CHAPITRE III

De Teffet des obligations qaaitt aoi tiers.

SECTION PREMIÈRE

De la subro^^ation.

i 38. Il conviendrait de rapprocher de Tart. 126, que nous allons étudier, l'art. 185 dont nous parlerons au titre de la cessio)}. En attendant, nous n'avons k nous occuper que de \^ subrogation, qui est une combinaison des règles de la cession et du paiement, en ce qu'elle a pour but d'assurer au tiers payant en son nom personnel la créance d'autrui, un recours complet contre le débiteur qui reste tenu de la dette comme si elle n'avait pas été acquittée ; en d'autres termes, le tiers -payant est substitué au créancier dont il exerce les droits.

La subrogation est courent ionncUe ou légale, — conventionnelle quand elle est consentie par le créancier ou par le dél)iteur, légale quand elle s'opère ùisojurc en vertu des seules disi)ositions de la loi. Elle suppose toujours l'intervention d'un tiers-payant étranger à la dette; la subrogation des codéhîtcurs ou des cautions qui désintéressent le créancier est réglée par les art. 79, 168 et 504.

Notre Code ne traite que de la subrogation légale. Quant à la subrogation conventionnelle, qu'on trouve, par exemple, aux articles 1249 et 1250 du G. civ. fr., notre loi ne Ta pas admise. En effet, le législateur suisse est parti de l'idée que la cession était le mode ordinaire et régulier de la subrogation d'un tiers aux droits du propriétaire d'une créance; il n'a stîitué que des exceptions fort rares à ce principe, entre autres celles de l'art. 126, et il serait téméraire, croyons-nous, d'inférer du silence du G. 0. sur la subrogation conventionnelle que cette forme de la subrogation est implicitement autorisée. Il y a un intérêt majeur pour le crédit public à ce que le transport des créances s'etfoctue dans des conditions qui permettent d'en contrôler la sincérité et la loyauté. Et rien ne serait plus facile

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que ée rendre illusoires certainevS prescriptions de la loi, comme celles de l'art. 184 al. 2, en choisissant, au lieu de la cession, le moyen détourné de la subrogation conventionnelle : toutes les fois qu'une cession ne serait pas constatée par écrit, ou serait imparfîiiU^, le cessionnaire aurait le droit d'invoijuer la subrogation qu'il

réussirait à prouver la plupart du temps».

139. Le projet du Code fédéral de 1878 renfermait un art. 184 ainsi cf»n^'U : « Le tiers qui satisfait de ses deniers le créancier est subrogé jusqu'à due concurrence aux droits de ce dernier contre le débiteur, à moins que le contraire n'ait été convenu ou ne résultée tles circonstances ». La Commission du <>)nseil national fit observer dans son rapport, que cette rédaction était tellement élastique, » que Ton serait tenté de croire que la disjK)siti(m... d'après laquelle une cession, pour être valable vis-A-vis des tiers, doit être faite par écrit, pourrait être rendue illusoire par la subrogation légale » ; elle prfjposa un nouvel article, qui est devenu notre art. 12(3 dans le texte détinitif. Le Conseil national se rangea à la manière de voir de sa Commission et décida d'intercaler un art. 134 bis dans le projet, article ainsi formulé : « La subrogation établie par l'article préc»Ment a lieu tant contre les cautions que contre le débiteur ; elle ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie. F]n ce cas. il peut exercer ses droits pour ce qui lui reste dû, i)ar préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel ». Cette adjonction ne fut pas adoptée par le Conseil des Etats.

On doit se demander avant tout si le créancier peut être obligé, flans l'un ou l'autre des cas de l'art. 126, d'accepter un paiement partiel de la part du tiers-payant. M, Haberstich estime que les mots (( jusqu'à due concurrence » dont s'est servi le législateur emportent une solution affirmative de cette question. L'opinion de M. Haberstich est justifiée, quand le débiteur lui-même est autorisé à effectuer des paiements partiels ; elle ne l'est point dans l'hypothèse contraire (cfr. art. 78). Mais si le débiteur pouvait se libéi^r partiellement, si, par exemple, un prêt de 9<J00 fr. était stipulé remboursable par fractions de 3000 fr. en trois ans et à la fin de chacune des trois années, et qu'un tiers payât au créancier la première fraction de 3000 fr., en se trouvant d'ailleurs dans l'une ou l'autre des éventualités de l'art. 126, il serait au l)énéfice de la subrogation légale, alors même que le prêt aurait été convenu remboursable par fractions dans le but de rendre de plus en plus eflicaces les sûretés attachées à la créance. Nous ne saurions admettre, ici, que le juge ait la liberté, qu'aucun texte ne lui accorde, d'appliquer un princii>e analogue à celui que consacrait l'art. 134 bf^ des projets, ou à celui

^Zeitsch. d. b. J, V. XXIX, 551 (mais une reconnaissance de dette avec quittance subrogaloiT6a>i |)fx)âl du cré'ancier poursuivant équivaudrait h une cession).

de l'art. 1252 C. civ. fr. ; le législateur a précisément écarté le système de Fart. IM bis et, quelque regrettable que cela soit, cela est. Dès rinstant où la subrogation est autorisée et s'est opérée, le tierspayant est subrogé «jusqu'à due concurrence » à tous les droits du créancier qui n'est, en matière de gage, pas même protégé par Tarticle 221 ; car, s'il ne peut être tenu, dans ce cas, de « restituer tout ou partie du gage, tant que la créance garantie ne lui a pas été payée intégralement », il détient désormais le gage aussi bien pour le compte du tiers-payant (cfr. art. 210 al: 1 rn fine) dont il est le représentant que pour son compte personnel. Encore une fois, ce système est loin d'être heureux; il est celui de la loi : le tierspayant et le créancier deviennent co-créanciers de la même dette et ils le sont au même titre.

Il n'est pas douteux, d'un autre côté, que, pour que le créancier puisse être astreint à recevoir le paiement de la part d'un tiers, il faut que la créance soit échue, ou que le terme soit stipulé ou présumé stipulé (cfr. art. 94) en faveur du débiteur.

i40. Arrêtons-nous maintenant à l'art. 126 lui-même : Le /?Vr5 qui paie le créancier est légalement subrogé, jusqu'à due concurrence, aux droits de ce dernier :

1° Lorsqu'il rachète un gage par lui constitué pour la dette d'autnii, A. possède un titre, qu'il remet en nantissement à B. pour garantir la créance de ce dernier contre G., qui fait de mauvaises affaires, ensorte que A. se voit dans la nécessité de payer la dette pour recouvrer son titre : A. est légalement subrogé aux droite de B. contre C.

2° Lorsque, étant lui-même créancier-gagiste, il paie une autre créance garantie par son gage (cfr. art. 217), — qu'il soit, au demeurant, créancier-gagiste en premier ou en second rang à l'égard du créancier qu'il désintéresse.

^^ Lorsque le créancier a été py^évenu par le débiteur^ que le tiers qui le j)ciie doit prendre sa place. Aucune forme particulière n'est prévue pour cet avis, qui peut être donné verbalement ou par écrit; mais cet avis, dont la preuve devra, le cas échéant, être faite, est une condition sine qua non de la subrogation légale à intervenir. Cette subrogation s'opère de plein droit, même contre le gré du créancier, si celui-ci est du reste tenu d'accepter le paiement offert.

Les cas de subrogation légale sont limitativement énumérés aux art. 126, 79, 168 et 504. La subrogation aux droits du créancier a lieu, bien entendu, tant contre les cautions que contre le débiteur, comme aussi en ce qui concerne les droits de gage, de réten

M. r. F, XX, 507 et s. (cet avis peut résulter de faits concluants).

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tion, d'hypothèque, etc., destinés à garantir la créance, à moins que ces droits, étant de leur nature strictement individuels, ne puis- >ent appartenir qu'au créancier.

SECTION DEUXIEME

Des |>roniesses et stipulations pour autruM.

141. Ainsi que le porte Tart. 1119 G. civ. fr., on ne peut, en général, s'engager ni stipuler en son propre nom que pour soi-même, tandis qu'on peut parfaitement obliger une autre personne en parlant en son nom à elle, si on a qualité à cet effet, si Ton est, par exemple, son mandataire. La règle de l'art. 1119 précité souffrait déjà une importante exception (art. 1120), qui a été étendue ou du moins renforcée par notre Gode. Effectivement, si, d'après Tarticle 1120 G. civ. fr., le porte-fort ne garantit que la ^ratification de la proTnesse faite au nom d'autrui, ensorte qu'il est libéré dès que le tiers s'est engagé à faire ce qui a été promis pour lui, le {Kjrte-fort répond, en droit fédéral, de Yeœécution même de la promesse, si bien qu'il est en réalité une caution du tiers, puisque la caution promet aussi l'exécution de la part du débiteur principal. Mais le cautionnement, qu'on peut considérer comme une variété, un cas spécial, de l'engagement prévu par l'art. 127, — là, contrat de garantie accessoire, ici, contrat de garantie principal, — n'est • valable que lorsqu'il est constaté par écrit. Il sera souvent difficile, et non moins important au vu de l'art. 491, de savoir si une personne est intervenue dans un acte comme porte-fort ou en qualité «le caution. La question se tranchera sans doute d'après le critère suivant : le cautionnement suppose une obligation principale née ou à naître entre un débiteur et un créancier, tandis que, dans l'espace régie par l'art. 127, le promettant ne garantit au stipulant qu'un simple fait, indépendant de toute obligation du tiers envers la personne à laquelle le fait de ce dernier est promis, et quand bien même une obligation viendrait à se former ultérieurement. Quoi qu'il en soit, d'après l'art. 127, si le tiers au nom duquel le porte-fort a promis ne s'exécute pas, et encore qu'il se soit expres-

^ Haherstvnh^ I, 209 et s. Jacottet, 93 et s. Schneider et FtVA', 258 et s. Ha/ner^ 46 et s. Der Vertrag %u Gunsten Dritter... nach schw. O. iî., par N. Gômôry, Zurich, in-8», 1890. A. Wacre: Le porte-fort en droit fédéral, Neuchàtel, in-8% 1898. J. d. r., année 1893, p. 465 et s., LU, 489 (arrêt du T. F., du 23 Janvier 1904). A. T. F. XVII, 703, XXV>, 852; Zeitsch. d, b. J, W XXXIX, 760 et s.

sèment ou tacitement obligea exécuter, le porte-fort doit des dommages et intérêts. N'oublions pas que le contrat de porté-fort est de droit fédéral, même si le fait promis consistait, }mr exemple, dans Tachât d'un immeuble».

Voici, au surplus, le texte de lart. 127 : Celui qui promet le fait d'un tiers (exécution d'une obligation ou autre « fait », tel que la conclusion d'un contrat, ou, même, sous certaines conditions, paiement d'une somme d'argent*), est tenu à des dommages et inténts en cas d'inexécution de la part de ce tiers (cfr. art. 116; voir aussi l'art. 492, al. 3, où il s'agit moins d'un cautionnement que d'un porté-fort, d'après la distinction ci-dessus établie). A. promet à B. que G. lui vendra une certaine quantité de marchandises; B. compte sur cette promesse, que G. n'exécute point, et il éprouN'e de ce chef un préjudice : A., porte-fort, est tenu de l'indemniser, et il y serait même obligé si G, ayant ratifié la promesse de A., s'étant engagé à livrer mais ne l'ayant pas fait, ne se tn)uvait pas en état de dédommager B. de la perte éprouvée. L'action de B. contre A. se prescrit par dix ans. L'art, 127 supjwse d'ailleurs que le promettant traite en son propre nom et assume une responsabilité imrsonnelle*. I^s dommages et intérêts serent lixéspar le juge en conf(>rmité de l'art. 116, ou déterminés d'avance par une clause pénale.

Il peut arriver cependant que le fait promis dépende si absolument de la volonté <ia tiers, qu'il n'y aura pas lieu à un recours en dommages et intérêts. Supposons que A. promette à B. que lo peintre (1 fera son portrait ; il accomplit toutes les démarches nécessaires en vue de décider l'artivste à s'exécuter. Gelui-ci refuse, parce que la ilgure de Bs lui déplaît ou pour tout autre motif. A. devrat-il des dommages et intérêts ? Non, car il n'y a en l'espèce qu'une premesse de la i>art de A. de solliciter G. à se mettre au portrait de B. Ajoutons que M. Wavre a proposé de compléter l'art. 127 comme suit : « Le porte-fort qui a dédommagé le stipulant est subrogé aux dreits que ce dernier pourrait avoir acquis contre le tiers, jusqu'à concurrence de ce qu'il lui a payé » (cfr. art. r)<)4). Sous l'empire du