CHAPITRE III

Du droit de gage\

SECTION PREMIERE

Historique et notions générales.

860. Jadis, et pendant longtemps, le [,'age eut une tout autre intensité que dans les temps modernes. Ainsi chez les Romains, dans la première période de leur droit, le débiteur transférait lai.)ropriété du gage au créancier, (jui s'obligeait à le rétrocéder après acquittement de la dette (tlducla). Plus tard, le créancier n'eut que la possession du gage, avec la faculté de l'aliéner en cas de non- I)aiement. Entin le prêteur — pour un cas particulier d^abord, mais cette dernière forme du gage se généralisa bientôt — admit qu'au moyen d'un simple pacte, sans que la possession du gage fût transmise au créancier, le dél>iteur pourrait constituer une sûreté réelle sur une ciioscî mo])ilière ou immo])ilière: c'était là le pacte d'hypothèque, donnant un <lroit de suite et un droit de préférence, indépen-

♦ Uahc/'fstirh, I, 3()G H s. Jarottct, 151 et s. Si-fuirijfer et fur/,, 354 et s. Ha/hcr, 90 m s. Zeitsrhri/ï ////• sr/,,r. H. VU, n. m't. 68 et s. et VI, a. sér. 417. Motifs, 801 et s. A. T. F. XII, 518, XIX, 551.

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damment de toute mesure de publicité. A Rome, le créancier pouvait d ailleurs réaliser son gage sans aucune formalité de sub- Jiastation.

Les mêmes phénomènes se sont reproduits, avec (juelques variantes, chez presque tous les peuples. Mais les législations modernes ont dû se préoccuper davantage du crédit public, en exigeant la mise en possession du créancier pour le gage mobilier, et, pour le jrage d'immeubles, pour l'hypothèque, une inscription sur un registre public alin de la faire connaître et la rendre opposable aux tiers.

861. Un ancien adage disait : P^w,ç est cautionisin re qumn in persona. De là, les sûretés réelles. Au début de la vie civilisée, toute dette est garantie à la fois sur la personne et les biens du débiteur. Peu à peu, le créancier perd ses droits sur la personne et n'a plus de garantie que sur la fortune. Mais cette garantie collective, profitant à tous les créanciers, peut ne point suffire ; etcha- <-uD d'eux chercha bientôt à obtenir une situation privilégiée à léorard des autres. Un de ces privilèges, une de ces sûretés réelles, fut le nantissement, « contrat par lequel le débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette » (G. civ. fr. art. 2071). Le nantissement, qui est la forme du gage en droit fédéral, est l'un de ces contrats qu'on appelle, en doctrine, synallagmatiques innvarfaits: effectivement, il ne naît à l'instant du contrat qu'une obligation, celle du créancier de restituer la chose reçue en gage, lorsque la dette sera acquittée ; le débiteur, lui, n'est pas encore obligé à ce moment (par le contrat de gage ; il est bien obligé à un autre titre, à raison de la dette), il ne peut le devenir que par des faits postérieurs qui ne se produiront pas toujours, entre autres par suite d'impenses que le créancier gagiste fera en vue de la conservation de la chose.

Le gage est, d'un autre côté, un contrat accessoire, qui partage le sort de l'obligation principale, qui s'éteint avec elle et qui, à un autre point de vue, n'empêche pas le débiteur de répondre de la dette sur tous ses biens ». Il peut, au demeurant, être établi dans le but de garantir une dette quelconque, pourvu que celle-ci soit valable. Si deux ou plusieurs personnes fournissent c^é'^^r/^^.s pour sûreté d'une créance, chacun de ces gages est, sauf convention contraire, censé en outre constituer une garantie au profit des autres*. Ajoutons qu'un gage peut être consenti en faveur d'une créance quelconque, même conditionnelle ou éventuelle^.

Au surplus le gage n'est qu'une des espèces de nantissement : le nantissement mobilier. I^ nantissement immobilier, Xanti-

'A.r.F.xn, 548.

V. d. T. LU, 358 et s. (arrêt du Trib. f(?d. du 19 Dec. 1903). V. rf. T. LU, 415 et s.

ronrenlîonnels, qui auraient pour elîot de laisser la chose donnée en jrage aux mains du débiteur, sauf l'exception de l'art. î210, al. 3, ;iin>i formulée: // appm^ficnt néanmoins à la législation cantonale d'autoriser rengagement du bétail par te seul effet d'une otscription sur des registres jn/blies. O, mode spécial d'en^çagernent a été réservé en vue des contrées alj)estres, où le sol est génénderaent, ou en grande partie, la propriété soit de la commune, soit '!»" corporations, oi!ile paysan, possédant peu ou prou de terrain, n'a l»as la ressource du crédit hypothécaire et se trouve dans la néces- ^\i^ de donner à ses créanciers des sûretés sous forme de mise en ;rajîe de son bétail. On conçoit qu'une constitution de gage, par voie <i*^ nantissement, ne présenterait aucun avantage pour Fagriculteur, qui ne consentirait jamais à se dessaisir, même temporairement, <!♦" seîs bestiaux pour se procurer des fonds. Il a fallu, en consé- «jiionce, autoriser l'engagement du bétail par simple inscription sur «l»*s registres publics.

2Ç3. Voici comment l'art. 510, al. 1 et 2, précise les caractères <le la constitution d'un gage valable sur les biens désignés dans le litre de ce paragraphe : Le droit de gage sur les 7neubtes corporels >iH sur les titres au porteur^ ne peut s'établir que par voie de ffff/ifissement (cfr. toutefois n'^ 3.'^5 ad art. 26 'i), c'est-à-dire par la irmise de la chose au créancier gagiste ou à 'son vejtrésentant. — La remise n'est pas réputée faite ^ tant que la chose est encore fHfre les mains de celui qui constitue le gage. La constitution du ;.'a^'e doit être faite par un propriétaire capable d'aliéner; l'incapal'it* pourra demander la restitution de l'ol^jet remis en gage (cfr. art. •iOet s.). Ouant au gage constitué par celui qui n'en est pas propriétaire, il est valable entre parties, et le débiteur ne peut, avant sa libération, exiger qu'il lui soit rendu ; mais, envers le véritable proiniétaire, l'engagement n'est qu'une re.s* inter alios acta et la revendication est admissible, excepté lorsque le bien reçu en nantissement est un meuble corporel ou un titre au porteur (cfr. encore art. 213) et que le créancier gagiste a d'ailleurs été de bonne foi lors «le la remise. Il va de soi, bien ([ue le C. 0. soit muet sur ce point, que le gage peut être constitué, soit par le débiteur lui-même, soit aussi par une tierce personne en son nom. Il n'est pas indisi)ensal>le, d'autre part, que le gage soit remis au créancier lui-même, il peut l'être valablement à son représentant, tuteur ou gérant, et umne à un tiers convenu entre les parties'. Mais la remise, qui <l'»it, dans tous les cas, être faite du consentement de celui ({ui constitue le gage (une ordonnance du juge ne saurait remplacer ce con-

'.4. T,F. XI, 381, XIX, 553 (définition des mots « titres au porteur »). './. d. T. XXXV, 206, A. T, F. XIX, 285.

sentement^), et cette remise doit être encore effectue^ car, ainsi que la Cour de cassation française Ta jugé, il est nécessaire que « la mise en possession soit un fait apparent, d'une notoriété suffisante pour avertir les tiers que le dél)iteur est dessaisi et que Tobjet engagé ne fait plus partie de son actif libre » (voir n« 262 his). Cependant, si la remise doit être effective, il n'est pas indispensable qaelb? consiste dans un abandon matériel de l'objet du gage, ensorte que, par exemple, la délivrance au créancier des clefs donnant accès à Tendroit où le gage se trouve suffit, en principe, pourvu qu'il ait en tout temps la faculté de s'y rendre et qu'il détienne seul les dites clefs*.

La simple prpmesse de fournir un gage confère à celui auquel elle a été faite le droit d'intenter une action en délivrance de l'objet promis.

!S^4. Les marchandises représentées iiar des fibres susceptibles d'endosse?nent, tels que récépissés de dépùt, b^illetins de chargement ^ ou autres pièces analogues (cfr. art. 209), peuvent être données en gage ])ar la simple remise au C7xmncier gagiste du titre endossé à son profit (art. 212 al. 1). 11 faut, dans ce cas, un titre endossable, endossé et qui rej^résente vraiment la marchandise, en ce (fue celle-ci ne puisse être retirée sans la remise du titre même. Mais il arrive assez souvent que le propriétaire de la marchandise se fait délivrer deux titres : un certificat de dépôt en vue de la vente, et un titre de gage spécial en vue d'un emprunt à contracter. Si, dit l'art. 212 al. 2, il a été créé^ indépendamment du récépissé de dépôt, un titre de gage spécial (warrant), la remise de ce titre endossé su f fit pour constituer le gage, pourvu qiie la somyne garantie etVéchéance soient aussi indiquées sur le récé- ])issé{de dépôt). On se rappelle que, d'après l'art. 209, le possesseur de bonne foi des marchandises est toujours, en cas de conflit, préféré au possesseur du titre qui les représente, aussi bien en ce qui concerne le droit de propriété que les autres droits réels concédés sur la chose. 8i toutefois, al^straction faite de ce cas, le propriétaire de la marchandise l'a vendue en en eftectuant la tradition par la remise du récépissé de dépôt, et si, d'un autre côté, il l'a engagée X)ar la remise du warrant endossé à un créancier, on comprend que les droits de l'acquéreur puissent être compromis. La loi a prévu ces difficultés, en statuant que la remise du warrant endossé n'emportera constitution de gage opposable au possesseur du récépissé de dépôt, que « si la somme garantie et l'échéance sont aussi indiquées » sur ce dernier titre. L'amateur, en lisant le récépissé, verra si un titre de gage spécial a été créé, et de quelle importance : il

^ R.j.f. I, 17 et s.

M. T. F. XXII, 523 et s. ; cfr. ihici., XXVIP, 554 et s.

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achètera donc ou n'achètera pas, suivant qu'il ne craindra pas ou «juil craindra réventualité de la réalisation du gage. S'il se rend acquéreur, il ne deviendra, bien entendu, propriétaire que sous les mêmes conditions que son vendeur, c'est-à-dire à charge, en cas de non-paiement de la somme garantie par le warrant, de verser au porteur de ce titre le montant de la dette ou de subir Texpropriaîion.

265. Nous avons signalé plus haut (n^ 262) une ea^ception au principe de Tart. 210 al.- 1 et 2. Nous trouvons à Fart. 211 une no?/- Mle reserre en faveur du droit des cantons : // n'est pas déroge non plus aux prescriptions des lois cantonales en vertu desquelks des objets mobiliers peuvent, en tant qu'accessoires d'un i7nweuble, être hypothéqués en même temps et d'après les mcyyics formes que te dit ûyunenble. — Si un objet a été tout à la fois hypothéqué datis ces conditions et donné en nantisse^nent pour sàretc d'une autre créance, le créancier gagiste doit être préff^re\ à înoins qu'au mo7nent de la constitution du gage il n'ait ronnu ou dil connaître^ d'après les circonstances , l'existence de rhypothèque (al. 1 et 2). Il s'agit ici de ce que la loi française (art. •')'>2 et s.) désigne sous le nom « d'immeubles par destination », **\i des Pertifienzen du droit iîllemand. Et l'art. 211 al. 8 ajoute: Il appartient à la législation cantonale de déterminer ce qui doit f'tve considéré comme accessoire d'un immeuble. Cette dernière <Usposition légale ne se rapporte qu'au gage ; dans les autres matières, le droit des cantons est abrogé quant à la distinction des biens, en ce sens qu'il n'est plus de son ressort de déterminer ce qui est meuble ou immeuble et de délimiter ainsi le champ d'application du <'. 0. (voir n® 246). Il est inutile de faire observer que les meubles qui ne peuvent être considérés comme les accessoires d'un immeuble sont, même en ce qui concerne le gage, exclusivement régis par notre loi'.

Et maintenant, dans l'hypothèse de l'art. 211 al. 2, le créancier gagiste a-t-il l'obligation de se renseigner, de consulter les registres hN^pothécaires, pour sauvegarder son droit de préférence ? Il faut fetinguer. S'il n'a pas ignoré que l'immeuble qui lui était donné en gage était ou devait être un immeuble par la détermination de la loi, il est tenu de se convaincre avant tout de l'absence d'inscriptions sur l'immeuble dont cet objet est l'accessoire ; s'il ne le fait pas et s'il se révèle plus tard qu'il y avait inscription prise, il n'est paspréféré au créancier hypothécaire, comme aussi d'ailleurs s'il avait constaté des charges inscrites avant le nantissement. Si, au

'A. T. F. XV, 139. Cfr. ùbid., XXIV», 440, XXIX», 483 et s., et voir Motifs, 4ol et s., ainsi que les art. 638 et 639 du projet do G. civ. suisse (1904), Tan. 404 *ia C. civ. frib., Tart. 329 du C. civ. vaud., etc.

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contraire, il ne sait ni ne doit savoir que l'objet en question est uiï meuble immobilisé par la loi, il suffit que les droits hypothécaii^es^ du créancier, antérieurs ou postérieurs aux siens, lui soient inconnus et il n'a pas de recherches à faire.

§ 2. A V égard des titres endossables (lettres de chanrje^ etc.)

et des crêatires.

ZSS. Les conditions de forme requises pour la constitution du gage sont différentes, suivant la nature de la créance engagée. Voici une première espèce, celle de Fart. 214 : Le gage qui a pour objet (les effets de change (cfr. art. 7'22, 825) ou autres dires trans?nlssiblespar endossement (cfr. art. 637, al. 3, 830, 838, 839, 843 et s. ; voir aussi l'art. 2J 2), 7? V.s"^ constitué que par la remise du titre endossé au créancier gagiste, — ou à son représentant. Ijas litres endossables sont essentiellement caractérisés par le fait que, dès l'origine, le débiteur promet de payer au créancier y désigné, ou, à son ordre, à tout porteur légitimé par un endossement; mais notre Code n'admet l'endossabilité légale d'un titre en Tabsence d'une prescription expresse du contraire, qu'en matière de lettres de change (art. 727j et d'actions nominatives {'^t\. 637. al. 2 et 3\).

Le gage n'est constitué, dans le cas de l'art. 214, que par l'endossèment, qui peut être opéré soit en blanc, soit en faveur d'une personne déterminée (art. 727 et s.); il ne peut l'être d'une autre manière, en particulier suivant le mode établi à l'art. 215 pour les autres créances*. On sait, au surplus, que la propriété des titres susvisés se transmet elle-même par le seul endossement, si bien (jue les formes pour le transfert de la propriété et la constitution (lu gage sont les mêmes. Il sera dès lors assez difficile, dans bien des circonstances, de savoir exactement ce que les parties ont voulu. Dans le doute, on devra décider qu'il y a eu transfert de propriété, et non engagement. Au reste, le créancier gagiste auquel un de ces titres aurait ét'^ endossé en garantie, sans que l'endossement fût causé, en transmettrait valal)lement la propriété, sauf le recours de son débiteur. Pour marquer l'intention de n'étaljlir qu'un droit de gage sur l'effet, on ajoutera à l'endossement les mots : valeur en garantie, ou toute autre expression équivalente. Cet endossement est ^i^i^iAk'^Voidossement de garantie ou pignoratif.