T. F. XIX, 9K

DE l'effet des obligations 177

ici de convention tacite, comme dans l'espèce de l'art. 116 al. 1, ensorte qu'il ne peut plus être question des dommages et intérêts «prévus», mais de toutes les suites immédiates et directes de rinexécution ou de Texécution imparfaite, à l'exclusion, cela va î^ans dire, des suites éloignées ou indirectes et qui ont d'autres cau:^s. I^ réparation ne s'étend, du reste, on Ta vu, qu'au préjudice mat*^riel, et non pas au tort tnornl ; jurisprudence et doctrine se prononcent dans ce sens (voir p. 176, note 4, et Hafner, ad art. 116).

De la demeure du débiteur.

§ 1. Dispositions (jèné raies.

f8*. Les conséquences de la faute et de la demeure ne sont point pareilles et ces deux notions ne sont pas identiques, même quant à leurs effets. La,denieure estune fa.\xie sut generis consistant dans le retard apporté à l'exécution de l'obligation, et Tart, 117 de notre Gode est conçu de telle sorte que tout défaut d*exécution à l'échéance implique, nécessairement et par lui-même, la demeure tlu débiteur. Il n'est pas besoin, en principe, d'une autre faute que celle dérivant du retard dans l'exécution pour que le débiteur soit ex[K)sé aux effets de la demeure tels qu'ils sont fixés aux art. 118 et s., car Tart. 117 n'exige pas le concours d'une faute avec le retard; la loi parle expressément de la faute(cfr. art. 118, 121,124, 125) dans les cas où celle-ci doit entrer en ligne de compte et Tart. 119 laisse complètement de côté la question de la faute concomitante. Mais souvent la demeure s'aggravera d'une faute (par ex. B. a loué et délivré à G. la ferme qu'il avait d'abord louée pour la même époque à D., et il ne peut s'exécuter envers ce dernier parce qu'il s'est mis sans droit dans l'impossibilité de délivrer le bien loué au terme convenu); nous verrons bientôt ce que prescrit notre (x>de dans une semblable hypothèse.

11 est bien entendu, au surplus, que la demeure des art. 117 et s. s'entend uniquement de la mora solvendi, même dans les hypothèses des art. 122 et a. ; s'il y avait mo7^a accipicndly demeure du créancier, fût'-ce dans un contrat bilatéraK Fart. 106 est applicable tt siauvegarde suffisamment les droits de l'autre partie.

133. L'art. 117, que nous transcrivons ci-après, est inintelligible dans sa traduction française : Le dfJbiteur d'une dette dchiœ

(sic) est constitué en deineure par V interpellât ion ^ du créancier . — Lorsque le jour du paiement a été déterminé d'un com^nuri accord, ou fixé par Vune des parties en vertu d'tm droit à elle réservé et au moyen d'un avertisse^nent^ régulier^ le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce Jour ^, Quelle est la clef de ce rébus ^? Dans le cas de Tart. 117 al. 1 — dettes « échues » — le débiteur n'est constitué en demeure que par une préalable interpellation; dans l'espèce de Tart. 117 al. 2 — dettes échues également, puisqu'il s'agit de dettes avec «jour de paiement déterminé d'un commun accord », etc.. — la demeure est encourue par' la seule arrivée du terme. Donc deux solutions différentes pour une seule et même espèce. Si nous consultons le texte allemand, nous voyons que le l^"" al. de Fart. 117 se rapporte aux dettes fàllig, le second aux dettes verfallen, et nous comprenons tout de suite. On sait que toute dette échue est en même temps exigible, mais que toute dette exigible n'est pas échue; spécialement, les dettesdontle terme n'a pas été fixé par les parties ou ne résulte pas de la nature de l'affaire (cfr. art. 86) sont bien exigibles — quod sine die debetur statim debetur, — mais l'échéance ne s'en produit que par l'interpellation du créancier. Or l'art. 117 al. 2 vise les obligations portant une échéance, les obligations à terme, tandis que le 1®' alinéa du même article concerne les obligations dont le terme n'est pas déterminé et qui sont seulement exigibles. Il aurait fallu dire à l'art. 117 : « I^ débiteur d'une dette exigible (et non point « échue ») est constitué en demeure »... On a confondu les expressions allemandes fàllig (exigible) et verfallen (échu), et la même erreur a été commise aux art. 131 al, i, 130, 224 al. i, 503 et 509 al. 1. Prenons un ou deux exemples :

P Je vous prête 100 fr., sans terme de remboursement; cette créance est immédiatement exigible, mais l'échéance n'en peut être constituée que par une interpellation du créancier, verbale ou écrite ; cette interpellation provoque en outre la demeure du débiteur, une fois que le jour où elle a été faite est expiré (art. 117 al. 1). Au demeurant, ce texte concerne non seulement les dettes exigibles, mais toutes autres obligations parvenues à leur échéance, qu'elles soient liquides ou non".

2^ Dans l'espèce du 2^^ al. de l'art. 117, notre loi déroge au Code Napoléon, qui demande, sauf une clause expresse portant que le

^ H. E. XIII, 308 (le simple envoi d'une facture ne constitue pas une interpellation). Cfr. A. T. F. XVIII, 819.

3 A. T. F. XX, 1018 et s.

^ Critique^ etc., déjà cité par M. F.-H. Mentha.

5 R.j.f. XIX, 47 (arrêt du T. F. du 20 Oct. 1900).

DE l'effet des obligations 179

débiteur est en demeure par la seule échéance du terme, une sommation préalable pour que la demeure soit encourue. Nous avons adopté la règle romaine : dies interpeUat 2)ro homine, qui transforme de plein droit, en matière de dettes échues, le retard en demeure :

ft) Je vous prête 100 fr. remboursables le l*^*" Mars 1905; si vous ne m'avez pas payé à cette date, vous êtes en demeure par sa seule expiration, sans que j aie à vous interpeller encore ou à vous sommer.

h) Je vous prête 100 fr. remboursal)les à réquisition, moyennant un mois d'avertissement; je vous avertis le 1^^ Février 1905, IVchéance tombe sur le 1«' Mars suivant, vous êtes en demeure si vous n'avez pas payé pendant la journée du 1" Mars.

Mais le 2«ne alinéa de l'art. 117 ne concerne pas uniquement les Fl.rgeschdfte de Tart. 123; il est d'une application plus large, ainsi que cela résulte de son texte *. Et Tavertissement prévu dans le cas de ce2"« alinéa peut être combiné avec la sommation de lart. 129, .^ans qu'il soit besoin de les faire séparément*.

8 8. Des eife.ts de la demeure^.

134. La demeure du débiteur entraîne certaines conséquences % que BOUS essaierons d'abord de caractériser en termes généraux. ^oici les trois hypothèses qui peuvent se présenter :

1" Par la; seule demeure, abstraction faite d'une faute, le débiteur î^t'blige au paiement &' intérêts moratoires (cfr. art. 119) ; et celle des parties envers laquelle l'autre n'a pas exécuté obtient, dans les contrats bilatéraux, le droit de faire résilier sous les conditions de lart. 122 ; voir en outre art. 12^3 et 125.

'^' La partie qui n'est pas en demeure ne peut réclamer des dommtges et intérêts au delà des intérêts moratoires en matière de fiâtes d'argent (cfr. art. 121), ou des dommages et intérêts lors de la rcsitiation du contrat, que si elle établit, elle, que son <'^>contractant s'est trouvé en demeure par sa faute (cfr. art. 124,

^A.r.F. XV, 304.

^Haifcrstich, I, 288 et s. Schneider et Flch, 245, et s. Hafner, 41 et s. Ueher flw Rùcktrittsrecht bei zœeiseitifjen Srhuldccrtn'if/rn nai-li art, 122-125 O. /?., par F. Schindler, Zurich, in-8», 1886. — Voir note en tête du présent chapitre.

* Les effets de la demeure ne sont point suspendus par le service militaire (H. £. XIV, 122).

3® Le débiteur en demeure ne répond des cas'fortuils^ et dans réventualité de la non-résiliation du contrat, ne doit des dommages et intéréls pour cause d'exécution tardive, que s'il ne réussit i>as à prouver qu'il a été constitué en demeure sans aucune faute de sa part (art. 118, 110, 116), ou encore, s'il s'agit d'un cas fortuit, que la chose due en aurait été atteinte au détriment du créancier, même si Texécution avait eu lieu à temps.

Nous allons reprendre tout ceci par le menu et nous ajoutons que les effets de la demeure s'apprécient selon la loi à laquelle le contrat lui même est soumis \

135. Le débiteur qui est en demeure s'expose, par le senl fait de sa demeure :

1» A payer des intérêts moratoires à l'égard des dettes d'argent. C/est ce que nous apprend l'art, llîî, ainsi conçu : Lorsquit s'agit du paie/nent d'une sonune d'argent, le débiteur qui est en de7neure doit les^ intérêts 7noratoires à cinq pour cent fan [QÏt. art. 7()8, 827), encore quun taux inférieur ait été fixé jjour tes intéi^êts conventionnels. — Si le contrat stipule (cfr. art. 334), directement ou sous la forme d'une provision de banque périodiquCy un intérêt supérieur à cinq pour cent.^ cet intérêt plus élevé peut être également exigé du débiteur en demeure, — Entre commerçants^ tant que l'escompte dans le lieu du paieme/it est à un taux supérieur à cinq pour cent., les intérêts metratoires peuvent être calculés au taux de l'escompte. Ainsi, drs que le débiteur est en demeure', et en admettant que des intérêts aient été convenus sous une forme ou sous une autre, ou soient dus ensuite d'un usage s'apj)liquant en l'espèce, il doit les intérêts moratoires au cinq pour cent, ou à un taux supérieur lorsque c'est un taux supérieur qui est fixé ou en usage; si la créance ne portait pas intérêt, les intérêts moratoires n'en seraient pas moins dus au cinq pour cent des la demeure, sauf dans les cas de l'art. 120 ainsi rédigé : Lorsque le débiteur est en demeure pom* le paiement d'intérêts ou arrérages, ou d'une somme dont il a fait donation^ il ne doit les intéi^êts moratoii^es qu'à partir du jour (non de la demeure, mais) de la poursuite ou de la demande en justice (cfr. art. 335 al. 2). — Toute stipulation contraire s'ap2)récie d'ap?*ès les règles concernant la clause pénale (cfr. art. 180 et s.). Faut-il entendre par « intérêts ou arrérages » toutes les redevances périodiques ? Le texte allemand parle de Zinsen irgend welcher Art, ensorte que, d'après MM. Hafner et Schneider et Fick, notre article comi)ren(lrait aussi les loyers (Mieth^m.^j, les fermages (Pachtzins), etc., en sus des arrérages de rentes, mais non les intérêts

<Cfr. A. T. F. XVI, 792.

DE l'effet des obligations 181

»ractions. cenx-ci n'étant en réalité que des dividendes, des parts <it* bénéfices. La question est douteuse. Cepi3ndant le danj^er auquel le législateur a voulu parer n'existe guère qu'à l'égaixi des intérêts »7 arréragea, dans le sens restreint de ces mots, que les intéivts soient au reste conventionnels ou légaux. llanatmnsm(\ Tintéivt '1»H intérêts, est autorisé en principe (cfr. art. 385); s'il est stiimlé, et non plus encouru de lege, et qu'il aille au delà de ce qui e>t permis à Tart. 120 al. 1, il peut être réduit par le juge en conformité de l'art. 18:^, applicable par analogie.

Les intérêts moratoires sont dus, ne roul)lions pas, abstraction fnite d^ toute faute du débiteur et quand bien même celui-ci juslilierait qu'il s'est trouvé en demeure à raison de circonstances renflant son retard parfaitement excusable.

'}^ A voir résiti07^ te contrat par Tautre partie (pacte commissoire tacite). Nous devons distinguer ici les trois cas des art. 122, l'-*^)efc 125. en faisant observer que ces dispositions légales s'appliqu'^nt indépendamment de toute fcmte du débiteur, par le seul motif que ce dernier est cK)nstitué en demeure et même s'il y avait f^ave majeure :

;») Contrats bilatéraux. Nous possédons sur ce point l'art. 122, «|uL d'ailleurs, est déterminant non seulement lorsqu'une des partlf^s est en demeure au sujet d'un point essentiel de la convention, mais aussi lorsqu'elle est in rnora sur un point quelconque, même î^'ondaire, présentant un intérêt réel pour l'autre contractant^ : Lfirsquc, dans un contrat bilatéral (cfr. notamment rexceï)tion, en matière de vente, de l'art. 2<>4), run des contractants est en ftf'incure, l'autre partie a le droit (non pas l'obligation") de lui l>'T ou de lui faire fixer par l'autorité compétente un délai ronrenable, en le prévenant que, faute par lui de s'exécuter, le f'ontrat se trouvera résilié à rexpiration du délai*. La demeure ilel'un des contractants engendre par elle-même, au protit de l'autre, un droit de résilier sous les conditions exprimées par la loi. Si te contrat l)ilatéral est de telle nature, que l'une des parties soit mise en demeure par la seule échéance du terme (art. 117 al. 2), il faillira nécessairement une sommation écrite ou verbale — la forme w?nte étant préférable au point de vue de la preuve — pour que la K'siliation se produise à l'expiration du délai tixé. Mais si la deni»^ure n'est encourue qu'à la suite d'une interpellation (art. 117 al. 1), cette interpellation ne suftit pas pour qu'il soit satisfait à l'art. 122; une sommation simultanée' (on peut donc combiner l'in-

'Jd, T. LU. 481 et s. (arrêt du T. F., du 23 Janvier 1904). 'A. T. F. XIV, lu8, XV» 86e^, XVI, 798, XVHI, 846, XIX, 903, 93?, etc. Cfr. an. i77, 287, 297, 312, 354, 380.

M. r. F. XV, 868: cfr. J. d. T. LU, 169 (arrêt du T. F. du 3 Avril 1903).

terpellation de Tart. 117 al. 1 avec la procédure indiquée par l'article 122), ou subséquente, est nécessaire, avec fixation d'un « délai convenal)le » pour s'exécuter et menace de résiliation. Quant k la fixation du délai, il sera prudent de s'en remettre à la décision de l'autorité (cantonale) compétente; si elle émane de la partie intéressée, l'adversaire pourra toujours formuler des critiques, prétendre que le délai était trop court, tandis que le délai déterminé par l'autorité couvre absolument celui des co-contractant^ qui invoque l'art. 122 * . Au surplus, la sommation prévue en cet article devient inutile, si l'on s'est déjà heurté à un refus catégorique ou s'il ressort des déclarations mêmes de la partie contre laquelle la résiliation est provoquée qu'elle n'est pas en mesure de tenir ses engagements -, Et enfin, l'obligation de fixer un délai laisse supposer que la partie tardive pourra exécuter le contrat durant un laps de temps convenable. Le mot « convenable » ne s'interprétera pas seulement en considération du délai nécessaire au débiteur, mais aussi eu égard aux intérêts du créancier. Ainsi que le Tribunal fédéral Ta reconnu, le délai de l'art. 122 est un court délai. Or s'il est à prévoir que, pendant sa durée, l'exécution ne pourra être obtenue, la fixation d'un pareil délai n'a aucun sens et le créancier peut tenir le contrat pour immédiatement résilié, tout comme si le débiteur déclarait d'avance qu'il ne peut exécuter la convention*. Mais les juges auront à apprécier, le cas échéant, si les choses se présentaient bien ainsi et si le créancier n'a pas arbitrairement renoncé à l'observation stricte de l'art. 122.

Si, au lieu d'être en demeure pour le tout, l'une des parties n'exécute que 2^ar//^//cme/2/ ou imparfaitement — par exemple, l'appartement loué est humide, mais il n'offre que cet inconvénient, — il peut se présenter deux alternatives : ou bien l'exécution partielle ou imparfaite n'est pas acceptée et la situation est la même que s'il n'y avait pas eu commencement d'exécution; ou l'exécution partielle ou imparfaite est acceptée, et alors le débiteur n'est en demeure que pour le surplus, n'est exposé que dans ces limites aux eft'ets de la demeure, notamment au droit de résiliation. Ceci découle du texte même de l'art. 122, dont les termes sont bien moins généraux que ceux de l'art. 1184 G. civ. fr.

Notre Code a dérogé maintes fois au principe de l'art. 122 et accordé un droit de résiliation basé sur la seule inexécution ou exé-

'A. T. F. XXï, 231 et s. (la mise en demeure est suffisante, même si elle émane d'une autorité incompétente, pourvu qu'elle soit parvenue à la connaissance de l'autre partie et que le délai ait été convenable) ; cfr. cependant, ibid. XXIII, 1779 et s.

M. T. F. XIV, 10«, XXII, h07 et s., 1189 et s.; cfr. Zeitsch. des 6. J. V. XXXII, 8t5.

3A.r. F. XIX, 903.

DE l'effet des obligations 183

rution imparfaite, sans sommation préalable et fixation de délai, ainsi aux art. 123, 125, 284, 242, 249 et s., 268, 264, 82(5, 8:52, m. :ï)9, 364 al. 3, 366, 369, 478, 547; il a appli(p*é le principe de l'art. 122, dans sa partie spéciale, aux art. 277, 278, 28:^, 287, 288, W, 312, 313, 854, 855, 380. Ajoutons que lorsque l'inexécution implique déjà, à elle seule et de fait, une véritable annulation du contrat, — la maison louée est incendiée, par exemple, — Vautre partie peut se désister sans sommation préalable; et l'art. 122 est sans objet.

II faut de plus, pour qu'un des contractants puisse se prévaloir «lu dit article, qu'il soit en état de prouver qu'il était prêt à exécuter les obligations à sa charge ; et il est évident aussi que la résiliation se produit de plein droit , sans qu'il soit besoin de la faire prononcer en justice, après l'expiration du « délai convenable », à la seule condition que la partie en demeure ait été sommée et menacée de résiliation faute d'exécution.

b) Fijcgeschàft^ du droit allemand (cfr. art. 1146 in fine C. civ. fr.). L'art. 123, qui traite de cette matière, dispose ce qui suit : S*il rmiUe du contrat (bilatéral) que, d*après l'intention des partir};, ^'obligation devait être ejcc^cufde à une époque déterminée^ ni plus tôt ni plus tard, ou dans un délai fixé et non plus tard, la IfTirtie envers laquelle l'obligation n'est pas acquittée à l'époque conrenue ou dans le délai voulu, peut se aéparti?^ du contrat sans autre formalité (cfr. art. 234, 268. etc.); — c'est-à-dire sans sommation préalable. Si, devant partir tel jour, à une heure de l'après-midi, je loue une voiture pour le jour et l'heure indiqu '*s, jepourrai me départir du contrat dans l'éventualité où la voiture ne me serait pas fournie à temps. Oubien.jeloue, pourlejourde laclôture de la chasse, un chien qu'on m'amène à une heure tardive de la journée, ou le lendemain ; je puis également tenir le contrat pour nim avenu. Mais il est clair que, pour qu'il y ait un FixgeschOft, il faut que, d'après la nature des choses ou l'intention présuma hle f'U déclarée des parties, le moindre retard autorise celui des c<mtractants envers lequel l'obligation devait être exécutée, à ne plus respecter la convention; il faut en outre que le moment de l'exécution soit bien déterminé, et qu'on n'ait pas consenti à le modifier, mais il n'est pas nécessaire, à l'opposé de ce que décide la jurisprudence allemande, que les parties aient employé, pour manjuer le caractère de Fixgeschâft du contrat, des expre^^sions comme « au plus tard », « sans faute » ou autres analogues. Le juge est absolument libre (cfr. art. 16) d'interpréter les termes dont les parties auront fait usage. Nous renvoyons pour les différences existant entre

A. T. F. XIII, 68, XV, 868, XVI, 798, etc.

s TITHE DEUXIÈME

i art. 12:3 et 2B4 (vente commerciale à teraie fixe) aux explica- ■ns fournies sous n" 298.

c) ObUgntion drccnue inutile pour te. crt'ancier. Nous avons '» rt. 155' une espiice, qui se rapproche assez de celle dont nouw nonsdenous occuper : Lorsque, par te fait de ta demeure du hlteur, l'obligation (ou pluii'it, l'exécution — die Leislting) es/ cenve sans ufi/lfë pour te cn'ancter, eelui-ci j'evf en ivfuscf xéc.utton de la part du dilitleur, rvlentr ce qtt'il amit à lui yer de. son noté, ou le. répéfei' s'il fa déjà payé, et demander.

outre, des dommages et intérêts s'il Justifte que le débiteur 'en faute (cfr. art. 124).

(iette disposition légale, qui, comme les précédentes, ne s'applie qu'aux contrats bilatéraux, suppose la demeure de l'une des rties et admet, pour l'autre, la faculté de se départir de la conntion, Ken en refusant l'exécution de la part du débiteur «. pendant le droit de se départir du contrat n'est acquis que sous e condition : c'est que l'exécution soit devenue inutile, parce que ■dive, pour le créancier, et ne réponde jiliis au but que les parties aient en vue, peu importe d'ailleurs que celte inutilité soit, ou n, connue du déliiteur. Si le contrat est un Fi.rgeschâfl de l'artit 12:1, la seule demeure conférera au créancier la faculté de s'en partir et il n'y aura pas lieu d'invoquer l'art. 12.i ; mais si le contt n'est pas destiné à être exécuté à terme fixe, « ni plus ti'il, ni ■is tard », s'il rentre dans la catégorie générale des contrats visés r l'art. 125, le créancier ne sera pas obligé de suivre la procédure

ce dernier article jKiurvu que l'exécution de l'obligation n'ait ,is d'intérêt pour lui. et il sera fondé à résilier sans autre forilité.

Nous n'avons pas insisté sur la lin de l'art. 125, car nous voyons l'art. 124 quelles sont le.'^ conséquences de la résiliation, ces n.séquences étant les mêmes dans les trois cas des art, 122, 123 et 5 : Dans les cas prérus aux art. i'J2 et 133 (même solution ur l'art. 125). in partie qui se dt'jmrt du contrat peut demanr la restitution de ce qu'elle a payé et, de plus, des dommages Intérêts si elle justifie que l'autre partie est en faute. La loi ut être précisée; les effets de la ré.-^i! iation sont (cfr. art. 325

civ. ail. : « L'autre partie peut demander des dommages et intéts à raison de l'inexécution., ou résilier ») : 1" D'abuni, le contrat est désormais non avenu, ensorte que l'exétion n'en peut plus être réclamée jtar l'une ou l'autre des parties ;

résiliation ne produit, au re.ste, jias d'effet rétroactif. Nous nstaterons plus loin que le créancier a le choix, en cas de faute . débiteur, entre les art. 11(1 et s. et 122 et s., mais nous n'envisa- 'ins encore ici ([ue l'hypothèse de la résiliation.

DE l'effet des obligations 185

2o Ensuite, si le contractant autorisé à résilier a déjà exécuté le c» intrat ou commencé à l'exécuter, il peut réclamer la restitution de ce qu'il a payé, queTautre partie soit ou ne soit pas enfante, et peu ini- I^irte qu'elle soit encoi*e enrichie ou non à l'époque de la restitution. La restitution s'effectuera en nature, si elle est possible sous cette forme et, éventuellement, contre l^mitication de la plus-value résultant des impenses utiles et nécessaires, sinon par équipollent; elle comprendra nécessairement les fruits perçus dans l'intervalle par le débiteur et ceux qu'il aurait négligé de percevoir : il les devra en entier s'il n'établit pas qu'il s'est trouvé en demeure sans faute (le sa part et, s'il apporte cette preuve, il n'en sera tenu que dans la mesure où il est enrichi.

-> Enfin, si le créancier a éprouvé un préjudice supérieur à celui couvert j)ar la restitution, et s'il justifie que le débiteur est en demeure par sa faute (cfr. art, 110, 118, 115, 124), — cette faute rorisisteraitdéjàdansune négligence, une imprudence, ou mémedans le fait de refuser sciemment l'exécution du contrat ', — il peut exiger^n oi/tî^e des dommages et intérêts (cfr. art. 116). Le législateur a dérnf(é sur ce point au principe de l'art. 110, quant à la preuve de la faute ; cette solution, qui sera loin d'être équitable dans maintes circonstances, ne saurait être approuvée. La réparation du dommage s'entend du dommage abstrait ^ soit, par exemple, de ladiffé- ^?nceexistant entre le prix de vente convenu et celui qu'atteindrait la chose au moment où la livraison aurait dû être effectuée *,

40 Le tout sous réserve de déduire la valeur de ce que la partie ^n demeure" aurait payé ou fait elle-même, en cas d'exécution incomplète.

135 bis. La partie envers laquelle le contrat n'est pas exécuté, flans les cas des art. 122, 128, et même 125, peut-elle, dès que le tt^rme fixé pour l'exécution est expiré, intenter directement une action en dommages et intérêts contre son co-contractant, en la faisant dériver de la seule inexécution et en établissant simplement qu'un préjudice lui a été causé? Elle ne se départirait point du contrat, formellement ; elle n'actionnerait qu'en indemnité. La question est douteuse, au vu de l'art. 124. Mais nous la trancherions par l'affirmative en vertu des art. 110 et s., car. en pareille occurrence, le «l^mandeur aura le droit et son intérêt pourra lui commander d'invoquer l'inexécution même au lieu de se prévaloir du retard \

'A. T. F, XXIII, 391, XXVP. 130, 136, XXIX^, 516 (vente de la chose <l'autrui).

-Voir, notamment, A. T, F. XIX, 932, XX, Î078. XXII, 51Ô. 12u3, XXIIP, 39!, XX Vi, 66, 400, XXVI», 139, XXIX», 517. — Rappelons la motion Fa von relative à la revision de Tart. 121, et le travail que nous avons publié à ce sujet <iâns la Zeit8ch,^par6chiL\ /?.. année 1897, p. 389 et s.

'Comra, R.j.f.XlV, 126; cfr. A. T. F. XXVP, 127 et s., XXVIP, 220.

136. Nous avons anticipé plus ou moins sur les effets de la demeure, si elle est le résultat d'une fmite du débiteur, faute qui est suffisamment prouvée, nous le savons, lorsque le débiteur a expressément déclaré qu'il n'exécuterait pas, lorsque, à dessein, il n'a pas exécuté, lorsque l'impossibilité de l'exécution lui est personnellement imputable, ou même lorsque rien n'établit que la demeure ait sa source dans un fait dont il n'est pas responsable. Ces effets sont :

1® En ce qui a trait aux dommages et intérêts :

a) Dans les cas de résiliation (art. 122 et s.); nous renvoyons à ce que nous avons exposé ci-dessus à propos des art. 124 et 125.

b) Dans les cas de non-résiliation et en matière de dettes d'argent, l'art. 121 nous dit : Dans les cas où le dommage qu'éprouve le créancier excède la somme représentée par les intérêts moratoires (cfr. art. 119), le débiteur est tenu de réparer ce dommage, s* il est prouvé qu'il y ait eu faute de sa part. Règle bien étrange : c'est au créancier qu'il incombe d'établir la faute du débiteur, quand il ne devrait avoir à prouver que l'existence d'un préjudice supérieur au montant des intérêts moratoires (voir p. 186, note 2). L'indemnité se fixera en application de l'art. 116.

c) Dans les cas de non-résiliation autres que ceux prévus sous lit. &, le créancier aura pu :

Ou bien accepter l'exécution tardive, en renonçant, expressément ou tacitement, à toute action en indemnité ;

Ou bien procéder d'après les art. 110 et s., car, en tous cas, si la demeure se complique d'une faute, ces articles sont applicables au choix du créancier, l'exécution tardive étant à tout le moins une « exécution imparfaite ». Mais la réciproque ne serait pas vraie et l'on ne saurait voir un cas de demeure en toute inexécution imparfaite, si bien que, dans ce dernier cas, le créancier ne serait pas fondé à agir en vertu des art. 122 et s.; il en est autrement d'après l'art. 1184 du G. civ. fr. qui admet la résiliation, dans les contrats synallagmatiques, toutes les fois que « l'une des parties ne satisfait pas à son engagement », et c'est bien là la seule solution pratique à laquelle notre jurisprudence sera peut-être conduite, au risque de forcer le texte de la loi (cfr. d'ailleurs art. 241, 242, 249 et s., 277, etc.). Voir n^^ 185 bis et 137.

2^ En ce qui concerne les cas fortuits^ on se souvient que le débiteur n'en est pas responsable d'après l'art. 110. Mais s'il est en demeure, sa situation empire à cet égard, ainsi que cela ressort de l'art, lis : Le débiteur qui est en demeure répond même du ca^ fortuit. — // peut se soustraire à cette responsabilité, en prou-

DE l'effet des obligations 187

cani qu'il s'est trouvé en demeure sans aucune faute de sa part ou que /e cas fortuit aurait également atteint la chose due au détriment du créancier^ même si Vexécution axait eu lieu à temps (cfr. art. 322 al. 3, 470 al. 2, 476 al. 2). Les « cas fortuits » prévus à l'art. 118 sont ceux qui atteignent la chose due pendant la ïlemeure. Le débiteur qui veut s'exonérer de la responsabilité en dérivant doit justifier qu'il a encouru la demeure sans sa faute ou que, même si l'exécution s'était faite à l'échéance, le cas fortuit aurait entraîné la perte ou la détérioration de la chose pour le créancier, et notamment que ce dernier ne l'aurait pas aliénée avant l'arrivée du cas fortuit. Ainsi, je vous ai vendu un cheval livrable le l*»" Mars 19(J5; je ne livre pas à la date fixée et je suis en demeure (art. 117 al. 2); le 3 Mars, un incendie se déclare dans mon écurie et le cheval vendu y périt. Je suis tenu, en principe, à des dommages et intérêts, à moins que je ne prouve que, sans motifîs légitimes, vous n'avez pas voulu accepter la livraison du cheval, ou qu'un événement de force majeure, indépendant de ma volonté et de ma personne, m'a empêché de livrer en temps utile, — ou que le cheval eût péri entre vos mains, parce que vous ne l'auriez pas aliéné jusqu'au 3 Mars et que, dans cet intervalle, un incendie s'étant déclaré chez vous aussi, tout votre bétail a été détruit. Si le cheval a péri par suite d'un coup de sang, je serai libéré, quoique en demeure, pourvu que j'établisse que le retard dans la livraison ne m'est pas imputable à faute, ou que l'animal eût également péri entre vos mains.

137. Nous revenons, en deux mots, sur une question touchée à la page précédente. Qu'arrive-t-il lorsque le débiteur, au lieu de ne pas exécuter du tout à l'échéance, exécute imparfaitement on par- Uellement ? S'expose-t-il aux effets de la demeure ? Nous avons déjà montré que notre Code résout ce point négativement, et signalé les difficultés pratiques de cette solution. Le débiteur n'encourt les conséquences de la demeure, si l'exécution imparfaite ou partielle nestpas refusée, — un paiement partiel a été accepté, une partie des senices promis a éfé fournie, etc., — que dans les limites où l'obligation n'est pas exécutée; il n'est pas possible de dire alors qu'il est en demeure pour le tout\ En revanche, il sera bel et bien en demeure, et complètement, si l'exécution imparfaite ou partielle est refusée.

^Eû sens contraire, R.j\/. II, 102.