CHAPITRE IV

Des arrkes, dn dédit et de la danse pénale\

SECTION PREMIERE

Des arrhes et du dédit.

280. Les arrhes sont une somme d'argent ou même toute chose mobilière, que Tune des parties donne à Tautre au moment de la conclusion du contrat. En droit romain, du moins sous Justinien, les arrhes étaient non pas un témoignage, une preuve, que les contractants avaient entendu se lier délinitivement, mais elles empor-

' A. r. F. XV, 303.

*Ofe ConcentionaUitrafe der rœm. und inclue. Geseisr/pbung^ par E. v. Schumacher, Zurich, in-8% 1885, p. 57 et s. M. Stnhel : Die Konveiitionalstrafe, etc., in-S". Winterthup, 1898. F. Mauler : De la nature de la clause pénale, Neu- «hàtel, in-S-, 1898. A. T. F. XV, 611.

taient la faculté, pour celui qui les avait remises, de se départir du contrat, moyennant les perdre ; elles constituaient donc un véritable dédit. Il en est de même, en droit français, pour les promesses de vente s\ nâllagmatiques et aussi dans les ventes ordinaires, sauf convention contraire.

Le Code fédéral a adopté un autre système. Les arrhes sont, en principe, le « denier à Dieu » de Tancien droit, un argumentu7n empfionis et venditionis contractae. Les al. 1 et 2 de Tart. 178 prescrivent effectivement : En général ^ les arrhes sont ré:pnAées données en signe de la. conclusion du contrat et non à titre de dédit, — Sauf usage ou convention contraire^ celui qui a reçu les ai^hes les garde sans avoir à les imputer sur sa créance. Ces règles néanmoins ne sont posées, celle de Fart. 178 al. 1 qu' a en général » — in Zweifel, en cas de doute, dit le texte allemand, — celle du 2'"« alinéa que « sauf usage ou convention contraire ». Tout se réduit, en somme, à des questions de fait.

Si le contrat est résolu, les arrhes sont restituées, sous réserve de toute action en dommages et intérêts (art. 110 et s. et 117 et s.).

2Si. Le dédit est une somme versée à Tune des parties et due par celle qui veut se départir du contrat. 11 constitue une fixation anticipée du préjudice dont l'autre partie pourrait demander la réparation, et il doit être considéré comme un maximum d'indemnité, à moins de convention expresse ou tacite du contraire. C'est ce qui découle de notre art. 178 al. :i» ainsi conçu : Lorsqu'un dédit a été stipulé, chacune des parties est censée pouvoir se départir du contrat, celle qui a donné la so7n7nc en en faisant Vahandon^ celle qui Va reçue en la restituant au double. La loi suppose que le montante du dédit a été « donné » ou « reçu », ensorte qu'elle assimile le dédit aux arrhes, sauf à ne pas l'envisager comme un, signe de la conclusion du contrat, (^dlui (jui a reçu la valeur du dédit est obligé de la restituer en ajoutant une somme égale, car il ne peut se dédire qu'en perdant la valeur du -dédit, et il ne perdrait rien s'il pouvait se borner, lorsciu'il entend se déi)artir du contrat, à la restitution de ce qu'il a reçu.

Mais le dédit a. très souvent, dans le langage courant, plutôt le caractère d'une clause pénale : on comprend par là une somme fixée d'avance, et d'ailleurs non versée, mise à la charge de celle des parties qui n'exécutera point ou qui rompra le contrat avant le temps convenu. Dans le sens de l'art. 178 al. 8, nous réi3étons que le dédit se confond en quehjue sorte avec les arrhes ; seulement les arrhes ont ici la portée ((ue leur attril>ue l'art. 1500 C. civ. fr. La question

M. r. F. XXI, 1211 (it s (constitiK.' un (ledit, non une clause pénale, la stipulation suivante : « Si l'un «les soussigné^ rononoait à exécuter le contrat avan^ la date ou il doit entrer en vigueur, il devra payer à son co -associé qnesonuue de... »).

DES MODALITÉS DES OBLIGATIONS '^6l

lie savoir si une somme d'argent remise par Tune des parties à l'autre, an moment du contrat, doit être tenue comme donnée à titre (larrhes. de dédit, ou peut-être simplement d'acompte sur le prix. xse tranchera d*après les seules circonstances de fait.

SECTION DEUXIEME

De la clause pénale.

2352. Nous avons touché d'un mot, à Tocc^ision du dédit, la notion des dommages et intérêts conventionnels. Nous la retrouvons dans la « clause pénale », qui n'est rien autre chose que l'estimation anticipée que les parties font elles-mêmes de l'indemnité payable dans l'éventualité où le débiteur n'exécuterait pas, ou exécuterait tardivement ou imparfaitement son obligation. La clause pénale a donc un double but: augmenter les chances de l'exécution du contrat, et, si le contrat n'était pas exécuté ou s'il l'était en dehors du temps convenu, soustraire la fixation des dommages et intérêts au jugement des tribunaux et éviter ainsi des contestations. Elle est, à irautres égards, un accessoire de l'obligation principale, mais une obligation aciîessoire sut gêner is, qui ne peut être ajoutée qu'à une obligation principale valable ; on ne peut la ranger ni parmi les obligations conditionnelles, ni parmi les obligations alternatives.

Notre Gc)de ne la définit point ; il nous dit en son art. 179 : Lorsqu'une j^eine a été stipulée pour le cas où le contrat ne serait jm exécuté y le créancier j)cut demandera son choix Vexécution (ie V obligation principale ou la peine conventionnelle (al. 1). 11 e:5t clair que ce droit d'option ne peut être exercé par le créancier (|u après l'échéance du terme prévu pour l'exécution, mais abstraction faite d'une mise en demeure préalable ; le débiteur ne saurait forcer le créancier de se contenter de la peine, à moins de convention contraire, car elle est avant tout un moyen de fortifier et non pa.s de rompre le contrat. Cependant le créancier ne peut pas cumuler, toujours sauf convention contraire, la demande en exécution (lu contrat et celle en exécution de la clause pénale (cfr. al. 2). D'autre part, la clause pénale stipulée pour le cas de l'inexécution <l'uiï contrat, ne tombe que si l'inexécution n'est pas imputable au débiteurs la preuve de l'exonération de responsabilité (faute

^A. r. F. XIV, 108 et s. Cet arrêt est inexactement résumé dans J. cL T. XXXVI, 208 et dans Bûcher, ad. art. 179, car le Trib. féd. ne dit point que l'on ne peut réclamer l'exécution que quand « l'inexécution est imputable à faute ^u débiteur »; cfr. ibld.HW, 611.

(lu créancier, par exemple, force majeure) étant à la charge du débiteur (cfr. art. 181).

Il se peut que la clause pénale vise l'exécution tardive ou imparfaite du contrat. Lorsque la peine, nous apprend l'art. 179 al. 2, a été stipulée pour le cas où le contrat ne serait pas exécuté au tem'ps ou dans le Heu déterminé 2>ar les parties^ le créancier peut demander, tout à la fois, l'exécution du contrat et la peine. S'il ne fait point de réserve lors de l'exécution, il est présumé avoir renoncé à la peine. On conçoit que, dans cette hypothèse, le créancier puisse cumuler ses demandes ; s'il ne peut réclamer tout ensemble l'exécution et la peine, dans l'espèce de l'art. 179 al. 1, la peine étant l'équivalent de l'exécution et le cumul des demandes devant alors faire double emploi, il en est autrement quand la peine a été convenue pour retard ou inexactitude dans l'exécution : la peine est ici une compensation de ce que le contrat n'a pas été exécuté « au temps ou dans le lieu déterminé », et elle peut être allouée sans que le créancier soit empêché d'exiger le principal, l'exécution. Il importe beaucoup de connaître le but de ia clause pénale. A-t-elle été stipulée pour cause d'inexécution, ou de retard, ou d'exécution imparfaite ? Dans le premier cas,, le créancier ne peut choisir qu'enti'e l'exécution et la peine ; dans la seconde alternative, il peut réclamer l'une et l'autre. Cette question de fait ne sera pas toujours facile à résoudre, mais on devra admettre, règle générale, qu'une forte peine, surtout lorsqu'elle sera égale ou supérieure au principal, a été convenue en vue de l'inexécution * .

Enfin, le débiteur a tovjours le droit de prouver que, moyennant le paiement de ce qui a été stipulé à titre de peine, il est libre de se départir du contrat (art. 179 al. 3*).

Revenons encore, en deux mots, sur le caractère accessoire de la clause pénale. L'art. 1227 C. civ. fr. dit que « la nullité de l'obligation principale entraîne celle de la clause pénale » ; mais il est bien entendu que la réciproque n'a pas lieu. La clause est alors non avenue et les dommages et intérêts pour cause d'inexécution ou de retard sont déterminés en conformité des principes généraux. Il n'y a d'exception à la règle ci-dessus que dans le cas de l'art. 127.

ZZ9 bis. Si la peine n'avait été prévue que relativement à certaines violations du contrat, elle ne s'étendrait pas, sans aucun doute, à d'autres actes contraires à la convention ; les effets de ces actes tomberaient sous le coup des art. 110 et s. D'un autre côté, si, dans un contrat de tixicail, le patron ou le maître retient conventionriellement une i>art du salaire ou du prix de l'ouvrage, c'est là,

'R.j. F. III, 95.

*'A.T. F, XXVI*, 108 et s.

sauf stipulation ou usage contraire, une garantie destinée à couvrir un dommage éventuel, et non pas une clause pénale.

824. La peine, pour être encourue par le débiteur, ne suppose pas nécessairement une faute de celui-ci (cfr. art. 181) ; le créancier n a pas à en établir l'existence, pas plus que celle d'un préjudice à lui occasionné. La peine ^ porte l'art. 180, est encourue lors même que le créancier n'aurait éprouvé aucun dommage. — Si le dommage qu'il a souffert dépasse le montant de la peine, le créancier ne peut réclamer une indemnité supérieure qu'en établissant une faute à la charge du débiteur. La « faute » du débiteur, grave ou légère, entraînera les conséquences prévues à l'art. 180 in fine y mais le juge a une certaine liberté d'appréciation (cfr. art. 113). Quant au chiffre des dommages et intérêts, les parties l'ayant fixé, il ne peut être modifié, ici, que dans le sens d'une élévation (cfr. cependant art. 182) s'il est prouvé que le débiteur est en faute. Une question se pose : l'art. 180 in fine s'applique-t-il dans l'espèce de l'art. 179 al. 2, où l'exécution et la peine peuvent être cumulativement réclamées ? Nous ne voyons pas pourquoi Ton distinguerait, la loi elle-même ne distinguant pas et aucune raison n'existant pour que Ton propose des solutions différentes dans l'un et l'autre cas.

225. Les parties peuvent à leur gré fixer le chiffre de la clause pénale. En droit français, le juge n'est autorisé à diminuer la peine <[ue s'il y a eu exécution partielle ayant profité au créancier. Le (1. 0. va beaucoup plus loin, et, faisant brèche au principe que les contrats tiennent lieu de loi entre les parties, il dispose à l'art. 182 (j{ue les juges ne doivent appliquer que très exceptionnellement, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral) : Les parties sont libres de stipuler telle peine que bon leur semble ; le juge a néanmoins le droit de mitiger les peines qu'il trouverait excessives. Nous ne réussissons point à éprouver toute l'indignation que divers critiques ont ressentie à propos de cet article. Les contrats ne sont plus sacrés, lorsqu'ils renferment des pièges tendus à l'ignorance ou à la crédulité des gens, ou à leur imprévoyance. I^a clause pénale, habilement maniée, pourrait devenir un fructueux moyen de spéculation. Quelques décisions de la. jurisprudence veulent être rapportées, à titre d'exemples : On a reconnu comme excessive une peine conventionnelle de la valeur du double du traitement annuel, pour contravention à une défense de faire concurrence à l'une des parties, le contrevenant n'ayant travaillé que neuf mois chez cette dernière et ayant été ensuite congédié par elle^ l^ne clause pénale de 500 fr., pour rupture anticipée d'un contrat d'apprentissage de

204 TITRE QUATKIÈME

trois ans, n'a pas été en revanche considérée comme exorbitante, l'apprenti ayant quitté son maître juste au moment où il pouvait lui être le plus utile * . On comprend que le juge doive user avec modération de la faculté que lui a(?corde la disposition exceptionnelle de Tart. 182, mais il serait dangereux de décider, avec la Cour d'a])pel de Baie- Ville, qu'une diminution de la peine conventionnelle est inadmissible en cas de rupture du contrat consommée à dessein * ; toutes les peines « excessives » sont réductibles, quel que soit le motif de lïnexécution, mais elles ne sont « excessives » que si elles apparaissent comme manifestement contraires aux exigences de la justice et de l'équité, en d'autres termes, si elles dépassent leur but en procurant un enrichissement illégitime au créancier*.

^ZS. Il est certaines circonstances dans lesquelles le. débiteur peut s'affranchir des conséquences de la clause pénale. La peine stipulée ne petit être exigée — art. 181 — lorsqu'elle a pour but de sanctionner une obligation illicite ou contraire aux bonnes 7}iœurs^ ni lorsque rexécution de Vobligation est devenue ivipossible par le fait du créancier, ou par un cas fortuit frappant la p>ersonne du créancier, ou par suite de force ryuijeure. Nous allons reprendre en détail ces diverses causes de libération du débiteur, en faisant remarquer que la loi ne mentionne pas, comme telle, Tabsence de tout intérêt pécuniaire, chez le créancier, à ce que l'obligation de faire sanctionnée par la clause pénale soit exécutée ou à ce qu'il ne soit pas contrevenu à l'obligation de ne pas faire (on ne pourrait sans doute invoquer ici que l'art. 182). Nous avons :

\^ Le caractère illicite ou immoral de l'obligation dont la clause pénale est destinée à assurer l'exécution. Une question d'une grande importance pratique est la suivante : Doit-on respe<v ter la clause par laquelle un patron exige d'un commis, ou d'un employé, à son entrée en service, qu'il s'oblige à ne pas fonder d'établissement du même genre, ou à ne pas s'engager dans une maison concurrente durant un certain temps à partir de sa sortie, sous peine de payer une somme déterminée ? Plusieurs arrêts ont résolu cette question par l'affirmative, et nous pensons que le juge est tenu de prendre une semblal)le promesse en considération pour autant qu'elle est renfermée dans de certaines limites — de temps et d'espace — et que l'employé n'est pas mis dans l'impossibilité de faire son chemin d'une manière convenable ; voir, en outre, n^'s 39 et 459 bis. Il est bien entendu que la prohibition tomberait, si le

'J,d. r. XXXVI, 252.

»/?. j.f, V, 43; cfr. A. T. F, XVII, 706, XXIII, 223 et s., 1160 et s., XXIV», 121 et s., 434 et s.

3 A. 7\ F. XXI, 610 et s., 1229 et s.

montant de la clause pénale était versé à celui en faveur duquel elle a été stipulée. 11 ne faudrait pas non plus regarder comme illicite la <:onvention par laquelle deux fiancés stipuleraient des dommages d intérêts à payer par celui d'entre eux qui se refuserait sans motifs légitimes à passer outre au mariage*. Serait nulle, au contraire, dans les cantons qui prohibent l'usure, une clause pénale dissimulant une convention usuraire.

2» Le fait du créancier ou un cas fortuit frappant sa ;>e?'- -vo/me (le cas fortuit frappant la personne du débiteur est indifférent). Dans les contrats de louage d'ouvrage, on convient souvent d'une clause pénale pour retard dans l'exécution ou la livraison des travaux. Mais il va de soi que si, le maître s'étant chargé de fournir les matériaux, il ne les fournit pas à temps, Tentrepreneur ne j»eut Aire contraint à payer les dommages et intérêts moratoires stipulés. Il en serait de même si le maître avait perdu les plans à lui confiés, etc.

S'* La ffjrce majeure^ par quoi l'on entend, à moins que les parties n'aient manifestement attribué un sens différent à cette expression (v. p. 135, Appendice ad art. 50 et s.), non pas toute circonstance fortuite, mais un événement plus particulièrement produit par une force extérieure (foudre, feu, avalanche, etc.) dont l'arrivée et les suites dommageables n'auront pu être, malgré le plus grand soin, ni prévues, ni détournées *.

La simple impossibilité de l'exécution de la part du débiteur ne lilière pas ce dernier de la clause pénale.

'^.;./. V, 97; cfr. A. T. F, XIV, 108, XV, 416, etc. (voir ad. art. 17). "A. T. F. X, 527, XV, 487 et s. {R.j\f. VII, 128).

?Ci i

Natore, objet et forme de la cession.

227. Les créances n'étaient, en droit romain, pas directement transmissibles de la personne du créancier à celle du débiteur. Cette intransmissibilité résultait de l'idée que, l'obligation donnant naissance à un rapport de droit entre deux personnes individuellement déterminées, la substitution d'un tiers à l'une de ces personnes ne pouvait avoir lieu sans que le rapport de droit originaire fût éteint et remplacé par un nouveau. Les nécessités de la pratique ne s'accommodèrent pas d'une conception aussi abstraite, mais les Romains n'admirent jamais la cession telle que l'ont développée nos législations modernes.

En droit actuel, sous l'empire du Gode Napoléon par exemple, les droits personnels sont, comme les droits réels, susceptibles d'aliénation, et la propriété d'une créance peut être, dans toutes ses parties, transportée à un tiers. On a sacrifié la pure logique aux besoins de la pratique des affaires.

228. Dans son acception la plus générale, la cession est la transmission d'un bien incorporel par acte entre vifs. Mais on applique plus spécialement le mot de « cession » à la vente des créances, et c'est ce que fait notre Code en ses art. 183 et s. D'après notre loi, la cession est donc le transport d'une créance, opéré par le

^ Ilaberstlrh I, 198 et S. Jacottet 137 et s. Schneider et Fic/c 321 et s, Hafner 77 et s. Motice II, 118 et s. ZeitsehriJÏ fur schœ. R, IV, n. sér. V. 263 et s., VI, 339 et s., IX, 284 et s. (Der Ge(/enstand der Cession, par M. le D' Attenhofer). Vofjt 1. c, 119 et s.; cfr. art. 398 et s. C. civ. al.

créancier (le cédant)^ en faveur d'un tiers (le cesslonnaire), moyennant un prix. La cession des créances est en gi^néral soumise aux mêmes principes que la vente des choses corporelles ; le C. O. établit cependant quelques règles spéciales dans ses articles précités. Nous n'insisterons pas à nouveau sur la différence qui existe entre la cession et des rapports de droit analogues, tels que Is. subrogation ^voir n<> 138), ou la novation par suite de délégation. Nous ferons en revanche remarquer que ce qui distingue essentiellement l'assignation (cfr. art. 406 et s.) de la cession, c'est la coopération effective du débiteur, inutile ici, indispensable làV Nous renvoyons enfin aux n^« 2^ et 243, où sont énumérées les créances dont la cession n'est pas régie par les art, 183 et s.

SECTION PREMIÈRE

Nature et objet de la cession.

8t9. Contrairement au droit romain, le cédant transfère au cesslonnaire, d'après notre Code, la propriété même du droit cédé, c'est- H-:Ure le pouvoir exclusif d'exercer les actions qui en dépendent et 'le les exercer pour son compte et en son nom. Entre parties, la créance cédée passe au cessionnaire, bien que cela ait été contesté, par le seul effet de la cession ; nous reviendrons sur ce point il propos de l'art. 184. L'art. 183 dispose au surplus : Le créancier peut céder sa créance à un tiers, ?né?ne sans le consentewnt du débiteur ; hormis les cas où la loi, une convention ou la nature particulière de la créance lui interdit de le faire.

On peut céder, en thèse générale, tout droit portant sur un bien qui est dans le commerce, alors même que ce droit serait litigieux, (Ifjuteux, éventuel, conditionnel^ à ter7ne, ou qu'il aurait des chases futures pour objet — moyennant que le cédant ait encore qualité d'en disposer lorsque le droit devient effectif, — ou que le montant de la créance ne serait pas déterminé* (voir cependant ci-après), lie Tribunal fédéral' a décidé entre autres : « Il n'est pas contestable que des créances basées sur des obligations bilatérales, telles que des contrats de bail, peuvent, d'après le droit fédéral des ^^l>ligations, être l'objet d'une cession, et cela déjà à une époque où

'RJ,/.lX, 18.

M. T. F. XXI, 83-3 et s.

U. T. F. XII, 666 et s.; cfr. ibid., XVII, 490, J. d. T. L, 2 et s. (arrêt du T. F., du 2 Févr. 1901). - R. j./. IX, 118.

TITRE CINymÈME

subordonnée à la contre-prestatioiï du <-éces non exigibles, ainsi que même des it être cédées. Il est seulement nécessaire, nées cédées soient suffisamment détermis catégories de droits qui ne peuvent

incessibles par la loi, notamment ceux rappée de saisie (cfr. art. 190), ceux du ferferme, ne peut sous-affermer sans le conr. art. ^06), ceux d'un associé qui, dans la iciété en nom collectif, dans la société en 2, fK\7). 594), ne peut introduire un tiers orisation de ses co-associés et, par consè- .vec tous les effets d'une cession ordinaire.

cantonal, du moins dans la Suisse ro- ■ les espérances de succession ; les droits mt déclarés incessibles, et^.

icessibles de par la convenlton . En prinibigu de l'art, 183, on doit reconnaître que ir nature ne peuvent être frappés dlnceseliors des cas expressément prévus par la întion ne serait pas opposable aux tiers ; Ile en elle-même et nous ne déciderions a ('our d'appel de Zurich *, en ce qui conportées à la cessibilité d'une créance. I^ ît vrai, de stipuler incessibles les renlea et les actions nominatives (cfr. art. 637

en le permettant ici exprèssls rerbis, il ans tous les autres cas. Et cette solution ar l'intransmissibilité contractuelle d'une

mêmes objections économiques et juridi- 1e la propriété.

cesslbit lié défoule de la nahire partie uiigit tout spécialement des droits qui sont annelle du créancier. Ainsi nous avons les idées snr la loi, ou sur un acte de libéras autre cause, mais les droits que la loi ne sont point par cela même incessibles ; nc(!dés au commodataire (cfr. art. 325), le (cfr, art. 379), et, dans la législation canto-

etc. Nous avons dit, qu'au contraire, les itratbilatéral (vente, bail etautres)peu vent

l riril de la Suisse romande, 333 et 153.

tHre mîées avec tous leurs accessoires, qui i)assent sans autre au cessionnaire * ; mais, par exemple, la cession de loyers ne serait pas valable au delà de Tépoque où le cédant est tombé en faillite, parce «[lie. dès cet instant, ses revenus appartiennent à sa masse*. Nous avons parlé plus haut de la cessibilité des créances futures, non encore exigibles, et d'autres. Il n'existe, au demeurant, pas de norme •fiii autorise à trancher a priori la question de savoir si un droit H>1, de sa nature, cessible ou incessible ; les théories imaginées à «••' sujet sont d'une application pratique fort insuffisante.

Rappelons, en terminant, que la validité de la cession est imlé- (•t-'iulante du consentement du débiteur; celui-ci est un instrument pîisîîif de la cession, qui peut même avoir lieu contre son gré.

28» hUi. En cas de cession du passif et de Vncfif d'une société •lissoute à un tiers, et il en serait vraisemblablement de même si un fonds de commerce ou tel autre complexe de biens grevé de ses «lettes était cédé par un simple particulier, le cessionnaire entre «lans les droits du cédant, et il profitera même d'une défense de ne }M'int faire concurrence si la convention y relative a été cédée avec. le reste ; en revanche, il est chargé de toutes les ol)ligations contractuelles et même de celles dérivant d'actes illicites si elles grèv*^nt. expressément ou en fait, l'universalité cédée \

230. Quant aux accessoires, nous devons signaler la disposition particulière de l'art. 190 : La cession (Vune créance comprend ^f'ii privilèges et autres droits accessoireSy à l'exception de ceu.r *pnsont attachés exclusiceynent à la pe7\Honne du cédant. — Les intérêts, m&me arriérés, sont présumés aroir été cédés avec la crennce jnnnripale. Il est naturel (jue la vente d'une créance porte H la fois sur le principal et les accessoires. Notre loi n'énumère pas l<'ti accessoires qui se transmettent avec la créance elle-même, sauf l'S privilèges et les intérêts, qui, échus ou non, passent au cessionnaire à moins de stipulation contraire. Nous jmuvons compléter lénumération de l'art. 190, en y ajoutant les cautionnements, ga- ^'es, hypothèques, droits de rétention, etc. Les droits accessoires inhérents à la personne'du créancier, déclarés intransmissibles i)ar 1»' n. 0., s'entendent des faveurs appartenant individuellement au titulaire du droit, des bénéfices pouvant résulter de sa minorité, inw ■'Xemple. Sauf cette restriction, le cessionnaire est pleinement substitué au créancier primitif; il ne saurait avoir plus, ni, toutes conventions et prescriptions légales contraires réservé(\s, moins cU»

'J' d. T. XXXV, 206. R. j. /. V, 98, 141. 'Zeitv'h, d. />. J. V. XXII, 350.

'J-'l. T. XLVII, 9 (arrêt du T. F., du 5 Nov. 1898): cfr. .\. T. F. XWV-,

droits que lui. Et c'est la créance tout entière qu'il peut faire valoir, jusqu'à concurrence de son montant encore dû, et non point jusqu'à concurrence seulement du prix de la cession. Mais, par exemple, la caution subrogée au créancier, vendeur d'un objet sous clause de pacium réservait domina, n'est point subrogée par cela même au droit de propriété attaché à la créance ; elle l'est seulement aux privilèges et autres accessoires de l'art. 190, ensorte que si l'acheteur venait à tomber en faillite, la caution ne pourrait revendiquer contre la masse.

Î880 bis. Il nous reste à discuter une question d'une portée pratique incontestable. D'après MM. Schneider et Fick et M. Jacottet, le G. 0. ne renfermant aucun texte spécial sur le retrait litigieux^ il faudrait en conclure que le débiteur de créances litigieuses est tenu envers le cessionnaire comme envers le cédant et, qu'au rebours de ce qui existe en droit romain et en droit français, il ne peut se libérer envers l'acquéreur en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts du contrat. Cette opinion, uniquement basée sur le silence de la loi, ne nous paraît pas justifiée. Nous constatons, d'une part, que le retrait litigieux est, à certains égards, en dehors du droit des obligations. D'un autre côté, le législateur serait inexcusable, s'il avait dérogé sur ce point à des règles depuis longtemps consacrées, en vertu desquelles les acheteurs de créances litigieuses, qui sont à l'ordinaire des spéculateurs, ne peuvent réclamer du débiteur cédé que le prix de la cession et les accessoires. En tout cas, si notre Code ne réserve pas ce domaine au droit cantonal comme il Ta fait pour les créances hypothécaires, c'est évidemment une omission ; cette théorie est celle des deux lois de concordance vaudoise et bernoise des 31 Août et 31 Décembre 1882 \

Forme de la cession.

Z3± . Les premiers projets ne soumettaient la validité de la cession à aucune condition de forme, aussi bien entre parties qu'à l'égard des tiers. Dans le texte définitif, il en fut autrement et Farticle 184* distingua comme suit : La validité de la cession n'est

^ Voir cependant A. T. F. XXI, 1835 et s. (d'après cet arrêt, notre Code n'admet pas le principe de la le.js Anastasiana).

^ Zeitiii'hrift fur scluc. R. VIII, n. sér. 335 et s. (voir, en outre, note en tête de ce titre). Consulter spécialement ibid.^ X, 257 et s., une étude de M. le prof. H. Degenkolb.

soumise à aucune condition de forme \ — Toutefois le transfert R est opposable aux tiers, notamment en cas de faillite du cedant, que s'il est constaté 2)ar un acte écrit. Le législateur n'a pas eu le courage d'exiger la forme écrite pour la cession et il s'est arrêté à une solution intermédiaire qui n'a guère que le mérite de l'obscurité. Entre le cédant et le cessionnaire (et leurs héritiers), notre loi maintient le système du droit commun allemand, d'après lequel aucune forme n'est nécessaire pour ta perfection du contrat; pariant, et dans cette direction, la cession peut résulter d'une convention verbale comme d'un acte écrit. Nous n'admettons pas, avec divers auteurs, que la cession intervenue sans écrit n'est point parfaite, même entre parties, et qu'elle donne simplement un droit à faire valoir r<AKgationde délivrance de l'art. 191 ; la loi est si formelle sur ce point que nous ne pouvons accepter l'argumentation suivante de M. Hafner, qu'il n'a, du reste, pas maintenue dans la deuxième édition de son ouvrage : « Considérer, dit-il, le transport effectué dans ces circonstances — donc, sans écrit, — comme parfait, même entre parties, ce serait énoncer un principe juridique faux en théorie, incompatible avec la pratique et absolument nouveau, car il ne peut être question de transport, aussi longtemps que le débiteur ne peut pas se libérer valablement entre les mains du cessionnaire, aussi longtemps que ce dernier n'acquiert aucun droit contre le débiteur cédé ». Nous tournons dans un cercle vicieux. Il s'agit précisément de savoir si le « cessionnaire n'acquiert aucun droit» dans notre hypothèse. Or il est propriétaire de la créance cédée envers le cédant ; ensuite, comme le contrat est parfait inter partes^ le débiteur peut se libérer valablement en payant le cessionnaire, bien qu'il ne puisse y être contraint, la cession ne lui étant pas encore opposable (voir plus loin n» 238). N'est-ce rien que cela? Encore une fois, l'art. 184 est malheureux, mais enfin ne peut-on lui donner un sens contraire à celui qu'il a.

Et maintenant, qu'en est-il à regard des tiers? Nous sommes arrivé à la conclusion qu'ici le législateur s'était approprié, en le modifiant, le système du droit français. La cession n'est parfaite à regard des tiers *, notamment en cas de faillite du cédant et vis-à- ^is de la masse, la créance n'est censée la propriété du cessionnaire que si le contrat a été rédigé par écrit, — un écrit pour lequel on sui\Tales formes tracées aux art. 11 et s.; et il faudra d'ailleurs, pour qu'une cession résulte de l'acte, qu'on y fasse figurer les noms <3es parties, l'objet du transport et le prix de la vente (cette dernière

^4, r. F. XX VP, 682 (la "remise d'une traite ne constitue pas, en soi, une ««ssiondela créance représentée par le titre); XXVII^ 167 et s. (la cession d ^ire de paiement est régie par les art. 183 et s.,, notararaent par l'art. 193).

'Non seulement elle ne leur est pas « opposable », mais ils ne peuvent l'invoquer {Schneider et Fick ; contra, Def/enkolb).

énonciation est superflue, s'il y a eu donation, ou si nous avons le (•as de Tart. 198) '. La simple remise du titre ne suffit pas. En réalité, les rédacteurs de notre Gode ont substitué la forme de récriture à la signification de l'art. 1690 G. civ. fr. ; mais il est clair que la notification de la cession au débiteur cédé n'est, en matière de créances ordinaires tout au moins (cfr. art. 198), pas plus nécessaire à la validité de cet acte que la remise du titre de créance*, quoiqu'elle puisse, selon les circonstances, être envisagée, si le débiteur cédé l'accepte sans réclamation, comme une reconnaissance tacite de l'existence de la dette et du fait que des acomptes n'ont pas été versés ^ Dès lors, le cessionnaire dont la cession ne repose pas sur un acte écrit n a. en cas de faillite du cédant, qu'un droit personnel d'intervenir dans la masse pour le montant du prix de la (Cession, s'il l'a déjà payé, et comme créancier chirographaire ; il ne peut ni revendiquer la créance cédée, ni demander qu'elle soit séparée de l'actif du failli, ou, si le cédant transportait à nouveau sa créance, en accomplissant envers le second cessionnaire la formalité de l'art. 184 al. "2, ce dernier seul serait envisagé comme cessionnaire. Une autre conséquence, c*eï>t que tant (jue ses droits ne sont pas constatés i)ar l'écriture, le cessionnaire ne peut ni actionner, ni poursuivre le dél)iteur cé<lé, — c'est que la créance ne fait pas partie de ses biens envers celui-ci. Il y a lieu de comprendre le cUfbftcur céd<^ ' parmi les « tiers » de l'art. 184, de même que tous ceux auxquels la cession non écrite pourrait porter préjudice, créanciers du cédant et du cessionnaire, mais non leurs héritiers et autres successeurs universels.

En ce qui a trait aux cessions faitPi^ à titre gratuit^ le Tribunal fédéral * a reconnu, qu'en dépit de l'art. 10, « le principe de l'art. 18i al. 2 » leur était aussi applicable.

232. Nous trouvons une hypothèse particulière à l'art. 185 : Lorsque le transjtort s'ojfère en vertu d' une disposition de ta loi ou d'un jugement ^ // est opposable aux tiey^s sans aucune formalité et même indépendwnment de toute manifestation de volonté de la part du créancier originaire. Le débiteur n'est toutefois saisi et n'est tenu, en conséquence, de payer entre les mains

M. T. F. XII, 671 ; cfr. ihuL XIII, 240 (l'art 184 al. 2 s'applique aussi au\ccssions à titre gratuit).

*A. T. F, XIII, 666 et s.

< Hurher, I. c, ad art. 184 (n"' 686, 091), et, dans le même sens, Haf'ner, /)£?f/en/,olh, 1. c, 276, etc. — Le dehitor ussuff ne peut se prévaloir de ce que la cession n'a ])as éié constatée par écrit, lor'-qne. dans des lettres adressées au c"«»<>ionnaiie, il a reconnu *^a d<*tte cnver^N ce «lernier (A. T. F. XX1I,«870 et s.).

'A. T. F. XXIVS 918 el ^.

du cessionnaire, que lorsqu'il a eu connaissance, par une voie ou par une autre (cfr. art. 187), du transfert légal ou judiciaire. La loi ou le jugement produit Feffet de Tacte écrit de l'art. 1R4 al. 2. Les principaux cas de cession opérée de lege sont ceux des art. 79 al. 3, 126, 168 al. 3, 496, 504 (subrogation légale), puis, ceux des art. 19() (accessoires de la créance cédée), 399 al. 1, 427 al. 2, 442 al. 2, en dehors de ceux qui résultent du droit cantonal, par exemple, en matière de succession.

L'art. 185 résout une question très controversée en droit commun, à savoir que, dans toutes les circonstances où la loi oldige le «'réancier à céder sa créance, la cession s'opère ii)So jure, sans qu'il soit besoin d'aucune forme pour la rendre opposable aux tiers. Aussi bien, le mandant, le commettant, peuvent exercer directement contre les tiers les droits acquis pour leur compte par le mandataire ou le commissionnaire, dès qu'ils ont rempli envers ces derniers leurs obligations contractuelles.