La cession des créances hypothécaires (art

1 4" Rengagement du bétail par le seul effet d'une inscription sur les registres publics (art. 210, al 8).

L")"^ Uhijpothèqiie des nieuhtes, en tant qu'accessoires d'un immeuble, et, dans ce cas particulier, la distinction des biens (art. 211, al. 1 et 8).

16" Les rentes d*i?nmeubtes; d'autre part, « il appartient également à la législation cantonale de restreindre ou même de supprimer complètement le droit de poursuivre en justice le paiement de créances résultant de la cente au détait de boissons spiritueuses, y compris les dé2)enses d'auberge » (art. 2^^1).

17'* Les effets particuliers de Y inscription du bail sur les registres fon(;iers, hypothécaires ou autres analogues, et Y expropriation pour cause d'utilité publique (art. 28L al. ^5); cfr. art. 814 in fuie.

18" Le cheptel, sous ses diverses formes, lorsqu'il ne se rattache pas à un bail à ferme (art. 820).

U)" F^es prêts hypothécaires et le maximum du taux de rintérct licite en cette matière (art. 887).

20" Les art. IVAH et suie, sur le louage de services ne dérogent ni au droit public de la Confédération et des cantons en ("e qui cx^wi'QYiï^Ai^^ employés et fonctionnaires publics, nia la législation .féaérale su?^ le Ira rail dans les fabriques (art. 849).

21" r.a question de savoir s'il faut au mandataire des pouvoirs spéciaux pour faire, dans le cours d'une instance, certains actes ou certaines déctlarations au nom du mandant (art. 894, al. 8).

22" Les dispositions (jui figurent au titre du mandat ne dérogent point aux règles spéciales du droit des cantons sur les agents de cfiange, courtiers et autres personnes qui, par profession, servent d'intermédiaires dans les affaires (art. 405, al. 2).

2^$" I^ délégation des créances hypothécaires (art. 414).

24" [.es transports par la poste ou par les chemins de fer (art. 466) ; cfr. art. 888.

2r)<^ En matière de créances hypothécaires, le créancier doit remplir, à l'égard de la caution qui le désintéresse, les formalités prescrites par la loi cantonale pour la transmission du droit d'hypothèque (ai't. 507).

26" Le contrat d'entretien riager (art. 528).

27" Les établissements (banques, caisses d'assurance ^ etc.) fondés ]tar des lois cantonales spéciales et administrés avec la participation d'autorités constituées sont, lorsque l'Etat se déclare subsidiairement responsable des dettes, soumis à des prescriptions

spéciales et ne sont pas réjijis par les art. 612 à 678 Cl. G., encore que le capital social ait été en tout ou en partie divisé en actions et fourni par des particuliers (art. 618) ; cfr. article 899.

28"^ Les restrictions apportées à la libertd d'association par le droit piibtic fédérât ou cantonal (art. 718).

29^ La crcation et la situation des corporations de droit pubtic^ des fondations et autres personnes yyiorates (sociétés d'allmends, etc.). — art. 719.

Wp Les dispositions de l'art. 812, ainsi que les dispositions spéciales du droit fédéral ou cantonal concernant Yexi^cution et les poursuites en matière de lettrée de change, sont exclusivement appliquables aux personnes et societAs inscrites sur te registre du cotnmerce (art. 72(), al. 2) ; elles ne s'appliquent pas aux réclamations s'appuyant sur des titres qui ne mentionnent pas les mots « de change » ou « chèque » (art. 842, 845).

:^1« La désignation des fonctionnaires chargés de la tenue et de la surveillance du registre du commerce (art. 859, al. 2).

82"* Le droit d*edicter des peines contre ceux qui contreviendraient aux obligations imposées par les art. 871 et 878 {art. 880).

*^:i» L'art. 886 prescrit : Les dispositions du présent Code sur te gage (cfr. art. 210 à 22.S) ne s'appliquent pas au dîrjit de gage Judiciaire; Jusqu'à la promulgation d'une loi fédérale sur la poursuite povr dettes et la faillite, cette matière demeurera régie par ta législation cantonale. Le gage «judiciaire» s'entend de celui qui est acquis au moyen de la saisie (cfr. art. 8:^ et s. de la loi fédérale précitée, en vigueur depuis le l*"" Janvier 1892).

H4*> L'art. 888 est ainsi conçu : Les dispositions de la. loi fédérale du i^^ Juillet 1875 sur la responsabilité des entreprises de chemins de fer et de bateaux à vapeur demeurent en vigueur. Il n'est ni dérogé ni préjugé (?) aux lois feWrales spéciales sur la responsabilité résultant du travail dans les fabriques (^lois des 25 Juin 1881 et 26 Avril 1887).

*i5^ L'article 889 est de la teneur suivante : Jusqu'à radoption d'une loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le droit d^attaquer les actes faits par un di'biteur en fraude des droits de ses créanciers reste régi par la législation cantonale. tîette loi étant applicable depuis le V^ Janvier 1892, ce sont ses art. 2iï} et s. qui déterminent les conditions et les effets de l'action IKinlienne ou révocatoire.

86" Dans le commerce des bestiaux (cfieraux, ânes, mulets, bêtes à cornes, moutons, ctièvres et porcs), on appliquera en rnaltère de vices rédhibitoires, et Jusqu'à la, prom\ilgation d'une loi fédérale sur ce sujet, soit les lois :antonales\ soit le con-

' Et s'il n'existe pas de « lois cantonales » ? Nous ne pensons pas que le C. O. paisse être appliqué en tant que droit subsidiaire, car le législateur l'eût alors exprimé comme aux art. 64 et 896; cfr. au surplus, A. T. F., XXII, p. 86».

cordai en vigueur (art. 890). Le concordat relaté ci-dessus, du 15 Août 1852, lie encore, à cette heure, les cantons de ^wr/67i, Bâfe (ville et campagne), Thurgovie et Schicpfz. Uart. 890 doit d'ailleurs s'interpréter restrictiveinent en ce sens que le droit fédéral (C. O., art. 248 et s.) est applicable, en matière de vices rcdJubiloire.s, pour le commerce de tous autres bestiaux que ceux énumérés dans le texte que nous avons transcrit. D'un autre côté, la jurispruden<;e admet * que la réserve faite à Tart. 890 ne concerne que les vices rédhibitoires légaux, c'est-à-dire désignés tlans les lois cantonales ou le concordat, ensorte que notre Gode régirait ceux qui ne rentrent pas dans cette catégorie. Mais cela est évidemment contraii*e au texte de Tart. 890,, (jui ne distingue pas entre les diverses espèces de vices rédhibitoires. Déplus, cet article ne s'applique pas en cas de défaut des qualités promises ; à cet égard, le Code fédéral est déterminant*. Ajoutons qu'une loi fédérale sur la matière a été repoussée par le peuple suisse le 4 Octobre 1896. et que ]es cantons restent libres de légiférer dans le domaine circons(înt par Tart. 890, en faisant dépendre, par exemple, Tobligation de garantie de l'existence d'un contrat écrit '.

87" Jusqu'à la 2^"07milgafwn d'une loi ffWrale sur le contrat d'assurance, les dispositions spéciales qui peuvent exister sur la matière dans le droit cantonal resteront en vigueur * (art. 896). Cet article ne réservant que les <^ dispositions spéciales » du droit des cantons, les prescriptions de la partie générale de notre Code (art. 1 à 182) sont aj^plicables comme droit subsidiaire dans les cantons en question. Dans les autres cantons, où le droit d'assurance n"a pas été réglé par la loi, on appliquera les principes généraux du Gode des obligations \ Une loi fédérale sur le contrat d'assurance a été récemment soumise aux Glîaml)res.

'^S'^ Les dispositions du pr(^sent Code sur les sociétés en commandite ou anonymes ne sont pas applicables aux établissements (banques, caisses d'assurance, etc.), qui ont elc fondes antérieurement au i^^ Janvier IHS3 par des lois cantonales spéciales et qui [sont administrés avec le concours d'autorilés constituces (art. 899). Gfr. art. 618.

^ R. j.f. m, 230; A. T. F. XXII, 868, XXIIÏ, 118.

'A. T. F. XXIII, 814; XXVP, 17ô cît s.; contra, Zcit^ch ihs h. J.V., ■ XXXIII, 36.

^ A.- T. F. XXIV*, 277 et s. (mais il est évident que les cantons ne pourraient exiger l'écriture pour la validité d'une vente de bétail).

» Verhandlunt/en des schu.\ J. V. erstes Heft. 1891 (rapport de M. L. Rehfous sur (( les principes à édicter à la base d'une loi féd. sur le contrat d'assurance sur la vie »); Message du Cons. féd. du 2 février 1904 et projet d'une loi féd. concernant le contrai d'assurance. — Voir Huhrr^ Svsteni des schw. P. R. III, 765 et s.

'• A. T. F. XI, n" 16, XII, n^ 87, XIII, n' 41, XXIX', 133 et s.

iV^^ Il n'est pas dérogé par le présent Code à la loi fcdérafe du 24 Juin 1814 sur riiypotlièque et la liquidation forcée des chemins de fer (art. 900). Rappelons encore ici la loi fédérale du '30 Octobre 1896 sur la comptabilité des Compagnies de cliemins de fer.

§ 2. Réserres faites à i't^gard des usaf^es loraux et rommenlaux.

3. Il est impossible qu'une loi embrasse le détail de toutes les matières dont elle traite. U se forme dès lors, à côté du droit IKjsitif, un droit coutumier reposant sur une longue et constante pratique. Ce droit coutumier n'est toutefois applicaJ)le,.en Suisse, dans les domaines soumis au C^ode fédéral des obligations, que là où ce rode l'a expressément prévu*. I^es usages locaux ou commerciaux ne peuvent, en dehors de cela, être pris en considération que comme lex con tract us, comme faisant tacitement partie de l'a convention. Il est évident que la preuve de leur existence incombe, dans tous les cas. à celui qui les invoque. Des réserves formelles en faveur « des usages locaux ou commerciaux » sont renfermées dans les articles suivants :

r^ Art. 94 : Le débiteur qui paie par anticipation n'a le droit de déduire un escompte , que s'il y est autorisé par la convention ou par les usages du commerce; voir aussi l'art. 88, où « l'usage » est réservé en ce qui concerne le taux de V.intérèt.

"2^ Art. 1^^, al. 2 : Les usages particuliers du commerce en matière de coynpte-courant , sont réservés dans le domaine de la cfrmpensation.

8« Art. 178, al. 2 : Sauf usage ou convention contraire, celui qui a reçu des arrhes les garde sans avoir à les imputer sur sa créance.

tv^ Art. '280 : Sauf usage ou convention contraire, le vendeur et rachetcur sont tenus de s'acquitter simultanément de leurs obligations.

5" Art. 282 et 288, al. 1 : Sauf usage ou convention contraire, les frais de la délivrance sont à la charge du vendeur, les frais d'acte et d'enlèvement à la charge de l'acheteur, ainsi que les frais de transport si la chose vendue doit être expédiée en un autre lieu que celui de l'exécution du contrat.

H® Art. 260 : Sauf usage ou convention contraire, la réception du irrij\ en matière de vente, doit avoir lieu immédiatement.

7" Art. 262 : Lorsque le prix (^de vente) se calcule sur le poids de la marchandise, on déduit le poids de l'emballage (^tare), sauf les usages 2>articuliers du commerce.

'A. T. F. XIV, 476, XVI, 572 et s.

8" Art. 266 : Le prix de vente porte intérêt, même sans interjiellation, entre autres si tel est l'usage.

9« Art. 270 : Lorsque Texamen, dans la vente à fessa/ ou à Texamen. doit se faire chez le vendeur, celui-<*.i cesse d'être lié si l'acheteur n'a pas a^réé la chose dans le délai tixé par la convention ou par V usage local.

10*^ Art. 271 : Lorsque la chose (toujours dans la vente à l'essai) a été remise à l'acheteur avant l'examen, la vente est réputée parfaite si l'acheteur ne déclare pas refuser la chose ou ne la rend pas dans le délai fixé par la loi ou par l'usage local.

\V^ Art. 282 : Les menus travaux de nettoyage et de réparation sont à la charge du preneur, en matière de hail à loyer, les grosses réparations à la charge du bailleur, — le tout suivant l'usage local.

12^ Art. 286 : Le preneur est tenu de payer le loyer aux termes fixés i)ar le contrat ou par l'usage local.

18" Art. 290: Dans les baux à loyer ^ la loi n'ét<iblit de délais pour donner congtK que si l'usage local n'en fixe point (toutes conventions contraires réservées).

14^^ Art. W4 : I^e fermier est chargé des menues réparai ions^ conformément à rusage des Ueuœ.

15» Art. 807 : Le fermier est tenu de payer* le fer^mage aux termes fixés par le contrat ou par l'usage local.

16® Art. 809 : Le droit de donner congé s'apprécie d'abord, dan» le hail à ferme, selon le contrat, à défaut, selon l'usage: la loi n'intervient qu'en dernière ligne.

17« Art. 820 : r.e cheptel, sous ses diverses formes, est, lorsqu'il ne se rattache pas à un bail à ferme, soumis au droit cantonal et à l'usage des lieux.

18'' Art. 884 : Si le contrat n'a pas Wiiè le faux de Vintêrèt, le prêt est censé fait au taux usuel pour les prêts de même nature ; cfr. art. 8^^.

19" Art. 'X^^. al. 2 : On ne peut convenir d'avance que les intérêts s'ajouteront au capital et produiront eux-mêmes intérêt, sauf les usages contraires du commerce.

20" Art. 842 : Dans le cas d'un louage de services conclu pour une année ou pour un terme fixe plus court, le contrat est réputé renouvelé par cela seul qu'aucune partie n'a donné congé, lorsque, d'après la convention ou l'usage des lieux, il ne peut être résilié que moyennant un congé préalable.

21" Art. 848 : I^jrsque la durée du louage dr .services n'est déterminée ni par la convention, ni par le but même du (contrat, chacune des parties peut renoncer à ce dernier en observant les délais fixés par la loi ou par l'usage.

22" Art. 844 : Lorsque les services loués sont ceux d'ouv?He7\s ou de domestiques, et qu'il n'existe ni convention ni usages locaux

Dr CONFLIT DES LOIS 17

contraires, les deux premières semaines de service sont considérées tK>mme un temps d'essai.

28" Art. 846 : Les conséquences pécuniaires d'une résiliation n.ntii'iim\ pour cause de justes motifs, du contrat de louage de serrices. sont librement appréciées par le juge, qui tiendra cum[)te uniquement des circonstances et de rasage des lieux.

2-V» Art. 857, al. 1 : Après la livraison de Y ouvrage, le maître doit en vérifier l'état dans le délai usuel. ^

25" Art. 392: al. 2 : Il n'est dû de rémunération au mandahdre que si \ usage ou la convention lui en assure une.

26<> Art. 487 : Le coni7nissionnaire peut, à moins trinstructions contraires du commettant, vendre à crédit, si tel est Vusage du commerce dans le lieu de la vente.

27^ Art. 438 : T^ commissionnaire n'est, sauf le cas dans le(iuel il a fait crédit sans en avoir le droit, garant de l'exécution du contrat par le débiteur que s'il a expressément assumé cette responsabilité, ou si tel est Vusage du commerce dans le lieu où il est établi.

28** Art. 440. Pour les affaires qui n'ont pu être exécutées, le cf/mmissionnaire n'a droit qu'à une indemnité, à raison de ses démarches, selon Vusage de la place. Cfr. en outre art. 445.

On a soulevé la question de savoir si les cantons pouvaient être autorisés à fixer législativement les usages locaux ou commerciaux réservés par les articles ci-dessus. Quelque utilité qu'il puisse y avoir à régler la matière des usages par le moyen d'une loi. — à les rendre ainsi plus uniformes et moins incertains dans une même» contrée. — nous ne croyons pas que le législateur cantonal soit compétent pour transformer arbitrairement du droit coutumier en droit écrit et pour le faire passer, connue tel, avant le droit fédéral. D'autre part, il ne suffit pas. pour établir l'existence d'un usage local ou commercial, d'invoquer des dispositions abrogées du droit cantonal, qui étaient observées avant l'entrée en vigueur du Code fédéral des obligations •. Klles ne peuvent être invoquées (|ue comme lew conlractu.H, que comme complément de la volonté des parties, lorsque notre loi ne les réserve pas expressément et qu'il s'agit d'ailleurs de stipulations rentrant dans le domaine du droit

^ On ne saurait cependant admettre, malgré le texte français de l'art. «^57, alin. 1» que les usager locaux aient été réservés par cette disposition ; la vérification doit avoir lieu aussitôt que posssible, d'après la marche habituelle des affaires (arrêt du T. F. du 28 Dec. 1896, J. d T., XLV, IfîO). Voir n" 472.

» H. t\ VI, 172, A. 7. F„ XIII, 318, R. j. /. VII, 1 (arrêt du T. F., du 13 Sept- 1888). XI. 92, et Motifs, 415; cfr. A. T. F., XXIII, 770 et s. (voir cependant A. T. F., XXVI*, 318 et s., oCi il a été reconnu qu'une loi cantonale pouvait fixer, à défaut de conventions particulières, un mode d'établissement des tarifs d'usage entre patrons et ouvriers). Sent. Jud., 1900, 785 et s. (article de M. le prof. A Martin).

18 TITRE PRÉLIMINAIRK

permissif. Les usages ne constituent du droit t^outumier que là où ils sont réservés, et à condition que leur existence soit dûment établie.

§ 3. Portée générale rie ces réserces, notamment de celles sub. § /.

4. Il n*est point difficile, ce semble, de résoudre les conflits pouvant surgir entre le Gode fédéral et des lois spéciales de la Confédération ou des cantons, lorsque ces dernières ont été expressément réservées, d'une manière complète ou partielle, peu importe, (les lois spéciales doivent alors être appliquées, dans les limites exactes où elles sont maintenues, qu'elles renferment d'ailleurs des dispositions analogues ou contraires à celles de notre Code, à moins que l'autorité législative d'un canton, par exemple, n'ait introduit les parties correspondantes du droit fédéral comme droit complémentaire, dans l'un ou l'autre des domaines réservés ou dans tous (voir loi bernoise du 81 Décembre 1882, etc.).

L'art. 881 * dispose, au surplus : Le présent code entrera en vigueur te 1^^ Janvier 1883. Toutes tes dispositions contraires tant du droit fédéTal que des législations cantonales sont abrogées, sauf les exceptions résultant des articles suivants, — et des articles précédents (cfr. n*' 2) où des réserves expresses ont été formulées en faveur de la législation antérieure. Il va de soi, en effet, que* notre Code ne vise aucunement les matières soustraites à son empire, quand bien même elles se rattacheraient à certains égards au droit des obligations ; ce qui est le cas, entre autres, du contrat de mariage, des pactes successoraux, des contrats se rapportant à des immeubles, ou du compromis, du concordat, etc., qui rentrent soit dans la procédure civile, soit dans la procédure d'exécution. En ce qui concerne la transaction, le Tribunal fédéral avait décidé, dans un arrêté du 31 Janvier 1890, qu'elle était régie par les principes généraux du C. 0. Mais cette solution n'était admissible que si on la restreignait aux transactions sur des objets relevant du Code de 1881, et c'est bien dans ce sens que notre tribunal d'instance supérieure paraît avoir fixé sa jurisprudence par un arrêt du 2 Mai 1899, et tout récemment encore dans un cas de vente de droits successifs (arrêt du 13 juillet 1903*). Aux termes de l'art. 3 de la Constitution fédérale, les cantons ne sont plus sou-

* Zeitschriftf. schw. R. nouv. sér., IV (travaux de MM. les prof. Roguin et Schneider). Haherstich, II, il et s. Hafner, préface, 16. Huber, System des schw. P. R., III, 663. O. Kellenberger : Das Verhœltniss des schw. O. R. zum kant. R.y Zurich, in-8% 1S90, Mess, du Cons. féd. du 16 Novembre 1880. Schneider et Fick, 1068 et s. Zeitsch. des 6. /.-V., XXIII, 83.

^Sem.Jud., 1899. 566,7. d. T., LI. 605 et s. M. Reutter : Etude do la transaction, in-8o, Neuchâtel, 1895.

Dr CONFLIT DES LOIS 19

verains que dans les différentes branches de l'administration ou de la législation qui n'ont pas été attril)uées au pouvoir fédéral. Aussi bien, dès que la Confédération a édicté, sur des matières rentrant dans sa compétence, une loi en exécution de quelque texte de la «'harte fédérale, cette loi emporte, même implicitement, abrogation de la législation cantonale sur le même objet. Et cette dernière n'est pas seulement abrogée dans celles de ses prescriptions qui sont « contraires » à celles du droit fédéral ; c'est tout le droit cantonal correspondant qui cesse d'être en vigueur, qu'il soit « contraire » ou non au droit fédéral, que le droit fédéral contienne ou ne contienne pas de dispositions sur tel ou tel point particulier. Gomme Ta décidé le Tribunal fédérai * : « Pour autant que le contraire n'est pas dit d'une manière expresse (comme c'est le cas, par exemple, à Tarticle 896), le Code fédéral des obligations constitue un droit absolument obligatoire dans toute l'étendue de la Confédération, et non point seulement un droit commun subsidiaire. Dans la mesure des limites dans lesquelles il est applicable, sa force obligatoire est absolue : elle n'est point subordonnée à la condition que la législation cantonale ne renferme pas de dispositions, ou du moins pas de dispositions spéciales; la législation cantonale ne peut ni étendre, ni restreindre le domaine soumis à l'empire du droit fédéral. On ne [>eutdès lors admettre que l'application des dispositions du G. 0. à des matières déterminées dépende de l'existence ou de la nonexistence de prescriptions spéciales du droit des cantons à ce sujet, et qu'ainsi le C. O. puisse être appliqué dans un canton, et non pas dans un autre, selon Tétat des diverses législations cantonales. » Tel est le principe, que nous croyons incontestable.

5. Ce principe demande à être examiné en détail, et dans toutes ses conséquences. Pour le rapporter à notre Code, voyons d'entrée oe qu'il faut comprendre par «droit des obligations». Selon les uns, «*t la controverse sur ce point est d'une importance capitale, le " droit des obligations » régi par le C. O. embrasse ce droit tout ♦entier, pour autant que des réserves expresses n'ont pas été formulées : selon d'autres, il convient d'expliquer les termes « droit des obligations » à la lumière de l'art. 64 de la Constitution fédérale et d'admettre que notre Code ne porte sur le droit des obligations qu'en tant qu'il s'agit du « commerce et des transactions mobilières. » Le débat se précise en face de l'importante question que voici : Le C. 0. s'applique- t-il, dans sa partie générale (comprenant les titres I à IV incl., non le titre V, quoi qu'on en ait dit ; ce dernier traite effectivement de la «cession des créances», soit d'un contrat en particulier et ressortit dès lors à la partie spéciale), aux contrats réservés au droit des cantons, comme aux ma-

' A. T, F, XII,. 630, XIII, 202, XIV, 629, etc: voir, en particulier, ad. art. 231.

tières des transactions mobilières et du commerce, ou ne s'applique-t-il qu'à celles-ci? Ainsi, les dispositions du G. O. sur Terreur, le dol, la violence, la demeure, etc., sont-elles applicables aux ventes d'immeubles, que l'article 281 réserve au droit cantonal ? Plusieurs théories ont été exposées à cet égard par MM. Schneider, Huber, Hafner et d'autres.

Il semble que l'esprit, sinon la lettre, de l'art. 64 de la Constitution fédérale, milite en faveur de l'opinion de MM. Huber et Hafner. D'après eux, seraient abrogées, comme contraires au droit fédéral, toutes les prescriptions cantonales qui rentrent dans les domaines régis par le G. O., implicitement et explicitement. Or notre code entend régler, de façon complète, toute la partie générale du droit des obligations, pour autant qu'il ne réserve pas expressément, à ce point de vue, le droit cantonal (cfr. art. 10. 35, 38. 64, etc.) ou qu'il n'y renvoie pas. et cela même en ce qui a trait aux diverses catégories de contrats pour lesquelles il a expressément maintenu la législation des cantons. Ne pas admettre cette solution, n'est-ce pas restreindre, d'une manière peu conforme à l'intérêt public, le champ d'applicabilité du G. 0. et conduire, dans la pratique, à des résultats pour le moins étranges, puisqu'un meuble ou un immeuble (cfr. art. 281) ayant été vendu, par exemple, une créance liypothécaire (cfr. art. 198) ou une créance ordinaire cédée, la rescision du contrat pour vice du consentement dépendrait de prescriptions tout à fait difl'érentes, selon que le droit cantonal ou fédéral serait déterminant ? Nous estimons donc que les réserves faites par le G. O. en faveur de certaines matières rentrant dans le droit des obligations et qui sont abandonnées aux lois cantonales (la question est sans intérêt quant aux lois mêmes de la Gonfédération), ne visent que les prescriptions spéciales du droit des cantons sur ces matières et que la partie générale du G. O. régit toutes les obligations, à l'exception des seules réserves expresses faites dans les livres I à IV inclusivement et des rapports juridiques soustraits, de par leur nature, à l'empire du nouveau droit.

Mais cette thèse est en contradiction avec la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a interprété l'art. 2.81, al. 1. G. 0. en ce sens que les dispositions de ce texte, à teneur desquelles les ventes d'immeubles restent soumises au droit cantonal, ont un caractère absolu et général, et que les titres I à IV ci-dessus sont inapplicables aux ventes immobilières. Gette décision peut être invoquée k l'égard de toutes les matières réservées au droit cantonal dans la partie spéciale de notre Gode, car les mêmes arguments pourraient servir dans toutes les hypothèses ; il est bien à remarquer que les réserves faites au profit du droit cantonal ne sont pas invariaJ)lement formulées de la même manière, mais la diversité des formules employées (cfr. art. 281, al. 1, 887, 414, etc.) est sans intluencesur

m- CONFLIT DES LOIS 21

la solution de la controverse qui nous occut>e. Voici, au demeurant, les passages les plus caractéristiques de Tarrèt du 8 Décembre 1887 * :... « Même en laissant de côté le point de savoir si, en présence de Tart. 64 de la Constitution fédérale, le lé;?islateur fédéral, aurait été (compétent pour régler la matière des ventes d'immeubles, l'intention évidente de la ioi a été d'abandonner aux cantons le soin d'organiser les transactions immobilières de la manière qu'ils jugeaient conforme à leurs besoins et à leurs institutions. Or ce but ne serait atteint que d'une manière incomplète, si Ton considémit les dispositions générales du C. O. comme s'appliquant aux ventes d'immeubles. On ne saurait méconnaître, en effet, que Tapplicalion de plusieurs de ces dispositions aux ventes immobilières aboutirait précisément à la suppression d'un certain nombre des prescriptions du droit immobilier cantonal... Ainsi il est incontestalde que la réserve de l'art. 2^31, al. 1, avait pour but de laisser à la législation cantonale le droit d'édicter, au sujet des conséquences de la demeure du débiteur, en matière de vente d'immeubles, d'autres règles que celles des dispositions générales du G. O., en excluant, par exemple, l'application du principe de l'art. 122, dans les cas où l'acquéreur serait en demeure pour le prix de vente. Il est de même hors de doute qu'on entendait autoriser la législation cantonale à déclarer inadmissibles, en matière de ventes d'immeubles, certaines conditions dont le caractère licite résulterait au contraire de l'ensemble du nouveau Gode. etc. Mais des dispositions législatives cantonales de cette nature seraient inconciliables avec la théorie qui veut que les ventes immobilières soient soumises à la partie générale du G. ()., ou même se rapportant simplement à des points réglés directement ou indirectement par la partie générale de ce (AjdQ... Etant donnée la connexion intime qui existe et l'action récipro^iue qui s'exerce entre les dispositions générales et spéciales du «Iroit des obligations, l'adoption d'un pareil système entraînerait nécessairement une grande insécurité quant au maintien des pres- *Tiptit>ns du droit cantonal, ainsi que de nombreuses complications dans la pratique. 11 convient donc, comme il a déjà été dit, d'interpréter l'article 231, al. 1, G. 0. conformément à son texte, en ce sens qu'il réserve le droit cantonal, en matière d'immeubles d'une manière générale et sous tous les rapports, à l'exception toutefois des dispositions contraires qui peuvent se rencontrer dans d'autres lois fédérales, par exemple dans celle sur la capacité civile... » Le seul argument très fort, sinon décisif, en faveur de la thèse du Tribunal fédéral, est celui qui est développé en dernier lieu et qui est tiré du texte très général de la loi. L'essentiel, d'ailleurs, dans des questions douteuses comme celle-ci, est qu'il y ait une jurisprudence

^ A. T. F. XIII, 506 et s. Voir, en outre, ad art. 231.

22 TITRK PRÉLIMINAIRE

ûxc. Kt celle du Tribunal fédéral est demeurée constante sur ce p)oint.

Ainsi, d'après le Tribunal fédéral, la part i^^ générale du C. 0. ne serait pas applicable aux C07%trats réserves au droit cantonal, même à ceux réservés dans la partie spéciale du dit Code, à moins que le législateur cantonal lui-même n'en eût disposé autremf nt, en abrogeant les prescriptions correspondantes de ces lois et en introduisant, mais à titre de droit cantonal, le droit fédéral comme droit complémentaire — ce qu'il a fait, en général (^loi bernoise du 31 Décembre 1882, etc.).

Du principe de la non -rétroactivité des lois'.

§ 1. — Généralités.

6. I/art. 2 du C. civ. fr. s'énonce ainsi : « La loi ne dispose que pour l'avenir; elle n'a pas d'etfet rétroactif». Si la loi est souveraine, si l'intérêt public l'emporte aux yeux du législateur sur l'intérêt privé, la conséquence nécessaire en doit être qu'une loi nouvelle régira même les rapports juridiques nés avant sa promulgation. Mais la logique ne peut toujours gouverner la vie; et la rétroactivité des lois, quelque logique qu'elle paraisse en théorie, a dû être sacrifiée aux exigences du droit. Ne serait-il pas injuste qu'une loi nouvelle pût bouleverser des situations que l'on était fondé à croire définitives ? Et l'intérêt privé rejoint ici l'intérêt social, en ce que nul ne doit avoir sujet de craindre qu'un changement de législation ne compromette ou n'anéantisse des droits antérieurement acquis, en portant atteinte à sa condition actuelle au double point de vue de son état et de son patrimoine. La rétroactivité érigée en principe n'aboutirait à rien autre chose^qu'à l'insécurité des relations juridiques et engendrerait une méfiance universelle envers celle des institutions humaines qui a le plus besoin d'être respectée : la loi.

' Hahersiich, I, 38 et s. Schneider et Fick, 1070 et s. Hafner^ 307. Mess, du Cons.fèd. du 16 Novembre 1880. J. Heuberger : Die zeitlicheu Grenzeu der Wirksamkeit des schw. O. R., Brugg, 1885. G. Carlin : Erôrterung des art. 882 al. 3 des schw. O. R.. Bâle, 1886, E. Stwcklin : Essai sur la collision, dans l'ordre du temps, etc., Lausanne, 1886. A. T. F., XVI, n" 14.

Dr CONFLIT DES LOIS 2îV

Ces quelques considérations ont engagé les rédacteurs du G. civ. fr. à déclarer que, d'une manière générale, la loi ne riUroagit pas; mais cette règle ne peut être acceptée, dans ses termes absolus, et la plupart des législations modernes ne se sont pas bornées à adopter une solution, qui, pour avoir le mérite de tenir en deux ou trois mots, n'en soulève pas moins bien des difficultés d'application; elles sont entrées dans quelques détails, s'appropriant les résultats de la jurisprudence et de la doctrine en cette délicate matière.

Ainsi que le Cc^nseil fédéral l'exposait dans son message du 16 Novembre 1880, les prescriptions de notre (Iode sur la rétroactivité* des lois sont empruntées « k la théorie de Savigny, d'après laquelle les effets juridiques d'événements qui se sont produits avant l'entrée en vigueur d'une nouvelle loi, ou. en d'autres termes, la naissance, Tacquisition de droits ou d'obligations en raison de ces événements, continuent à être régis par la législation antérieure... tandis que la question de savoir si ces droits subsistent, ou non, el quelle est la nature juridique ou la portée d'un état de choses existant, se résout d'après la nouvelle loi ». Cette doctrine a été exprimée dans la forme la moins abstraite qu'il fût possible de lui donner, par l'art. 882 C. 0.

7. Il n'y a d'exceptions faites au principe de la non-rétroactivité de la loi, que lorsqu'elles sont expressément décrétées par le législateur, ou lorsau'elles découlent de la nature des choses, comme c'est le cas, par exemple, pour les lois interprétatives qui rétroagissent toujours, puisqu'elles confèrent à une disposition légale antérieure, la signification qu'elle est censée avoir eue r/^ initio; ces exceptions, d'autre part, seront strictement limitées, car elles ouvrent la porte à l'arbitraire. Il est bien entendu, en revanche, que la règle de la non-rétroactivité ne constitue pas une restriction apportée à l'omnipotence législative, à moins qu'elle ne soit consacrée par la Constitution même de l'Etat.

Nous passons à Texamen des textes du C O. et nous distinguons :

1^ Art. 882, al. 1 et 2 : Les effets juridiques de faits antérieurs a\i [^'Janvier 1883 restent régis, même après eette date, par tes dispositions du droit fédéral ou cantonal sous Vempire desqueiles ces faits se sont passés. — En conséquence, par rapjfort à leur force obligatoire et à leurs effets, les actes accomplis avant le i®' Janvier 1883 restent soumis, même postérieurement à cette date, à la loi en vigueur à l'époque où il y a été procédé. Ici, la non-rétroactivité est donc absolue, comme le voulait Savigny; notre loi n'entend pas s'en prendre aux droits acquis. Lea « faits » (Thatsachen) visés par l'art. 882 ont un sens très général: ce mot, comme l'indique son équivalent allemand, est envisagé à la fois dans son acception active et passive. En outre.

24 TITRE PRÉLIMINAIHK

ces «faits» sont incontestablement des faits Juridiques \ c'està-dire des circonstances destinées à créer, transformer ou éteindre un droit. Ils sont soumis, même quant à leurs conséquences, à la loi en vigueur au temps où ils se sont produits; dès lors, tous les effets juridiques d'un contrat passé ^antérieurement au !««• Janvier 1883 demeurent régis par la loi ancienne, même en ce qui concerne ceux de ces effets qui ne se manifesteraient que sous l'empire de la loi nouvelle. Comme le dit le Tribunal fédéral': « C'est ainsi qu'un contrat consenti conditionnellement sous la loi ancienne est définitivement lié, bien que sa réalisation dépende encore d'un événement incertain; l'accomplissement de la condition sous Tempire d'une loi nouvelle ne peut avoir pour conséquence de soustraire le contrat lui-même aux règles de la loi an- <*ienne, sous les auspices de laquelle l'intention concordante des parties l'avait placé à son origine. » Far les « effets juridiques » de l'art. 882, al. 1, il faut comprendre, au reste, tous les effets juridiques, généraux ou particuliers, peu importe.

2® Art. 88^^, al. 8 : Au contraire, les faits postf^rieurs au 7*^'" Janvier 1883, notamment la transmission ou Vextinction d'obligations nées antérieurement à cette date, sont régis par le présent Cod^. Quant aux délais qui ne seraient pas encore écoulés le ye"" Jan rier 1883, on applique les dispositions de rart. 883. Cette règle est comme la contre-partie de celle admise dans les deux premiers alinéas de l'art. 88:2. Dès l'instant où le législateur ne déterminait par la loi antérieure que les faits contemporains de cette loi, il en résultait forcément que l'extinction des droits issus de ces faits devait être placée sous le régime de la loi postérieure, si c'est durant la période d'application de cette dernière que l'extinction se produisait. En somme, l'art. 882, al. 3, pourrait s'énoncer ainsi: les faits juridiques nés après le l^*" Janvier 1883 sont régis par le Code fédéral, pour autant qu'ils ne constituent pas des effets juridiques de faits antérieurs à cette date ; mais on ne tiendra pas pour des « effets juridiques», entre autres, la transmission ou l'extinction des obligations, circonstances qui, eussent-elles lieu après le l®»" Janvier 188:^, sont soumises au Code fédéral, même si elles se rattachaient à des rapports de droit nés antérieurement'. L'art. 882, alin. 3, s'applique, en somme, iides faits indépendants d'extinction ou de transmission.

' A.T. F. .Y, 143, 365, A7, 83, Xlf, 193, 660, A7//, 239, 244 ; R. j.f. 111, 22B.

3 J. d. T. XLIII, 13 (arr^t du T. F., du 2 Nov. 1894: les conséquences de l'inexécution d'un contrat survenues après le 1" Janvier 1883 sont régies par le C. 0.)LII, 281; A. T. F., XXll, 1256 et s. (le fait de savoir si un acte consenti par un représentant sans pouvoirs a été ratifié par le représenté appelle l'application du droit fédéral, l'acte lui-même fût-il soumis au droit cantonal ; ihld, XXII, 1275 {effets d'un paiement régis par le droit nouveau) XXIX*, 133 et s. ; voir n» 8 ets.

§ 1, Applications du principe et exceptions.

H Nous connaissons les deux principes formulés par l'art. 882. Il nous reste à les appliquer et à signaler les exceptions que la loi peut y avoir faites. Mais, en dehors dos applications et des dérogations spécialement déterminées par notre Code, il est toute une série de questions qui sont abandonnées à la jurisprudence et que nous croyons devoir exposer à grands traits. Nous commencerons même par celles-ci, en signalant les quelques décisions de nos tribunaux.