et s.) ou non autorisés à cet effet (art. 46 et s.). Lorsqu'un contrat, dit l'art. 36, est fait au nom d'une autre personne par un représentant diirrvent autorisé y c'est te re'présenté et non le représentant qui devient directement créancier ou débiteur. Tel est le principe ; le mode de leur formation est la seule particularité de ce genre de contrats. Une fois conclus, ils produisent les mêmes effets que toutes autres conventions, comme si le représenté avait contracté personnellement. Le représentant sera un mandataire légal — mari, tuteur, — ou conventionnel. L'essentiel, pour que l'art. 86 soit applicable, c'est que le représentant soit autorisé, au moment de la convention, à contracter en vertu de pouvoirs généraux ou spéciaux (cfr. art. 394). Lorsque le contrat est passé sous réserve de ratification, le défaut de celle-ci ne donne naturellement pas lieu à une action en dommages et intérêts; l'autre partie ne peut qu'agir en conformité de l'art. 47 *.

La loi suppose, dans l'espèce de l'art. 36, que le représentant s'est donné comme tel. Siy ajoute l'art. 37, lors de la conclusion du contrat, le représeniant ne s'est pas fait connaître comnfie tel, le représenté ne devient directement créancier ou débiteur que dans le cas où l'autre contractant devait inférer des circonstances qu'il existait un rapport de représentation; en cas contraire, il faut une cession (cfr. art. 183, 185, 399, 442 al. 2) de la C7xHince, ou une acceptation de la dette (cfr. art. 142 chif . 2) — le texte allemand dit : eine Schuldiibernahm£, une délégation — faites conformément aux principes qui régissetit ces actes.

67. Quant à V étendue des pouvoirs, l'art. 38 dispose en première ligne : Le pouvoir de contracter p>our autrui, en tant qu'il découle soit de relations de famille ou de succession^ soit du droit public, est réglé par le droit cantonal * ou par des dispositions si)éciales du droit fédéral. Ainsi la question de savoir quels sont les droits du père comme représentant de son fils dans les actes civils, ou du tuteur à l'égard du pupille, ou du mari à l'égard de la femme, ou de l'héritier qui se trouve encore dans les délais pour faire inventaire et délibérer à l'égard de la succession, ou des fonctionnaires de la Confédération, du canton, des communes, ou même des représentants de pei*sonnes juridiques et fondations publiques administrées par des autorités communales % — cette ques-

^ A. 7. F. XX, 1167 et s.

SA. r. F. XXVM009 et s.

'A. r. F.XII, 338.

tion se règle d'après la législation cantonale ou fédérale réservée à rart. 38.

En revanche, lorsque le droit de représenter a sa source dans une convention, c'est cette dernière elle-même qui en fixe les limites. Lorsque le pouvoir découle d'un contrat , porte l'art. ?&^ la nature H retendue en sont déterminées parla convention intervenue expressément ou tacitement entre le représenté et le représentant (cfr. d'ailleurs art. 392 et s., 422, 426, 429, 561 ets.,598, 611, 651 et s., 676, 695 et s.). — Il n'est pas préjugé (sicj aux dispositions du présent code qui déterminent les attributions légales des administrateurs de sociétés, des fondés de procuration et autres fyprésentants ou mandataires commerciaux, — dispositions que nous venons de signaler entre parenthèse ; cette réserve concerne également le droit de révoquer et de restreindre les pouvoirs des dits mandataires.

6». Mais les pouvoirs sont essentiellement révocables. Comme nous rapprend l'art. 40 : Le mandant a en tout temps le droit de limiter ou de révoquer les jwuvoirs qu'il a conférés, sans pî^éjurdice des réclamations que le mandataire peut avoir à former contre lui en vertu du contrat (cfr. art. 402, 428, 647, 540, et voir les dérogations des art, 539, 555, 561, 594, 598, 654, 676, 700, de même que les art. 423 et 424). — Est nulle toute renonciation à ce droit (de révoquer) faite d'avance par le 7yiandant (cfr. art. 589, 708). La faculté de révoquer les pouvoirs, pour le tout ou en partie, existe, qu'ils aient été conférés pour un temps fixé on sans fixation de temps *. L'art. 40 se rapporte aux relations des parties entre elles. Qu'en est-il à Tégard des tie?^s? A l'égard de ceux qui ne connaissent pas et qui n'ont pu connaître l'existence des pouvoirs, le plus simple sera, pour le mandant, de réclamer au mandataire l'écrit qui les constate et de le mettre ainsi dans Timpossibilité de l'obliger par ses actes en l'empêchant d'établir désormais sa qualité de représentant; il est vrai que le mandataire peut refuser (cfr. art. 43) de délivrer le titre constitutif de ses pouvoirs et (jifalors il lie valablement, sauf recours du mandant contre lui en dommages et intérêts, son représenté envers les tiers de bonne foi, car, (îomme le prescrivait l'art. 2005 C. civ. fr., « la révocation notifiée au seul mandataire ne peut être opposée aux tiers qui ont traité dans l'ignorance de cette révocation». Mais quand il s'agit d'un mandat dont les tiers ont connu ou dû connaître l'existence, notre (>)de ne les protège pas très efficacement contre les effets de la révocation. Ne lisons-nous pas à l'art. 41 : Lorsque le rejrrcsenlé a fait connaître, ^oit en temnes exprès (par des circulaires, des annonces ; en cas de «iêlivrance d'une procuration écrite, voir art. 43), soit par ses actes

(en exécutant les contrats passés par une autre personne en son nom, ou en laissant agir en son nom une autre personne, le sachant et le voulant^ , etc.), îes pouvoirs qu'il a conférés^ il ne peut en opposer cmx tiers de bonne foi la révocation totale ou p>artiPUe, quesHl a fait connaître également cette révocation, La publicité de la révocation, pour devenir opposable, même aux tiers de bonne foi^ doit sans doute avoir lieu dans les mêmes formes que la publicité donnée aux pouvoirs conférés, ou dans une forme au moins équivalente. En ce cas, elle serait opposable d'une manière absolue même à ceux qui l'ignoreraient (cfr. entre autres, art. 425, 560, 561, chif. 3, 598, 651 et s,, 676, 697 et s.); en cas contraire, elle n'est opposable qu'à ceux qui en ont eu connaissance (cfr. art. 43, al. 2).

Le mandataire — art. 43 — qui a été nanti d'un titre constatant ses pouvoirs est tenu, lorsqu'ils ont pris fin (cfr. art. 40 et 42) de le restituer ou d'en effectuer le dépôt en justice. — Si le mandant ou ses ayants droit négligent de l'y contraindre, ils ré- 2)ondent à l'égard des tiers de bonne foi du dom^nage résultant de cette omission (cfr. art. 50 et s.). Le mandant ou ses ayants droit ont, contre le mandataire qui se refuse à rendre immédiatement sa procuration révoquée, une action en restitution des pouvoirs délivrés par écrit; ils auront aussi, contre lui, une action en dommages et intérêts pour tout le préj udice que leur causerait l'exécution abusive du mandat éteint. Ils ont, d'autre part, l'obligation de rentrer en possession du titre constatant les pouvoirs, s'ils ne veulent pas s'exposer à encourir, envers les tiers de bonne foi, une responsabilité pour les actes accomplis par le mandataire en vertu de sa procuration éteinte mais laissée entre ses mains. Qu'ils l'actionnent vainement en restitution, ou qu'ils négligent de Tactionner, ils n'auront pas, à la vérité — l'art. 41 étant d'ailleurs observé, — à respecter les contrats conclus par le mandataire, même avec des tiers de bonne foi ; mais l'art. 4;^, al. 2, les astreint envers ceux-ci à la réparation du dommage que leur occasionne l'inexécution du contrat intervenu. Et si la cessation du mandat, particulièrement ensuite de révocation, n'a pas été publiée dans les formes tracées à l'art. 41 ? Les art. 41 et 43 paraissent d'abord inconciliables, le premier sanctionnant le défaut de publicité de la révocation par le maintien du contrat envers les tiers de bonne foi, le second donnant contre le mandant qui n'a pas recouvré la procuration écrite un simple recours en indemnité, mais n'obligeant pas à l'exécution du contrat. D'après nous, l'art. 41 renferme la règle générale sur les effets d'une révocation insuffisamment publiée, et il résulte de sa combinaison avec l'art. 43 que : le mandant n'est complètement déx;hargé envers les tiers de bonne

foi, les pouvoirs ayant été rédigés par écrit, que lorsque le titre qui les constituait ne se trouve plus entre les mains du mandataire, et Ifirsque leur révocation a été dûment publiée ; si la révocation a été <lûment publiée et que le titre soit encore entre les mains du mandataire, on applique l'art. 4S, al. 2 ; si on n'a ni publié la révocation, ni cherché ou réussi à obtenir la restitution des pouvoirs, l'art. 41 entre en ligne de compte, et, le contrat étant maintenu à l'égard des tiers de bonne foi, il n*est guère possible d'imaginer un recours subsidiaire en dommages et intérêts. En résumé, l'art. 43 prévoit le cas <!♦* pouvoirs écrits, dont la révocation a été publiée en conformité de lart. 41 (cfr. art. 44).

S9. Le mandat 5'^/e2n/, en dehors des cas de révocation et de répudiation, pour les causes énumérées à l'art. 42: Les potivoirs (U'coutnnt d'un contrat s'éteignent imr la mort, par la perte de Ui rapacité et par la faillite du mandant ou du mandataire (cfr. art. 45 et 403). Lorsqu'ils émxinent d'une personne morale ou d*une société inscrite sur le registre du commerce, ils prennent fin en même temps que cette personne morale ou cette société (cfr. art. r>.J2, 580, 590. 611, 664 et s., 676, 709 et s., 865). — // n'est porté 2mr là aucune atteinte aux droits réciproques des parties (le texte allemand parle de: gegenseitige persônliche Anspriœhe, o'est-à-dire de réclamations personnelles que les parties auraient à former lune contre Tautre). Ces causes d'extinction s'expliquent par le fait que le mandat est un contrat basé sur la confiance peri^onnelle (cfr. art. 396 et s.).

L'art. 44 ajoute : Tant que le ynandataire n'a jjas connaismnce de l'extinction de ses pouvoirs, le mandant ou ses ayants droit deviennent par son fait créanciers ou débiteurs comme si lespcmvoirs existaient encore. — // en est autrement si l'autre partie a su qu'ils étaient éteints. Toutes les conventions conclues avec des tiers de bonne foi par le mandataire sont valables, lorsqu'il ignorait l'extinction de ses pouvoirs (cfr. art. 404). Mais si l'extinction des pouvoirs avait été publiée en conformité de l'art. 41? Cet article serait sans doute applicable, en ce sens que l'extinction deviendrait opposable aux tiers de bonne foi.

§ 2. Des contrats conclus par des représentants à ce non autorisés.

70. L'art. 45 nous renvoie d'abord à d'autres prescriptions du ^.().\ Ence qui concerne l'extinction des pouvoirs des administrateurs de sociétés (cfr. art. 539, 555, al. 2, 561, 594, 598, 647, 650, 654, 676, chif. 3, 700, 708), des fondés de pr^ocuration et autres représentants ou mandataires commerciaux (cfr. art. 423, 426), on applique les dispositions spéciales du présent code.

Nous entrons, avec Fart. 46, dans la matière même de ce paragraphe : Lorsqu'une 2)ersonne contracte sans mandat au nom d'un tiers, celui-ci ne devient créancier ou débiteur que s'il ratifie le contrat. Dans cette hypothèse, celui qui a traité avec un représentant non autorisé demeure libre jusqu'à la ratification, ou jusqu'à ce qu'elle ait été refusée (il pourra procéder en conformité de lart. 47; cfr. art. 32, al. 2), à moins que le défaut de pouvoirs ne lui ait été frauduleusement dissimulé. La ratification peut être expresse ou tacite ; elle rétroagit, au surplus, car elle ne peut s'étendre qu'au contrat tel qu'il a été conclu à l'époque où il est intervenu. Le représentant n'est pas obligé d'ailleurs, si l'autre partie a su ou dû savoir qu'il contractait sans mandat; si elle a cru ou dû croire à l'existence de pouvoirs, le prétendu représentant encourt la responsabilité (cfr. art. 48) des art. 50 et s. Si la ratification n'est que partielle, elle n'a que la valeur d'une oiîre de contracter, dont l'autre partie peut tenir ou ne pas tenir compte. Au reste, celle-ci n'est pas forcée d'attendre indéfiniment la décision du tiers au nom duquel la convention a été passée. L'autre partie, dit l'art. 47, a le droit d'exiger que le représenté déclare, dans un délai raisonnable, s'il ratifie ou non le contrat. — A défaut de ratification dans ce délai, elle cesse d'être liée.

Mais si, dans le cas du falsus procurat07\ un individu a contracté au nom d'un autre, sans y être aucunement ou sans y être suffisamment autorisé, ou encore sans qu'il existât de représenté, deux éventualités peuvent se produire. Ou bien, le tiers a connu Tabsence ou l'insuffisance des pouvoirs, et l'art. 48 ne le protège pas, car, pour avoir qualité de l'invoquer, il doit être sous le coup d'une erreur excusable. Ou bien, le tiers a cru que le « gérant » était un véritable représentant, et alors l'art. 48 dispose : Si la ratification est refusée expressément OH tacitement, l'autre partie peut actionner le gérant (qu'il ait commis ou n'ait pas commis une faute^ ; s'il est incapable, voir art. 30 et s.) en dommages et intérêts,, à moins qu'elle n'ait su ou dà savoir, diaprés les circonstances, qu'il était sans poucoirs (cfr. art. 821). Le dommage à réparer ne comporte que le préjudice réel" dont l'autre partie a été victime par suite de l'inexécution du contrat (elle aurait, par exemple, pu vendre ailleurs à des (conditions avantageuses, elle a eu des débours.

^ A. T. F. XXVII-, 199 ot s. — Notre Code;, en effet, ne distingue pas, comme l'art. 179 C. civ. al., selon qu'il y a eu fraude ou non. On sait, d'un autre côté, que la (luestion de savoir si c'est Y E rn'tUxiriQsinteresse ou le neqaîires< Vertratii^intvresse qui est dû, est très controversée dans la doctrine et la jurisprudence. Cfr. Zeitsrh. ci. h.J. V^ XXXVI, 123 (le dommage comprend l'équivalent de ce que l'autre partie n'aurait point dépensé et de ce qu'elle aurait pu obtenir); //. lù, V'IÏ, 373, VIII, 124, 340 (le dommage ne comprend que le ne.(ia- Unes Vertraff.<(nt('rei<!*r.

'Voir observation de la note précédente.

DE LÀ FORMATION DES OBLIGATIONS î)7

etc.) ; le défaut de ratification doit être prouvé par le demandeur en indemnités qui n'est, au demeurant, pas fondé à réclamer l'exécution du contrat*, ceci en opposition avec les principes admis dans le (Iode de commerce allemand et le Projet de Dresde, mais d'accord ave(; le droit français.

Dans tous les cas, lisons-nous encore à l'art. 49. // est loisible (Vinlenter une action pour cause d'enrichissement illégitime^ «cfr. art. 70 et s.).

Tt. Ajoutons que les art. 86 et s. ne renferment (jue des règles générales sur la représentation en matière de contrats ; il y a lieu de consulter en outre les art. 392 et s. relatifs au mandat etJes art. 469 et s. sur la gestion d'affaires.

dHAPIÏRK II

Des obligations résultant d'actes illicites \

It. Ce chapitre traite de la facile aquilienne; quant à la faute contractuelle ^ sa nature et ses consé(|uences sont déterminées aux art. 110 et s. Les principes consacrés par les art. 50 et s. ont, lK>ur une bonne part, leur source dans les art. 1882 et s. du C. c'iv. fr.

' H, E. V, lEO.