Pour l'engagement de /owto les autres créances^ même

^ R. j.f. VI, 116 {R. j. V, 308 et s.). — Les actions nominatices^ dont Tendosseiiuîiit n'est pa*< permis, ne peuvent sans doute être engagées que conformément à l'art. 215.

^A. T. F. XX, 922; cfr. cependant, //. E. VI, 127.

•les />o/âT5(r^Yi6-.vw/Y(r/2C<? stipulées payables au porteur*, car elles !)•' constituent jamais des titres au porteur proprement dits, — non îM'intdes crfkinces hypothécaires^, quoique le Gode fédéral n'en ait l'as expressément réservé la mise engage au droit des cantons mais «jiiinesontpas régies, même à ce point de vue. par notre loi, — pour l»'Uteslesautrescréances, l'art. 21T) dispose : Le gage quia pour ol)j>l une autre créance est constitué seute?nent lorsque le débiteur a ' /V arisé que le titre de ta créance, s'il en existe un, a été ronis nif créancier gagiste^ ^ et que rengagement a été constaté par 'vrit. I^ réunion de ces trois conditions est de rigueur*, aussi l'ien entre parties qu'à Tégard des tiers, car la loi ne distingue pas. Nmus allons les reprendre en détail :

1'^ Uengagernent doit être constaté par écrit, dans la forme des actes authentiques ou sous seing privé, peu imx)orte, pourvu qu'il N'it satisfait à l'art. 12. Une simple lettre du débiteur, ou toute autre «l«V:laration d'engagement signée par lui, ne suffirait cependant que >i la désignation de la créance donnée en gage y figurait. Le Tribunal fédéral* a reconnu que le fait de manifester par lettre Tintenti^n de i^emplacer « dans quelque temps » des titres primitivement r»?mis en garantie par le débiteur et appartenant à un tiers, par ' une obligation hypothécaire de bonne valeur », n'avait d'autre sf'Ds que celui d'une promesse vague, soit quant à son objet, soit '{liant à l'époque de son accomplissement, et dans laquelle il était impossible de voir la « constatation par écrit » exigée à l'art. 215. lue reconnaissance du créancier gagiste établissant que tel ou tel titre de créance lui a été donné en gage par le débiteur ou par un tiers, n'pondrait-elle au vœu de l'article précité ? Nous ne le croyons pas, la loi demandant que « rengagement soit constaté par écrit », c'està- lire la volonté de remettre en gage, et c'est cette déclaration de ^olonté qui doit être signée par sonauteuren vertu del'art. 12 G. (). <"est uniquement à ce titre et dans ce but que la forme écrite est 'Migatoire, afin d'empêcher la fraude.

'^' Le titre de créance, s'il en existe un, doit être 7^enns au créancier. Mais s'il n'existe pas de titre ? La créance n'en pourra

' /?.;. /. IX, 22; cfr. A. T. F. XX VIP, 193 et s., 527 et s. (même solution pour 'it> bons de participation, — AntheiUscheine),

*■ Contra, U.j.f. VIII, 153. Zeitsch. des hem. J. V. XXIII, 414 (M. le prof. Z'-erleder). Haberstîch I, 311. — Voir Sc/meider et FlcL\ 190, Zeitsck. far "-hœ.n. VI, n. s. 447 (M. le prof. Heussler), 368. R.j.f. VII, 148. A. f. F. XIX, 552 (cfr. cependant, LbUL, XI, 381 et s.).

'A. T. F. XVII, 511 (le dépôt même officiel du titre n'(?(iuivaut pas à sa rein if^e au créancier).

'A. T. F. XI, 381 et s., XII, 304, XXV*, 326 et s., XX VIP, 193 et s. R.j. J. IV. 172, 174 et s.

^A.r.F.XI, 382.

316 TITRE SIXIKMK

pas moins être donnée en gage, et le « titre » se confondra avec Tacte écrit nécessaire à la validité de l'engagement. Prohiber le gci;^r<î des créances non constatées par titre serait nuire au crédit et forcer le texte de Tart. 215, qui l'admet plutôt implicitement*.

8<* Le dchlieur de la créance engagée doit être avisé*. OiW condition, qu'il était peut-être excessif d'ajouter aux autres (cfr. art. 884 et s., du projet de Gode civil suisse de 1904) est aussi indispensable que celles-ci, et la connaissance, obtenue fortuitement, ou d'une autre manière que celle prévue par la loi, ne saurait suppléer l'avis formel imposé par l'art. 215. Son utilité, n'est, au demeurant, pas discutable, puisqu'il a pour but et pour effet d'empêcher le débiteur de la créance d'opérer aucun paiement au préjudice du créancier gagiste ^ D'après le Code fédéral, l'avis peut st^ faire verbalement ou par écrit, tandis qu'en droit français il fallait une signification, (jui servait à porter le nantissement à la connaissance des tiers et à déterminer Tordre de préférence à établir entr»' le créancier gagiste et ceux qui auraient acquis d'autres droits sur la créance. Lorsqu'une même créance aura été à la fois cédée et engagée, on préférera, du cessionnaire ou du créancier gagiste, celui qui se sera le premier mis en règle avec la loi. d'après l'art. 184 al. 2, ou l'art. 215.

ZBS, La question suivante, que nous pouvons exposer brièvement à cette place, n'est pas sans importance : Quelles exceptions le débiteur de (a cî^éance engagée est-il en droit d'opposer au créancier gagiste? Celles-là seulement qui lui appartenaient le jour où il a été avisé de l'engagement, mais non point celles qui lui adviendraient plus tard, parce que, dès la dite époque, le droit de gage affecte la créance remise en nantissement et que ce droit ne peut plus être amoindri ou détruit au gré du débiteur de la créance. En particulier, ce dernier ne peut opposer l'exception de compensation, qui» pour autant qu'il aurait pu la soulever déjà avant l'avis dont parle l'art. 215 \

§ 3. Diitffosition commune.

269. L'art. 217 nous dit: La même chose ou la mé?ne créance 2)eut être donnée en gage à un second créa ne ie7\ à condition que le preynier créancier nanti en reroire avis (verbalement, ou par écrit) p/ soit invité à remettre le gage, après le paioncîit de sn

' A. T. F. XVII, 511 ; cfr. projet do C. civ. suisse (1901), art. 885. « A. T. F. XII, 304. H. E. VIII, 367. ^ZeiUrh. des hrrn. J. V. XXII, 83.

W.ritsrh. (les hem. J, V. XXV. 1 et s.

propre créance, à ce second créancier et non au débiteur (cfr. art. Ml, al. 2, de la loi féd. sur la poursuite pour dettes). Comme en matière d'hypothèque, on peut avoir des gages en premier, deuxième, troisième rang. L'art. 217 ne sera pas d'une application bien facile Y^MY les effets de change et autres titres endossables : ils ont passé aux mains du créancier gagiste par un endossement, le débiteur qui les a engagés ne les détient plus et, partant, n'a plus la faculté, pour l«'ï> réengager, d'ajouter au premier un nouvel endossement pignoratif. Mais on doit envisager comme suffisant un acte constitutif «lu j(age renfermant la copie du titre, l'avis au créancier précédent ayant d'ailleurs été donné. Pour les titres de l'art. 209, il faudrait, 'tntre l'avis au créancier gagiste de rang antérieur, une mention «lu î^rage constitué en première ligne sur le titre lui-même (cfr. :irt. 212).

En principe, le créancier gagiste en second rang n'a pas que le 'irait de s'assurer la possession du gage, après l'acquittement de la iTûance préférée à la sienne. Si le gage est réalisé, il sera colloque, H|irès le créancier en premier rang, mais avant tous autres créan- »iers du débiteur, sur le prix de vente du gage. 11 peut aussi détenir le gage en son propre nom et comme représentant du créancier ^n premier rang. Il peut enfin désintéresser ce dernier, dans les li\l)othèses des art. 107 et 126 chif. 2, et ensuite exiger la remise du 'riajîe. N'oublions pas que le créancier en premier rang qui, dûment aviî>é et invité, délivrerait le gage au débiteur et non au créancier ;iHiâste en rang subséquent, s'exposerait à devoir réparer tout le 'l^'mraage causé par sa faute.

Consulter en outre les art. 151 et s. L. P.

Des effets du gage.

^"^O. L'effet essentiel du gage est d'assurer au créancier gagiste ^"^ paiement intégral de sa créance, si la valeur du gage, décluction ^Hite (les frais de réalisation, est supérieure ou égale au montant '^''<"e qui hd est du. Le créancier gagiste jouit donc d'un privilège ¥\, comme le porte l'art. 219, al. 1, de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes, lui permet d'être « colloque par préférence sur le ITtiduit des gages ». Mais nous sommes obligé d'entrer dans ((uel- 'l»^'î^ détails.

§ 1. Entre partiea.

271. Droits du crdancier gagiste. 11 a d'abord un droit de r.'-tention, qui est et demeurerait indivisible malgré la divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur. (Test ce que dit l'art. "2:21 : Le crcancier gagiste n'est pas tenu de i^estituer tout ou partie du gage, tant que la créance garantie ne lui a pas été payrc intégralement, — en capital et accessoires, et si minime que puiss<^ être le solde. Ce droit de rétention a un caractère éminemment réel et il est opposable aux tiers comme au débiteur lui-même. Le créancier gagiste ne peut, au reste, se prévaloir du droit de rétention c}ue lorsqu'il a en même temps le droit au privilège, car nous savons que le contrat de gage n'est parfait qu'au moment où toutes les conditions légales sont accomplies, et cela aussi bien à l'égard des tiers qu'entre parties, et réciproquement. En particulier, le créancier gagiste qui, dans le cas de l'art. 215, aurait reçu de son débiteur une créance en nantissement, dont le droit de gage résulterait d'un acte écrit mais qui n'aurait point donné l'avis prévu à l'art. 215, n'aurait ni privilège, ni droit de rétention: il ne pourrait prétendre à un droit de rétention que s'il se trouvait dans la situation de pouvoir invoquer l'art. 224.

Nous avons déjà parlé du privilège qui appartient au créancier gagiste en même temps que son droit de rétention. Si cependant il est autorisé, de par son privilège, à faire vendre le gage à défaut de paiement à l'échéance, et à se faire colloquer sur le prix de vente par préférence aux autres créanciers, — en cas d'insuffisance de son gage, il est bien entendu qu'il peut se faire payer sur l'ensemble des biens du débiteur %— il ne devient pas propriétaire du gage par la seule demeure du débiteur. Il est d'intérêt général et d'ordre public qu'on ne puisse spéculer sur la gêne d'une personne, en lui imposant A^.^ conditions aussi onéreuses que l'abandon du gage, faute de se libérer au temps convenu. p]n général, le gage aura une valeur supérieure à celle de la dette garantie, et autoriser de semblables conventions n'eût rien signifié autre chose qu'une prime établie en faveur d'industriels plus intéressés qu'intéressants. Déjà en droit romain, le pacte commissoire était prohibé à peine de nullité; et notre art. 222 prescrit: Toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le gage^ en cas de non paienient, est nulle. Les clauses visées par ce texte sont entre autres: celle portant, qu'à défaut de paiement à l'échéance, le gage restera au créancier à titre de paiement: celle qui lui conférerait la propriété du gage d'après une estimation faite au moment du contrat, ou qui lui attribuerait

DES DROITS RÉELS Si:R LES BIENS MEUBLES 819

le prix de vente, même supérieur à la somme garantie; colle qui lui permettrait de vendre le gage à Tamiable*. ^*ar la vente aux enchères ïjeule protège suffisamment le débiteur; celle en vertu de laqnelle et pour éluder la défenî^e de l'art. 222, le créancier se ferait vendre une chose, sous réserve d'un droit de rachat jusqu'à Ipohéance du prêt, etc. Le créancier qui agirait au mépris de larticle précité et disposerait du gage après l'échéance de la dette, répondrait de tout le dommage, occasionné au débiteur et serait notamment terni de restituer la plus-value du gage sur la créance '. Mais, une fois la dette devenue exigible, notre texte ne met aucun obstacle à ce que le débiteur abandonne le gage au créancier à titre de paiement; c'est aussi la doctrine prédominante en France, où l'on déclare même valable la vente du gage faite sans fraude au wancier après et même avant l'échéance de la dette, mais postérieurement au contrat \

Le plus souvent, le pacte commissoire ne sera qu'une convention usuraire et les lois cantonales répressives de l'usure (cfr. art. 88, al. 2) pourront être combinées avec l'art. 2*22 pour empêcher toute v^poliation du débiteur.

Le créancier gagiste a certainement le droit, bien que la loi n'en parle point, d'exiger du débiteur le ronboursement des cUpenses faites pour la conservation du gage, dans la même mesure sans <Ioute que le gérant d'affaires (cfr. art. 471), car l'art. 22(1 lui impciseà peu près les mêmes obligations qu'à ce dernier; ce n'est pas la législation cantonale qui est déterminante sur ce point.

11 a encore, dans une circonstance particulière, le droit de s'attribuer les fruits de la chose engagée (voir ri® 272). Les fruits appartiennent bien en principe au débiteur, qui reste propriétaire du gage, vsauf qu'ils son t affectés, en qualité d'accessoires de la chose, en f aveu r du créancier gagiste qui les a perçus (voir n^ 272). En droit français, cette règle souffrait une exception, en ce 'que si le gage était <rune créance, le créancier en imputait les intérêts sur ceux à lui dus, ou sur le capital de la dette si le prêt avait été fait sans stii)ulation d'intérêts. L'art. 216 de notre Gode dit à ce sujet: *S'/ la iTéance donnée en gage liorie intérêts, le créancier gagiste n'a, muf stipulation exjjresse, de droit que sur les intérêts courants (cfr. art. 190). — La même règle s'applique à tous les autres profluiis liériodiques (dividendes) de la chose engagée (al. 1 et 2). Ainsi les intérêts échus à l'époque de la réalisation du gage for-

M. r. F, XXIV-, 440 et s. (dans cet arrêt, le T. F. a décidé cependant que Van. 222 ne prohibait pas une convention permettant de réaliser le gage à Umiable, sans poursuites); voir n" 275, chif. 1, litt. c

^ Baudry-Lacantinerie et de LoynrSy Traité de droit civil, — Du nantissemem.des privilèges, etc., I, 101.

ment des créances distinctes auxquelles le droit de gage ne s'étend pas, à moins d'une « stipulation expresse » du contraire (le mcit « expresse » ne figure pas dans le texte allemand). Les intérêts courants, seuls envisagés ici comme accessoires de la dette, sont donc ceux qui ne sont pas échus au moment de la réalisation, et le débiteur de la créance engagée peut acquitter les intérêts entre les mains de son créancier à lui, s'il n'est pas avisé de l'existence d'une « stipulation expresse » dans le sens de l'art. 216, al 1.

Mais l'art. 216 al. 3 ajoute : Par excejHion^ le droit du créancier^ gagiste s'étend aux intérêts et autres pr^oduits pértodiqttes ^ lorsqu'ils sont représentés par des coupons susceptibles d'ét-rr détachés du titre principal et qui lui ont été cependant frémis en même temps que le titrée lui-mèrne; malSy sauf convention contraire, les coupons doivent être délivrés ait débiteur au fur et à mesure de leur échéance. Cette disposition, introduite dans la loi par les Chambres fédérales, vise les coupons d'intérêts et de dividendes (cfr. art. 849 et s.) que l'on peut détacher du titre de créance. Seulement, on ne comprend pas bien, tout d'abord, comment il ye fait que ces coupons, qui rentrent dans l'objet du gage, « doivent être délivrés » au débiteur. MM. Schneider et Fick expliquent ainsi cette singularité, au moins apparente : les coupons sont un accessoire du gage aussi longtemps qu'ils restent entre les mains du créancier, mais, dès que l'un d'entre eux est échu, le débiteur est autorisé à le réclamer et le gage prend tin l))so facto, quant au -coupon, par sa restitution. Le créancier n'a, en conséquence, qu'un droit de gage limité sur les coupons ; au moment de la réalisation, le droit de gage n'affectera que les coupons à échoir et les coupons échus que le débiteur n'aura pas réclamés, car ces derniers n'appartiennent au débiteur que lorsqu'il en a recouvré la possession, ou encore lorsqu'il les a réclamés, même amiablement, avant toutes poursuites, et que le créancier lui en a refusé la délivrance sans motifs légitimes. Le système français, d'après lequel le créancier touche le.s intérêts sous réserve d'imputiition, est de l)eaucoup préférable à celui de notre loi. ¥A puis, il est conforme à l'intention probable des parties.

271 his. Ses obligations. (Juelques-unes d'entre elles ne sont point déterminées par la loi ; le créancier est tenu, en particulier, après paiement intégral, de restituer le gage, mais il ne peut, comme en droit français, être condamné à restituer, avant le paiement de la dette, parce qu'il se servirait du gage sans autorisation du débiteur ou en ferait un usag(^ abusif (art. 2()82 C. civ. fr.); cfr. art. 220.

L'art. 218 est une application du principe que le gage primitif, pas plus qu'un engagement ultérieur (subplgnus), ne peut exister sans nantissement de hi chose en faveur du créancier gagiste ou sous-gagiste. Or c'est assurément Un propriétaire du gage, soit en

;rênôral le débiteur, qui a seul la faculté de constituer valal)lenîent un arrière-j^aj^e. Aussi bien, notre art. "21^ enseiti:ne que: Le créancier gagiste ne peut engager ia chose dont il est nanti qu'avec le ronsente/nent de celui qui la lui a reryiise en gage. Ceci est tout naturel, puisqu'il ne saurait dépendre de la volonté du créancier ga- ;âste, simple possesseur précaire, surtout quand le ga<^e a une valeur bien supérieure à celle de la somme garantie, d'en nantir un de >es créanciers à lui, qui pourrait absorber la valeur totale du gage, >i bien qu'il ne resterait au débiteur (ju'un droit de recours, peut- <^lre illusoire, contre son créancier pour la différence entre le mon- Umt de la dette et le prix de la cliose engagée. Mais ({uelle est la sanction de cet article? Le créancier gagiste qui contrevient à la disposition légale ci-dessus est exposé aux consé(iuences de l'art. 2i!d al. 2, sous réserve de poursuites i)énales en abus de confiance : S'il fude son chef , aliéné ou engagé la chose dont il était nantie il rrjfondde la valeur intégrale de cette chose, sans pî^éjudice de pliis amples dom7nages et intérêts, s'il y a lieu. S'il réengage du l'onsentement de son débiteur, la situation du nouveau créancier ;iajâste est la même que si ce dernier, en l'absence de ce consentement, eût été de bonne foi ; il acquiert valablement un droit de gage, comme l'acquéreur de bonne foi un droit de propriété sur la chose aliénée a nen domino (cfr. art. 218); mais il faut admettre qu'il ne pourra exercer ses droits sur la 7^es subpignorata que jusqu'à concurrence du montant de la créance originairement garantie, du moins s'il sait ou doit savoir que le gage n'est pas la propriété de ï?on débiteur et avait été remis en nantissement à celui-ci. Il va sans <iire d'ailleurs qu'une créance hypothécaire peut être engagée sans le consentement du débiteur propriétaire des immeubles grevés, la loi ne demandant (lue celui du propriétaire de la créance.

Le créancier gagiste est, dans une certaine mesure, pendant la «lurée du gage, un gérant de la chose engagée. De là l'art. 220 al. 1 : i> créancier gagiste répond du dommage résultant d^e la perte ou de la détérioration du gage, à moins qu'il ne prouve que ce dommage ne lui est jjas i?nputable * . Il doit apporter à la conservation de la chose la diligence d'un bon père de famille ; il est responsable des suites de sa négligence et de sa faute, et la preuve fe cas fortuits lui incombe.

2Î2. Droits et obligations du débiteur. I^ débiteur doit, nous lavons dit, les impenses utiles et nécessaires. Il a droit, en revanche, aux intérêts échus de la créance engagée, dans les termes de

^A- T. F. XXIII. 697 (rart. 220 n'est pas applicable à l'enga^'oment des crt^an- <^'-y. do moins, le créancier-gagiste n'est tenu que des obligations r(^sultant pour loi delà détention du titre, — ainsi de la perte du titre, du défaut de produclie»!!, etc., mais non de la dépréciation du titre).

, Ta V< (

«'Ni J.

l'art. 216. Quant aux fruits des meubles corporels remis en nantissement, le créancier les perçoit, quitte à les imputer sur les intérêts ; et il en serait de même des produits périodiques des meubles incorporels, pour autant que le dél)iteur n'aurait i)as le droit ou renoncerait au droit de les percevoir.

§ 2. A regard des tiers.

2T3. Le g'dgc étant un droit réel opposable aux tiers, le gagiste est protégé de la même manière que le possesseur, celui-là quant à son droit de gage, celui-ci quant à son droit de propriété. Mais ceci ne s'entend que du gage sur des meubles corporels et titres au porteur autres que ceux de l'art. 208. Voici ce que renferme, sur le point qui nous arrête, l'art. 213^ : Lorsque des iiieuhles corporels ou des titres au porteur ont étt^ constitw^s en gage par une personne qui n*acalt pas le droit d'en disposer à cet effets le créancier gagiste de bonne foi n'e?i acquiert ])as moins son droit sur ta chose, sauf les dispositions de rarticle 206, — qui donnent une action en revendication des choses perdues ou volées. En ce qui concerné la revendication des enfances et en général des droits, comme ceux de l'art. 212, dont la propriété peut être vérifiée, nous savons que l'acquéreur n'est ])as au bénéfice de la règle : en fait de meubles possession vaut titre. Celui qui reçoit une créance en gage doit rechercher si l'auteur du gage en est bien le titulaire: s'il néglige de procéder à cette vérification, ou s'il n'y procède qu'à la légère, et qu'il traite avec un autre que le propriétaire, il ne peut se réclamer (le la protectitm spéciale établie aux art. 200 et 213. Mais le créancier qui a obtenu le nantissement d'une créance peut être victime de son débiteur, cehii-ci peut l'avoir trouvée, volée, et la donner comme lui ap]>artenant. Ou'arrive-t-il alors ? I^e Code fédéral n'a attaché une présomption légale de propriété à la possession, en matière de gage, que pour les meubles corporels et titres au porteui* d(} Tart. 213 ; et, du reste, dans une pareille hypothèse, le créancier gagiste serait soumis à l'action en revendication, même d'après l'art. 20t>. Pour s'assurer contre l'éventualité d'une revendication, celui (pii reçoit en gag(» une créance n'a qu'un moyen : c'est de vérifier si l'auteur de rengagement et le véritable propriétaire sont un(^ s(Mile et mêmt? personne.

27 1. Notons «nicore que. dans l'i^spèce de l'art. 213, les droits du vériliiblo i)roi)riétain\ ou d'autres dnjits réels, ne sont pas éteintes l>ar suite de l'exislence du gage ; ceux du créancier gagiste leur sont

DES DROITS HÉKLS SUR LKS RIENS MEl'RLES t]^'^

.st^ulement préfixés et, à l'éclu'^ance. par exemple, le propriétaire pourra rentrer en possession de son bien en acquittant la dette» gamntie, — sauf encore à le revendiquer, si le bien avait été perdu ou Volé, sans ou avec remboursement de la créance, suivant que Tauteur du gage aufa ou n'aura pas dû, d'apn^s les circonstances, être envisagé comme propriétaire de la chose engag.'e. Sur ce dernier iv»int, la fin de Tart. 2(1B, auquel renvoie purement et simplement Kart. î^l8. s'appli(|uera difficilement au gage qu'on n'acquiert guère '* dans un marché ou dans une vente publique, ou d'un marchand vendant des choses pareilles ». Ce renvoi est certes insuflîsant, mais comme on doit toujours supposer un sens raisonnable à un texte de loi, nous interpréterions ainsi l'art. *2V^ in fine : si le créancier a su que l'auteur de l'engagement n'était pas propriétaire du l!ai;e, il sera de mauvaise foi et sera placé sous le coup de l'art. î^)7 : si. ne l'ayant pas su. il devait néanmoins le savoir, d'après les circon.stances. et que la chose ait été perdue ou volée, il subira la revendication sans indemnité ; s'il ne l'a ni su ni pu savoir, le revenfiiquant lui remboursera le montant de la créance garantie. Il n'est pas permis, selon nc»us, de dire que le créancier gagiste de bonne foi doit toujours restituer, sans indemnité, IVjbjet remis engage, à moins qu'il ne l'ait reçu « d'un marchand vendant des choses pan^illes » ; on restreint par trop ainsi la portée des mots : « sauf Ihs dispositions de l'art. 200 », applicables dans leur lettre et leur ♦'sprit.

SECTION OCATRIEME

De rextinction du gage.

275. Le gage n'étant qu'un accessoire de l'obligation principale, éteint avec celie-ci, par suite de paiement, confusion, novation, etc. Il prend fin, d'autre part :

1^ A Végm^d du débiteur et des tiers :

a) Par la renonciation du créancier (remissio jfignoris) ;

b) Par la destruction totale de la cliose remise en nantissement;

Cl Par la réalisation^ dont la procédure est réglée en Suisse par 1^'sart. 151 et s. L. P. L'art. 223 ajouter à ce ])n>j)<)s : La rrafisaifon du gage est régie j^ar la loi du lieu où la ctKfse se Iroure, — âii moment de la réalisation. Mais le créancier a le droit de Tem- F^rter avec lui, en cas de changement do domicile; il ne pourrait

cependant, sans s'exposer à des dommages et intérêts, transporter de mauvaise foi la chose dans un lieu où sa réalisation s'opérerait dans des conditions nécessairement défavorables. Les parties peuvent, au demeurant, convenir d'une réalisation amiable, en tant ([ue des droits appartenant à des tiers n'y mettent pas obstacle (sic. Hafner, p. 103*). Et si le gage (même solution pour le droit de rétention) portait sur des titres nominatifs, le débiteur ou, en son lieu et place, le préposé ou Toftice des faillites devrait coopérer à la réalisation en dressant un acte de cession ou en endossant, si les titres étaient à ordre et n'avaient pas été endossés, comme le dit expressément l'art. 88^^, alin. 2, du projet de Code civil suisse de I9i)'i.

d) Par le paitmient et les autres causes d'extinction de la dette garantie.

2*^ A Vdgard des tiers, seulement, le gage s'éteindra en outre par la jierte de la 2)ossession dans .le cas de l'art. 219 : Le cr^éancier gagiste perd son pririlège, tant qu'il consent à laisser la chose entre les mains de celui qui a constitué le gage. Ceci rend assez mal le texte allemand, dont voici l'équivalent en français ; « Le droit de gage cesse de produire ses effets, aussi longtemps que la chose reste, du consentement du créancier, entre les mains de l'auteur du gage ». Il n'y a, dans cette espèce, pas extinction complète, mais uniquement suspension des effets du gage, qui renaîtront dès que le créancier aura recouvré la possession. La loi résout la question, lorsque le créancier gagiste a renoncé de son plein gré à la détention au profit de l'auteur du gage : A. remet à I^. une créance en nantissement pour garantir un prêt de 1000 fr. ; A. veut poursuivre son dél)iteur, et B., pour lui permettre de faire les démarches né- (îessaires, se dessaisit; puis A. tombe en faillite, B. ne pourra plu& exercer son droit de gage sur la créance dont il n'est plus nanti. Mais si A. dépossède B. de son gage, à Tinsu et sans l'autorisation de ce dernier? S'il le lui a frauduleusement soustrait et qu'il vienne à être déclaré en état de faillite ? Le droit de gage cesse-t-il encore de produre ses elfets, à raison de la dépossession du créancier ? I^ solution de ce point est délicate. Nous croyons que le nAieux est d'interpréter littéralement l'art. 219 et de décider que le créancier ne perd ses droits si la chose a passé de nouveau en mains de l'auteur du gage, que dans l'hypothèse d'un dessaisissement volontaire de sa part.

«Voîraus'^i .A. T. F. XX IV^ 440 et s.

(MAPITRE IV

Du droit de réteutiou S

SEi:TION PREMIERE

Historique et généralités.

276. Celui qui, en droit romain, est astreint à délivrer ou restituer une chose dont il a encore la détention ou la possession, peut la retenir aussi longtemps que le créancier n'a pas, de son côté,* l'empli ses obligations, s'il y a connexité entre cette chose et ces obligations et si d'ailleurs la chose n'est détenue ou possédée nec clorn, nec vi^ nec iwecario. On faisait valoir ce droit de rétention au moyen 'de Vexceptio doli contre le créancier, par exemple, en matière d'impenses dues au dépositaire, de dommage causé par la chose, etc.

L<3 droit français n'a pas réglementé le droit de rétention, quoiqu'il le reconnaisse expressément dans les art. l()l!2, 1948, i3073 du r/xle civil (voir aussi art. 867, 1618, 1673, 1749, 2280). La jurisprudence et la doctrine ne sont pas d'accord sur la nature du droit de rétention. D'après les uns, c'est un droit i)orsonnel ne produisant d'effet qu'entre le créancier et le débiteur; il est, suivant d'autres, opposable aux tiers, et c'est cette dernière opinion qui a fmi par l'emporter. •

Le G. corn, allem. n'admet le droit de rétention que pour des civances d'un négociant contre un autre négociant, à raison de leurs opérations commerciales; cfr. C. civ. al., art. 273 et s. Notre Code applique la notion du jus retinendl à une quantité de rapports juridiques autres que ceux qui naissent entre négociants.

2?7. Le droit de rétention a son origine dans les besoins mêmes (lu commerce ; il est, à d'autres égards, une application exten-

^ Habersiich, I, 316 et s. Jacottct, 157 et s. Srhneidrr et Flch\ 375 et s. llafner, 103 et s. Afess., 54. Rap. soc. ind. et com. du canton de Vatid, 17, 7^ et s. Muni'nyer, Motifs, E4(]b H. Strœuli: Das Retentlonsrecht nach sr/uc. O. R., Zurich, in-8', 1885. Moil/s, 658 et s. Zeitsch. des hem. J. V., XXVII, 516 et s.

If f '^ ' ':

ri . :x

sive du principe de la compensation, qui peut s'opérer désormais non plus seulement entre deux créances, mais entre une chose et une créance. Le Code fédéral ne faisant plus de distinction entre commerçants et non commerçants, il y avait déjà là un motif pour lui de ne pas le restreindre aux seules atiaires entre négociants. Il est vrai de dire que cette espèce de droit de gage tacite (cfr. art. 87 L. P.), qui existe en l'nbsence de tout«?s formes, ne laissera pas. dans bien des cas, de favoriser la fraude. Mais le juge n'est point désarmé : on verra tout à l'heure qu'une connexité doit exister entre la créance et la chose retenue : or la question de connexité est une question de bonne foi, et les tribunaux se refuseront à admettre un (Iroit de rétention toutes les fois que la connexité ne reposera pas sur une cause réelle, — qu'il y aura mala fîdes. Et, notamment, un (h'oit de gage irrégulier, et qui ne serait pas valable comme tel, ne saurait être invoqué comme droit de rétention ^

Dans le svstème de notre Code, le droit de rétention est le droit de conserver une chose, qu'on aurait sans cela Tobligation de rendre, jusqu'à entier acquittement d'une créance née de la possession ou de la détention de la chose elle-même (cfr. cependant art. 224, al. 2), — ou, si l'on préfère, de compenser cette chose avec cette créance, jusqu'à due concurrence. Il confère au créancier une sorte de gage tacite, avons-nous dit, indivisible comme le gage et réalisable comme lui (cfr. toutefois art. 228). 11 importe peu, au demeurant, que la rétention de la chose résulte d'un contrat ou d'une autre cause.

Nous savons, qu'en droit romain, l'exception de dol était en général le moyen auquel on recourait pour opposer un droit de rétention. En effet, le propriétaire de la chose qui refusait de payer les impenses, de réparer le dommage déterminé par elle, agissait frauduleusement. Aujourd'hui encore, dans toutes les circonstances où le droit de rétention existe légalement, on peut considérer que le proi)riétaire qui réclame sa chose est de mauvaise foi, s'il ne consent pas à payer ce qu'il doit à raison de cette chose. Mais le détenteur n'a pas seulement une exception pour faire valoir son droit ; il peut fort Inen le réaliser, de sa propre initiative, en conformité de l'art. 228. Les Romains lui attribuaient un caractère purement |)ersonnel : notre loi le considère comme un droit réel au premier chef, opposable aux tiers, et assimile dès lors l'ancien droit de rétention au gage légal.

278. Le dro/f de ijn(je et le droit de rétention ne se confondent nullement d'ailleurs : on i)eut même faire valoir l'un et l'autre séparément dans une faillite, car ils diflerent aussi bien quant à leurs

Ila/'ner, 150 : cfr. A. T. F. XX, 1096 et s.

DES DROITS RÉELS Sl'R LES BIENS MEUBLES 327

éléments constitutifs que quant à leurs effets*. C'est ce (jue nous allons essayer (Vétablir brièvement :

1^^ Le droit de gajjje repose essentiellement sur la convention, le «Irijit de rétention sur la loi (voir cependant n^ 279).

2^ Le droit de gage, du moins lorscju'il porte sur d'autres l)iens que sur des meubles coq)orels ou des titres au porteur, ne peut être ♦^tabli que par écrit (art. 214, 215). Le droit de rétention existe indé- {•endamment de toute forme, d^ lege, pourvu qu'il satisfasse aux conditions purement matérielles de l'art. 224.

.*> Le droit de rétention prend tin lorsque le créancier a reçu une lîarantie suffisante (cfr. art. 228). Il n'en est pas ainsi du droit de

^^age.

4^ Le droit de rétention, en cas de conflit, s'exerce, en principe, j/refcraMcment au droit de gage, même quand il est né après «elui-ci*. On ne peut guère imaginer de contlit qu'entre le droit de rétention et le gage judiciaire, ou encore le gage dont l'objet aurait >H*'j confié à la garde d'un tiers, ce tiers pouvant prétendre à un droit 'If* rétention, pour impenses, par exemple. Ces cas exceptés, il est impossible de concevoir un droit de gage et de rétention affectant la nu'me chose, puisque la possession par le créancier est la condition •ie l'existence de l'un et de l'autre de ces droits \

•> Le diYiit de gage peut être cr(P\ Qu'en est-il du droit de rétention ? M. Haberstich soutient qu'il est incessible. Cette opinion nous paraît erronée. Aux termes de l'art. 100, les privilèges et autres «Iroits accessoires d'une créance, pour autant (ju'ils ne sont pas ^'Xtiusivement attachés à la personne du cédant, passent au cessionnaire comme la créance elle-même. Or le droit de rétention n'est pas « exclusivement attaché à la i>ersonne du cédant » ; c'est un 'Iroit réel, transmissîble comme un autre et susceptible d'être valal»lement cédé, pourvu qu'il satisfas.se, entre les mains du cessionnaire, aux conditions de la loi, et qu'en particulier ce dernier ait les choses retenues à sa disposition dans le sens de l'art. 22^ (cfr. art. 'M. 217). Il n'y a que certains rapports juriditpies, comme ceux de conjoint à conjoint, de parents à enfants, etc., ou ceux fondés sur le droit public, qui puissent engendrer des privilèges strictement p«'rsonnels, et partant incessibles. Mais les rapports de créancier à fl»''biteur, dans l'espèce de l'art. 224, ou dans celle de droits de rétention spéciaux comme celui du bailleur, ne sont point de ces rapports « personnels » visés par l'art. 190 et conférant à un di'oit un

•^•y./ I, 62, IH, 47; cfr. ceponrlant A. T. F. XXI, 1103 et s. (le droit de rôï^ntion ne prime pas le droit de gage potir de-* crf^-aiices devenues exigibles pf^^lerieurement au nantissement).

'fiaberstich^ l, 321, R.J.f. I, 63; cfr. .4. T. F. XI, 68, XIX, 379.

caractère cUincessibilité. Si l'on objecte que la chose retenue ne peut, la plupart du temps, se trouver à la disposition du cessionnaire, « du consentement du débiteur », nous répondrons que le tmnsfert de la possession mobilière a lieu dès qu'un tiers est autorisé à détenir la chose pour le compte et par ordre de l'ayant droit (cfr. art . "201, 217) ^ : or le cédant pourra p:arder les choses retenues « à la disposition » du cessionnaire, et le débiteur qui a consenti originairement à les laisser à la disposition de son créancier immédiat ne saurait empêcher ensuite ce dernier de les conserver pour autrui ou même de les livrer, pourvu qu'elles ne soient conservées et livrées qu'en vue du droit de rétention existant. Uexercice du droit de rétention n'est nullement lié à la personne du créancier primitif ; l'essentiel est que les choses retenues soient à disposition du consentement du débiteur, moins pour celui-là même en faveur de qui le droit est né, (pie pour la naissance même du droit et sa réalisation éventuelle (cfr. toutefois art. 225).

6^ Le droit de ga^e peut être exercé sur toute la chose remise en nantissement, le droit de rétention seulement dans la mesure de ce qui est nécessaire pour désintéresser le créancier.

SECTION DEUXIÈME

De l*étendue du droit de rétention.

ZK9. En dehors des art. 224 et s., notre loi consacre en maints endroits un ./?/.9 ?v'///?f/îrf/ dérivant de causes spécialement déterminées. On pourrait appeler Ic'gal ce droit de rétention, en opposition au droit de rétention tacite dont traite le présent chapitre et qui est fondé sur la volonté présumée des parties. Cette distinction semble faite par l'art. 224 lui-même, dont voici la teneur : Kn dehors des cas p7rUms e,rpress(^/nent pa?^ ta tôt (cfr. art. 60, 206, 218. 21)4-, 295, 297, 899, 442, 461 0. G. et art. 20 et s. de la loi féd. sur les transp. par chem. de fer : tous ces cas de droit de rétentiim nr sont pas réjris par les prescriptions des art. 224 et s. quant aux conditions f^énérales requises pour sa formation), te créancier jouit ^ lorsque sa créance est écliue (exigible. — fatlig ; voir ad. art. 117) iVun droit de rétention sur tes hiens tneuhtes et tes titres qui se ironisent à sa disposition du consentement du débiteur, 2)ourvu quli y ait conne.rité entre ta créance et ta chose retenue (al. 1).

^A. T. F. XV, 32Ô (voir plus loin, ad art. 291).

Leï? biens sur lesquels le droit de rétention peut s'exercer sont donc : les nieubles corporels^ soit par eux-mêmes, soit par les titres qui les représentent (cfr, art. 209), et les fifres ou papiers-valeurs (Werfhpapiere), mais non la propre chose du créancier. Et d'abonl, on ne saurait assimiler aux « biens meubles », expression à laquelle notre C4ode donne toujours, comme nous venons de le mar- ({iier, le sens de meubles par leur nature, les titres de créance qui ne bont meubles que par la détermination de la loi. Kn ce qui concerne les titres, sont-ce tous les « titres », comme pourrait le faire croire la traduction française de Tart. 224, qui sont susceptibles d'un droit de rétention, ou ceux-là seulement que le texte allemand désigne sous le nom de Werfhpapiere, c'est-à-dire, selon le Tribunal fédéral, qui en a donné une définition arbitrairement restrictive, les fifres auporfeur et les fifres endossables^ des art. 720 à <Sô8, dans lesquels le droit de créance lui-même est si inséparablement lié au titre qui le constate que, sauf un seul cas, celui de l'annulation judiciaire (cfr. par ex. art. 790 et s.), il n'a pas d'existence légale en dehors de son titre, de son instrument? Il convient lie faire observer que l'expression : Werfhpapiere n'a pas de sens pivjprement technique, et que, d'après certains auteurs, Thôl entre autres, il faut comprendre par là tous les papiers ou titres qui repr«'»sentent ou incorporent une valeur ; le texte français du projet de mh de commerce de M. Munzinger rendait plus exactement le mot ^Vcrfhpapiere par « papiers et valeurs » et nous inclinerions à croire que les <( titres » de l'art. 224 sont bien. tous les titres ci-^es- 5ius. d'autant plus que notre Gode admet le droit de rétention entre non commerçants. Mais il y a lieu d'en distinguer les titres dressés <lans un simple but de légitimation, tels qu'un billet de chemin do fer, un carnet de caisse d'épargne, etc., quoique, d'après la teneur <le l'art. 224, ces titres aussi paraissent susceptibles d'un droit de rétention, comme d'ailleurs tous les titres incorporant le droit qu'ils constatent, même s'ils ne sont ni au porteur, ni émis à onlre; cfr. art. 333, 430, 444, 485 qui semblent attacher au mot ^Vertfipapier le sens que lui attribue le Tribunal fédéral dans l'arrêt prérappelé, mais les papiers-valeurs de ces textes ne se confondent pas avec ceux de l'art. 224, car nous n'avons pas de ^lêtinition légale de ce mot.

Le droit de rétention peut aussi exister sur V argent^ s'il s'agit <Viindéput ordinaire, non s'il s'agit d'un dépôt irrégulier (cfr. art. 484).

M. T. F. X, 281. XI, 384 et s., XX, 928 (ainsi, une action nominatiTc), XXV*, 326 et s. (mais non un camet de caisse d'épargne), XX VIP, 527 et s., R.j.f, VI, 119, IX, 23 (une police d'assurance payable au porteur n'est pas nécessairement un titre au porteur proprement dit et un Werthpapier). Zeitsrh. des ^x^rn.J. V. XXI, 2n. Stauh, 705 §7. Motijs, 658 (cfr. art. 877, alin. 2, avant-projet ^ C. civ. suisse, de 1900), et voir n" lis et 947 ter.

280. Le droit de rétention ne prend naissance que sous les conditions suivantes, qui doivent se rencontrer les unes et les autres *. dans chaque cas particulier, et la loi. ne permet pas la création do droits de rétention conventionnels ne satisfaisant pas aux exigences qu'elle formule' :

1^ La chose retenue doit être à la disposition du créancier (on de son représentant^), et du consente?nent du débiteur. Il n'est pas nécessaire que le débiteur ait consenti à l'établissement du droit de rétention ; il suffit qu'il ait consenti à laisser la chose à la « disposition » du créancier, en la faisant déposer chez lui, ou en la lui prêtant, etc. Relativement au sens du mot « disposition », on décide* qu'il n'est point indispensable, pour qu'un objet soit à la disposition du créancier, et puisse dès lors être retenu, qu'une remise corporelle en ait été effectuée, pourvu que le créancier ait en fait la faculté exclusive de disposer de la chose constituant sa garantie (remise, par exemple, en mains tierces ou en propres mains, d'un récépissé (le dépôt, bulletin de chargement et autre pièce analogue). Nous rappelons ici que cette première condition ne vise ims. du moins dans les mêmes termes, les droits de rétention spéciau.r, notamment celui de l'art. :294 où les meubles loués ne sont nullement à la « disposition » du bailleur, puisqu'au contraire ils restent au domicile du débiteur* ; nous aurons l'occasion de revenir sur ce point.

Cependant, et comme l'exprime l'art. 225 : Le droit de rétention neq)eut s'exeixer au mépnvs des Instructions données imr te débiteur, soit lors de la remise de ta chosCy soit aupa7'ava?it (soit, ajouterons-nous, avant l'existence des conditions requises pour la formation d'un droit de rétention), ni contrah^ement à rengagement pris par le créancier de faire de la chose un usage déterminé. Le créancier a-t-il, avant qu'un droit de rétention ait pu naître Il son profit sur la cliose du débiteur, reçu Tordre de la conserver ou de l'utiliser à l'exclusion de tout droit de rétention à acquérir sur elle, en d'autres termes, ce droit est-il contraire à Ylntention formelle ou même présumable du dél)itcur, la première condition à laquelle est subordonnée la naissance de ce droit, et partant, ce (h'oit lui-même, n'existe pas. A. remet à F^., son banquier, un effet de change à encaisser ; H. ne peut obtenir de droit de rétention sur c(ï titre qu'à raison de ses frais d'encaissement. Ou bien A. remet

^^1. r. F. XV, 330.