V. ci. T. XXXVI, 252 ; cfr. Ha/ner, ad art

rainologie usuelle qui, d'Ulpien, a passé dans les œuvres de Cujas, de Domat et de Pothier, puis, dans les modernes législation, doctrine €t jurisprudence françaises. En conséquence, nous appelions locataire, celui qui loue ses services, et nous désignions l'autre partie sous les noms de maître ou d'employeur. Mais Marcadé déjà et la plupart des nouveaux commentateurs du Code Napoléon se sont élevés contre Tancienne terminologie. Avec raison. De même que, dans le louage des choses, le locateur est celui qui fournit — qui donne à louage — ce qui lui appartient, et le locataire celui qui profite de cette prestation contre paiement d'un prix, de même, dans le louage de services, c'est le domestique, l'ouvrier, le commis, l'employé, etc., qui est le locateur, tandis que le maître est le locafaire, car il n'y a pas de louage sine mercede et le locataire est nécessairement celui qui paieV

447. Le Gode fédéral des obligations est une loi de démocratie. Il ne distingue plus comme le droit commun, le Code civil zurichois, la jurisprudence française, entre les services d'ordre inférieur, les opemc illiberales quœ locari soient, et ceux d'un ordre supérieur rétribués par des honoraires ; cfr. art. 611 C. civ. ail. Tous les services non gratuits, qu'ils soient loués par un domestique ou un mô- «lecin, par un ouvrier ou un précepteur, sont soumis aux mêmes prescriptions légales des art. 838 et suiv. (voir, en outre, art. 848, d'ailleurs superflu). Mais, dit l'art. 849 : Elles (les dispositions des art. 838 et s.) ne dérogent pas : 1^ au droit public de la Confédération ci des canton s y en ce qui concerne les employés et fonclionnaires jyubUcs* ; 2^ à la législation fédérale sur le travail finns les fabriques. Relativement au chilTre 1 de l'article précité, nous avons la loi fédérale sur la responsabilité des fonctionnaires I^ublics du 9 Décembre 1850 et diverses lois cantonales comme la loi bernoise du 19 Mai 1851, etc. ; demeurent réservées, en ce qui a trait au chiffre 2 du même article, la loi fédérale concernant le travail dans les fabriques du 28 Mars 1877 et les deux lois fédérales sur la responsabilité civile des fabricants des 25 Juin 1881 et '28 Avril 1887. Au contraire, toutes les dispositions du droit cantonal' sur le louage d'industrie sont abrogr^es, ou du moins n'ont plus de valeur, si ce n'est peut-être, et encore, comme droit coutumier

^Marcadé^ ExpUcation du Code Napoléon, ô""" édit., VI, 423 et s.; Baudri/larantinerie et Wahl, Du contrat de louage, II, 83 ; Laurent, XXV, n" 485.

*A. T. F. XII, 709; cfr. Ha/ner, 183. A. T. F. XX, 686 et s. (il est généralement admis en Suisse que la perte d'un emploi puldlr avant la fin de la période <le nomination, par. suite d'une revision constitutionnelle, ne confère pas un <ipoit à des dom. et intérêts); cfr. ibid., XX, 243 et s.

'//. E. Vï, 172 (la Cour d'appel de Zurich admet notre solution); J. d. T. XXXII, 434 (décision contraire du Trib. cantonal vaudois). Voir ad art. 340, ainsi que p. 15 et s. et n" 365.

en tant que les usages locaux sont réservés aux art. 342, 343, 344 et 346.

448. Diaprés Tart. 338 : Le louage de services est un contrat (personnel, art. 339, et non gratuit, art. 338, al. 2) par lequel l'une des parties s'oblige envers l'autre à certains services personnels, moyennant une rétribution. — Mé^ne à défaut de stipulation expresse, une rémufiération est dice par celui qui s'est fait promettre les services lorsque, eu égard aux circofis tances^ il ne pouvait les supposer gratuits \ — ce qui arrive dans la plupart des cas, pour un commis, un artiste dramatique, un rédacteur de journal, etc., et, ici, le défaut de salaire stipulé n'en permet pas moins au locateur de réclamer une rémunération. En revanche» les enfants qui travaillent chez leurs parents n'ont droit à aucun salaire, à moins qu'il n'en ait été convenu un ou qu'un contrat de louage de services n'ait été formellement passé entre parties*.

Le louage de services ne doit pas être confondu avec le mandat*. En effet, ce dernier est gratuit de son essence (art. 392 ; voir cependant le 2°»®* alinéa de cet article), l'autre est un contrat non gratuit de sa nature. D'autre part, celui qui loue ses services les loue 2>our un certain temps, déterminé ou indéterminé, tandis que le mandat est essentiellement révocable. On pourrait dire encore que le locateur se trouve en général dans un rapport plus ou moins étroit de dépendance ou de subordination envers l'autre partie, mais ce critère n'est pas suffisant en ce qu'il ne s'applique pas à toutes les variétés de louage de services. On se demandera aussi, le cas échéant, si l'on se trouve en présence d'un contrat des art. 338 et suiv.,ou d'un louage d'ouvrage par suite de devis ou marché ; la solution de la difficulté dépendra de la question de savoir si le locateur a promis ses services en vue de l'accomplissement de tel travail, ou s'il a promis de livrer un travail tout fait*. Il faudrait tenir pour un

^ Voir, entre autres, A. T. F. XXX-, 81. sur les théories imaginées au sujet de la rémunération tacitement convenue.

*-ZeAtsch. des bern. J. V. XX, 400. — A. T. F. XXIX*, 867 et s. (un mari en faillite, travaillant dans le commerce de sa femme, n'a, en principe, pas droit à un salaire). — Ihid. XXV-, 785 et s. (si une maquette a été commandée à un artiste et que le maître renonce à l'exécution de l'œuvre d'art projetée, la livraison de la maquette ne peut être présumée gratuite; ofr. art. 348); cfr. aussi, XVI, 2i7, et voir ad art. 340.

^Mandat und DicnMmiethe, par v. Schulthêss-Rechberg, Zurich, 1884, p. 60 et s.; voir, plus loin, n" 513.

* Voici (luehjueîs solutions \\v. la juri'^prudcnce : N'est pas un louage d'ouvrage» mais un loua|^'<' de services, le contrat par lecjuel un architecte a simplement entrepris <rélaborer les plans et de surveiller les travau.x d'une construction («../. /: X M, 8), arrêt .lu T. K., du 2 Mars 189 1 : voir aussi Zeitsrh. des bern. J, V. XXXVI, 595. et ad art. 3lS oi 362. — Le voya^^eurde commerce à la provision n'est

louage de services la convention par laquelle un inventeur s'engage à communiquer, avec instructions, à son co-con trac tant, le secret d'un procédé industriel ; c'est là, effectivement, non point une vente, mais une forme particulière, une « forme originale », comme dit le Tribunal fédéral, de la locatio ox)erarum\

Va rémunération due, sauf stipulation expresse du contraire, au locateur de services» peut consister en prestations de diverse nature : argent, pension, pourboires, provisions', tantièmes, etc. Il faudrait, d'autre part, considérer encore comme un louage de services le contrat passé entre un tenancier et un garçon de café, quand bien même celui-ci paierait une rémunération au patron.

En ce qui concerne Tinexécution des obligations du locateur, voir l'art. 111 et n»» 455 et s.

448 bis. Dans plusieurs cantons, les contestations entre patrons et ouvriers sont portées devant des tribunaux de prud'hommes ifr. art. 386 C. proc. civ. bern., et décret du l^"" Février 1894).

449. Comme nous Tavons déjà fait observer, Tart. 348 prescrit que : Les dispositions du présent titre s'appliquent également aux contrats relatifs à des travaux qui supposent des connaissances professionnelles, des talents artistiques ou une culture scientifique (professions libérales), et qui s'exécutent moyennant le paiement d'honoraires convenus expressémefit ou tacitement. Les différences que nous avons essayé de marquer entre le louage de services et le mandat ou le louage d'ouvrage ne •^ont pas toujours assez caractéristiques, nous l'avons dit, pour que l'(»n ne puisse pas hésiter sur le point de savoir si un médecin, un avocat, un notaire, un architecte, agit comme locateur de services plutôt que comme mandataire, ou vice versa. Il peut se présenter fies questions de ce genre fort délicates à trancher ; on les décidera fl'après les circonstances, et en tenant compte des critères donnés sous n» 448' ; mais, d'une manière générale, les art. 338 et suiv. ne ï^'appliqueront aux professions libérales que si les contrats passés par un médecin, un avocat, un notaire, etc., offrent tous les ca-

pas nn mandataire, mais un locateur de services, lorsqu'il a été engagé d'une nianière durable et non seulement pour exécuter quelques or<lres révocables (ff. E. VU, 170, J.d. T, XXXVI, 448). Gfr. A. T, F. XVI, 763, XIX, 833, 863, XXllI, 814 (vente ou louage de services), et voir n* 339, chif. 1, injitie.

M. r. F. XXIII, 880 et s.; cfr. XVI, 406, XIX, 863, ainsi que J. d. T. LU, 174 et s. (arrêt du T. F., du 85 Sept. 1903).

'A. T, F. XXIU, 123 et s., XXVP, 768 et s. (mais les provisions stipulées au profil d'un agent ne pSavent obliger le niaiire à organiser, même à son propre détriment, son entreprise de manière qu'elles ne diminuent pas). Voir ad art. 398, alin. 8.

M, r. F. XVIII. 340. 862; voir note 4, p. 468, et cfr. ihUl., XXI, 1066, H. E. XIV, 59.

ractères d'un louage de services, — comme ce serait le cas, par exemple, pour un médecin d'hôpital. Ceci n'est pas sans intérêt, surtout eu égard aux honoraires (cf. art. 338, al. 2, et 392, 350) et à la responsabilité (cf. art. 113 et s., et 396 et suiv., 351, 354 et s.). Sur ce dernier point, û importe peut-être d'envisager la situation spéciale de Varchiiecte. Tandis que Tarchitecte-entreprèneur est assimilé à un enti*epreneur, l'architecte qui se borne, à louer ses services (qui dresse les plans et devis, qui passe adjudications et conventions avec les maîtres de métier, qui surveille la construction, ou même qui la dirige, etc.) n'est tenu qu'à une surveillance générale et intermittente, car on ne peut exiger sa présence permanente sur les chantiers. Son contrôle portera d'ailleurs, dans les limites où il V est tenu, sur les matériaux utilisés comme sur l'exécution des travaux ^ D'autre part, les employés de commerce ou commis (même intéressés), les gérants d'établissement, les agents d'assurances, etc., sont aussi des locateurs de services.