LIV,. 1%, TIT, XIII

ment que deux espèces de tutelle : la tutelle légitime (data) et la tutelle testamentaire (permissa.). Mais, plus tard, il y en eut une troisième, qui fut établie par des lois spéciales (v. tit. xv), et qu'on appela dative, parce qu’elle était donnée par les magistrats. ;

D, Pourquoi dit-on que la tutelle est donnée por protéger, etc.

R. C’est pour distinguer la tutelle de la puissance paternelle, et pour indiquer qu’à la différence de la puissance

ternelle, qui donnait au père de famille la propriété des

iens, et primitivement même de la personne de celui qui était soumis, la tutelle, simple pouvoir de protection, n'avait pour but que de conserver les biens au pupille et de défendre sa personne (tutores quasi tuitores).

D. Enfin, pourquoi dit-on que la tutelle a pour but de rotéger ceux qui ne pouvaient pas se défendre à cœuse de eur de (propter ætatem) ?

ER. On pourrait croire, si la définition des Institutes n’était pas empruntée à un ancien jurisconsulte, à Servius, que c'était pour indiquer qu'il n'existait plus, du temps de J'ustinien, qu’une tutelle donnée à raison de l’âge, tandis qu’autrefois il y avait une tutelle donnée à raison du sexe (1). Mais le propter ætatem semble avoir plutôt pour objet d'indiquer, qu'à la différence de lu curatelle, qui (comme nous le verrons au titre xx111) se donnait quelquefois à raison de la démence ou de quelques autres circonstances patronEneen la tutelle ne se donne jamais qu'à raison de l’âge. Il n'y a, en effet, que les impubères qui y soient soumis (v. tit. xxI1).

D. A quels enfants un père de famille peut-il nommer des tuteurs par testament ?

R. Il ne peut en nommer qu'aux enfants qui sont sous sa puissance immédiate, et qui, par conséquent, ne tomberont

(1) Dans l'ancien droit, en effet, les femmes qui n'étaient pas sous la puissance pores étaient en tutelle perpétuelle. Cette tutelle

AT laquelle Gaius ne voyait plus de raison suffisante (Q, I, M 4, 190), était fondée sur des motifs politiques qui n'avaient plus de valeur dans son temps. Elle avait pour but d'emyôcher les femmes de disposer de leurs biens, et d'en assurer ainsi le retour à la famille masculine, aux ats (voy. p. 12). Cette institution tomba en désuétude vers la fin de la 3e période, ou au commencement de la 4e période de l’histoire du droit romain.

pas, à sa mort, sous la puissance d’un autre. Si donc mon fils n'a pas été émancip*. je ne puis point donner de tuteur testamentaire aux petits-enfants que j'ai de lui, quoiqu'ils soient sous ma puissance, parce qu'après ma mort, ils tomberont sous la .puissance de leur père.

D. Le père de famille peut-il donner par testament un tuteur aux enfants posthumes, c’est-à dire, nés après sa mort {

E. Oui ; car, quoique les posthumes soient au nombre des personnes incertaines, st que les personnes incertaines ne puissent être l’objet d’une disposition testamentaire (ainsi que nous le verrons au titre des legs), les enfants conçus sont souvent (compluribus causis), et particulièrement ici, considérés comme déjà nés. Le père de famille peut donc nommer un tuteur testamentaire aux posthumes, mais seulement dans le cas où il pourrait en nommer un à un enfant né, c'est-à-dire dans le cas où, en les supposant nés, les posthumes auraient été sous la puissance immédiate du testateur ; c'est ce que le texte exige, eu disant que les posthumes dovraient être, dans la supposition de leur naissance, ses héritiers siens (sui hœredes) (1).

D. Lorsque le père donne un tuteur testamentaire à un enfant émancipé sur lequel il n’a aucune puissance, cette nomination produit-elle quelque effet ?

R. Elle n’en produit aucun par elle-même ; mais elle est confirmée par le magistrat sane examen (sine inquisitione). Il en serait de même si la nomination avait été faite par le père dans un acte nul par vice de forme. Si le tuteur testamentaire avait été donné par toute autre personne que le père, la nomination pourrait être aussi confirmée par le magistrat, mais seulement après examen, et lorsque le testateur a institué le pupille pour héritier (L. I, $ 1 ; D. T. 4, de confirm. tué.)

Titre XIV,—Quels tuteurs on peut donner par testament,

D. Qui peut-on nommer par testament ?

R. La première condition pour être nommé tuteur par

(1) On sppaatt héritiers siens les personnts soumises à la puissance a

du père de famille, et qui, en même temps, étaient ses héritiers, paroe qu'elles étaient soumises à nn jee immédiatement, comme le petit-fils dont le père avait été émanoipé (voy. iv. I1,t. x111 et xrv).

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testament, c’est d’avoir la qualité de citoyen (1), Il faut de

plus être apte à remplir les charges publiques, car la tutelle en est une (2).

D. Peut-on nommer tuteur un fils de famille ?

R. Oui (sed etiam flius familias) ; car les fils de famille sont capables de remplir les charges publiques, à l'égard desquelles ils sont considérés comme sw juris (in publicis causis loco patris familias habetrwr) (L. 9, D. de his qui sui) (3).

D. Peut-on nommer pour tuteur un esclave ?

Æ. Non, du moins tant qu'il reste esclave ; car si l’on a faction de testament avec un esclave du chef de son maître, un esclave n’est capable d'aucune charge publique ; mais on peut nommer son propre esclave tuteur, en lui donnant en

(1) C’est ce que les textes expriment, en disant qu’on ne peut nommer tuteurs que ceux avec qui on a la faction de testament, cum guee testamenti factio est (L. 61, D. de testam tut.}, c'est-à-dire en aveur de qui on peut faire des dispositions testamentaires ; car on n’a pas la faction de testament avec les étrangers.— Quoique, depuis Justinien, on ait la faction de testament avec les personnes incertaines, on ne peut leur conférer la tutelle (voy. le titre des legs).

Seuls, les ci oyens romains peuvent être appelés à la tutelle testamentaire, à l'exception même des Latins Juuiens. Cela résulte formellement du texte suivant d'Ulpien (Fragm. 1X, 8 16, Regul.): Testamento tutores dari possunt hi cum quibus lestamenti faciendi

jus est, prœter Latinum Junianwm : nam Latinus habet quidem lestamenti Ph 3 sed tamen tutor dari non potest : id enim lex Junia prohibet.—Plusieurs auteurs ont donné à ce texte une portée plus grande que celle qu'il nous paraît avoir, et en ont tiré la conséquence que les citoyens romains seuls pouvaient être investis de la tutelle même non lestamentaire. Cette doctrine est évidemment combattue par d’autres textes relatifs à la tutelle des Latins Juniens que nous avons cités déjà, tit. x111, note 2.—Nous pensons donc que le texte d'Ulpien ne doit pas être étendu au delà de ses termes, et hu ne doit en faire l'application qu'à la tutelle testamentaire. Voy.

mangeat, t. I, p. 837 ; Accarias, p. 267.

(2) C’est pourquoi la tutelle n'est donnée qu'aux hommes (fuéea plerumque virile officium ol (L. 16, D. de tut.). Les femmes n'y sont appelées qu'excæptionnellement, quand le prince accorde à une mète la tutelle de ses enfants (L. 18, eod. £.).— Par la Nov. 118, ch. V, Justinien a réglementé le droit de la mère et de l'’aïeule, en les appelant à la tutelle dans l'ordre suivant lequel elles sont ap léen à la succession, o’est-à-dire après les descandants.--Le muet et le sourd

étaient incapables d'être tuteurs (L. I, 88 2 et 8, D. de tuf.).

8) Et, d’un autre côté, on a faction de testament aveo eux, bien qu'ils acquièrent pour leur père ce qui leur est donné, 10

même temps la liberté (cum libertate) ; depuis Justinien, il n’est même plus nécessaire qu'on lui donne expressément la liberté, parce qu’en le nommant tuteur, on témoigne assez la volonté de l’affranchir (1), nul nue pouvant être tuteur qu’un homme libre. Cependant la nomination serait sans effet si le testateur avait nommé un de ses esclaves qu'il croyait libre, parce qu’on ne pourrait pas lui supposer l'intention d’affranchir un homme qu'il ne regardait pas comme son esclave ; il en serait de même si le testateur avait nommé son esclave pour le temps où ù serait libre; un semblable délai est exclusif de l'intention d’affranchir.

D. Peut-on nommer tuteur l’esclave d'autrui ?

EÆ. On ne peut le nommer tuteur que pour le temps où il serait libre ; maïs cette condition est réputée exister tacitement, à moins que les circonstances ne prouvent que le testateur avait voulu faire une nomination pure et simple, auquel cas elle serait nulle (L. 9, C. de fideic. libert.).

D. Pourrait-on nommer tuteur un fou ou un mineur de vingt-cinq ans *

R. Oui, mais seulement pour le temps où ils auront recouvré la raison ou atteint l’âge requis ; cette condition se présume jusqu’à preuve contraire.

D. De quelle manière peut être faite la nomination du tuteur testamentaire ?

R. Cette nomination peut être faite purement et simplement, ou sous condition ; on peut limiter la durée de la tutelle (ad certum tempus), ou ne la faire commencer qu’à une époque déterminée (ex certo tempore).

D, Pouvait-elle être faite avant l'institution d'héritier ?

R. Tout testament, pour être valable, doit renfermer une institution d’héritier, Dans l’ancien droit, on regardait comme nulles et hors du testament toutes les dispositions qui étaient écrites avant cette institution ; de sorte que la nomination d’un tuteur paraissait aux Sabiniens ne pouvoir pas précéder l'institution d'héritier ; mais les Proculéiens admet-

(1) Avant Justinien, cette volonté tacite n'aurait donné direc-

tement la liberté à l’esclave ; mais il en serait résulté un fidéicominis

ar suite duquel l'héritier institné anrait 6té de d’affranchir esclave (L. 5, ©, de fideic., lib, ; M. Ducaurroy, p. 184),

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taient pour ce cas une exception fondée sur ce que la nomination d’un tuteur ne distrait rien de l’hérédité, et n’impose aucune charge à l'héritier (Gaius, 2, $ 231). Justinien a dû confirmer cette dernière opinion, lui qui a décidé, en règle générale, qu'il n’importait nullement que les dispositions testamentaires fussent écrites avant ou après l'institution d'héritier (voy. tit. des legs).

D. Le testateur peut-il restreindre la tutelle à un bien ou à une affaire déterminée ?

FR. Non ; ce serait dénaturer le, pouvoir de tuteur, qui est donné à la personne et non aux biens du pupille. (Ce n'est que par suite de la protection qu'il doit à la personne que le tuteur doit étendre ses soins aux biens du pupille. Cependant, si le pupille possède des biens en différents pays, on peut lui nommer un tuteur pour le patrimoine de chaque province ; mais alors c’est plutôt l'administration que la tutelle même qui est divisée.

D. Lorsque le testateur a nommé des tuteurs à ses fils ou Jilles, cette expression comprend-elle les posthumes ?

KR. Oui.

D. Comprendrait-elle les petits-enfants (nepotes) ?

R. Non ; il en serait autrement si le testateur s'était servi du mot liberi (enfants), qui est plus étendu ; le mot posteri CORAN les enfants de tous les degrés, soit nés, soit posthumes. Du reste, la signification de ces mots n'est pas absolument invariable ; elle peut être déterminée par les circonstances.

Titre XV,— De la tutelle légitime des agnats.

D. Quand y a-t-il lieu à la tutelle légitime des agnats ?

R. La loi des Douze Tables confère la tutelle aux agnats, lorsque le père de famille est mort intestat relativement à la tutelle, c'est-à-dire non seulement lorsque le père de famille n’a point fait de testament, ou n'en a fait qu’un nul, mais encore lorsque, dans son testament, il n’a pas nommé de tuteur, ou que le tuteur nommé est mort avant le testateur,

D. Lorsque le tuteur testamentaire a été nommé à terme ou sous condition, y a-t-il lieu, dans l'intervalle, à la tutelle légitime des agnats !

R. Non ; la tutelle est déférée à un tuteur datif, c'est-àdire nommé par le magistrat. En règle générale, tant qu'il est possible d'espérer un tuteur testamentaire, on n’admet point les tuteurs légitimes. Si le tuteur testamentaire avait été nommé pour un temps déterminé, à l'expiration de ce temps, il y aurait lieu à la tutelle légitime ; car le père de famille serait vraiment intestat pour le temps qui resterait à courir jusqu’à la puberté du pupille.

D. Quels sont les agnats d’un pupille ?

ER. Sont agnats d'un pupille les personnes qui, à la mort du père de famille, se trouvaient avec lui sous la puissance du défunt.

D. Le lien qui unissait les personnes qui se trouvaient sous la puissance du père de famille, n’était donc pas entièrement rompu par la mort de celui-ci ?

ER. Non; toutes les personnes qui devenaient sui jiuris par la mort du père de famille devenaient bien chefs d’autant de familles particulières (domus), mais elles continuaient à former une famille générale, dont les membres avaient toujours un titre commun, celui d’agnats (1).

D. Justinien ne donne-t-il pas une autre définition des agnats ?

ER. Oui, il les définit : les parents qui tiennent l’un à l’autre par des personnes du sexe masculin. Mais cette défi: nition, juste en ce sens qu'elle exclut de l’agnation les parents unis par des personnes du sexe féminin, parce qu’en effet les enfants d'une femme qui est dans la même famille que moi n’entrent pou dans notre famille et sont seulement mes cognats, cette définition, dis-je, est inexacte en ce que des parents par mâles peuvent n'être pas mes agnats.. En

(1) Aussi le mot famille a-t-il deux significations (L. 196, & 2, ff, de verbo signif.). Une famille générale (nomen) peut se diviser en plusieurs famiiles prroene, qui peuvent elles-mêmes se subdiviser, Ainsi la famille Cornelia se divisait en six familles particulières : la famille des Scipions, celle des Lentulus, celle des Scylla, etc. La famille de: Scipions se subdivisait elle-même en quatre familles ou maisons particulières (domus), qui avaient pour chefs Scipio 4fricanus, Suipio Nasica, Scipio Hispanus et Scipio Asialicus. Les membres de ces familles particulières étaient agnats, parce qu’en supposant l’auteur commun vivant, ils se trouvaient fous sous sa pulisance

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effet, on peut perdre l’agnation sans perdre la cognation ou parenté naturelle ($ 3, comme nous le verrons au titre suivant).

D. La tutelle légitime est-elle déférée à tous les agnats ?

R. Non : elle est (comme la succession) déférée à l’agnat ou aux agnats du degré le plus proche (1).

Titre XVI. — De la diminution de tête.

D. Qu'est-ce qu’une diminution de tête (capitis deminutio) ?

R. C’est la perte de l’un des éléments qui constituent l’état d’un citoyen (status). —Or, l’étañ d’un citoyen romain se comosait essentiellement de trois éléments : la liberté, la cité et a famille (2). Il y avait aussi trois diminutions de têtes : la grande, la moindre ou moyenne et la petite.

D. Quand avait lieu la grande diminution de tête ?

ER, Quand un citoyen perdait la liberté. Car la perte de la liberté entraîne nécessairement celle des deux autres éléments du status, de la cité et de la famille (3).

D. Quand avait lieu la moyenne diminution de tête ?

R. Quand un citoyen perdait les droits de cité en conservant la liberté ; ce qui arrivait à celui à qui on avait interdit l’eau et-le feu, ou qui était déporté dans une île. — La perte du droit de cité emporte toujours celle des droits de famille,

D. Quand avait lieu la petite diminution de tête ?

R. Quand un citoyen changeait seulement de famille, en conservant les droits de liberté et de cité ; ce qui arrivait à

(1) A défaut d’agunats, la tutelle était déférée, d’après la loi des Douze Tables, aux Genfiles. — Il ne nous est pas parvenu de documents bi-n complets sur le caractère et la portée du lien qui unissait les Gentiles entre eux.—D'après l’opinion la plus accréditée, ce lien proveuait des rapports établis entre une famille d’'ingénus et la famille d’un affranchi qui devait la liberté au chef de la première (voy. Ortolan, t. 11, no 193 ; Demangeat, t. 1, p. 349 ; Accarias, nos 96 et 132).

(2) Point de citoyen sans la Liburté, la cité, et une famille dans laquelle il était ou chef ou dépen lant,

(8) Nous avons vu, tit, 111, de quelles manières on tombait en ‘ esclavage,

158 MANUEL DE DROIT ROMAIN un père de famille lorsqu'il entrait dans la famille d’un autre Les adrogation ou par légitimation, et à un fils de famille orsqu'il était émancipé ou qu'il passait dans une famille adoptive (1).

D. D'où vient cette dénomination de diminution de tête ?

R. Elle vient de ce que, toutes les fois qu’un changement d'état s'opère, la famille, la cité ou la classe des hommes

libres est diminuée d'une tête. On a rapporté à l'individu:

ce qui devait se dire de la corporation, et par inversion, on a appelé capite minutus celui par qui s'opère la diminution (2).

D. L’affranchissement d’un esclave opère-t-il une diminution de tête ?

(1) Dans le cas d’une grande ou d’une moyenne diminution de tête, l’état de citoyen romain était détruit (séaius amittitur). Dans le cas d’une petite diminution de tête, l’état de citoyen subsistait toujours, mais il était modifié, puisqu'on avait changé de famille (s{afus commutatur, $ 3).

(2). C’est là ac généralement admise.—Niebuhr en donne une autre. Selon lui, chaque citoyen avait, sur le registre des censeurs, un chapitre (caput) où il était inscrit, soit comme chef, soit come fils de famille. Lorsqu'un citoyen perdait sa liberté ou seulement la cité, on biffait son nom. 71 était déchu de son chapitre (capile minutus). Pareillement, For nn citoyen passait d’une famille dans une autre, il était rayé du chapitre consacré à la famille qu'il quittait il y avait capitis deminutio. — M. do Fresquet, traduit capitis deminutio par diminution de capacité. Cette Le rs paraît juste. Toute capitis minutio implique, en effet, une déchéance juridique. Uela est vrai, même pour l'émancipé, dont la capacité semble augmenter plutôt que diminuer, À © Lo d'alient il devient sui juris. Car non-sulement, comme M. de Fresquet le fait remarquer après M. de Saviguy, l'émancipé, pour arriver à être sui juris, devait passer par le mancipium, c'est à-dire par un esclav otif (ün imaginariam servi'em causam deductus) (L. 3, $ 1, D. de cap. min.) entraînant une sorte de dégradation, au moins dans la forme ; mais l’émancipé éprouve une déchéance relativement à la famille qu'il quitte, puisqu'il n’a plus, dans cette famille, les droits de succession et autres attachés à l’agnation, (C’est ce qui explique comment les fils de l’adrogé, qui passent avec lui sous la puissance de l’adrogeant, éprouvent une capifis minutie, quoiqu'ils n'aient | passé par le mancipium, et quoique leur condition semble la même, puisqu'ils sont toujours aient juris. Ils sont déchus de leurs droits d’agnation pu gs famille de leur père (familiam mutaverint, I. 8, D. eod, tit.).

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ER. Non ; l’esclave n'étant point membre de la famille (nullum caput habent), sort, par l’affranchissement, de la puissance du maître, sans faire éprouver à la famille aucune diminution de tête.

D. Par cela seul qu’un sénateur est dépouillé de sa dignité, éprouve-t-il une diminution de tête ?

R. Non; car les dignités sont des qualités accessoires, pouvant se trouver chez l’un, ne pas se trouver chez l’autre, et n’entrant nullement dans la constitution de l’état de citoyen romain, qui existe sans elles.

D. Quels sont les effets de la diminution ds tête relativement aux titres d'agnat ou de cognat ?

R. Le titre d’agnat se perd (1) par toute espèce de diminution de tête ; car ce titre, étant commun à tous les membres d’une même famille, doit être perdu pour quiconque &ort de la famille, ne fût-ce que par la petite diminution de tête, Le titre de cognat, indépendant du lien de fwmiile, ne se perd que par la grande et la moyenne diminutia:\ de tête : ï! se

erd, dans ces deux cas, en ce sens que le lien du sans, oui, à proprement parler, ne se dissout jamais, ne produii plus aucun des effets civils qui ÿ sont attachés.

Trrre XVII.-—De la tutelle légitime des vatrons.

D. A qui était déférée la tutelle légitime des «ffranchis !

R. On ne pouvait pas appliquer à l'affranchi impubère la tutelle légitime des agnats ; car l’esclave n'ayant point de famille, n’avait point d’agnat au moment de son affranchissement. Mais, d’après l'esprit de la loi des Douze fables, la tutelle d’un affranchi était déférée à sor patron où aux enfants de celui-ci.

D. Pourquoi dites-vous d'après l'esprit de la loi des Dove Tables ?

R. C’est que la loi des Douze Tables n'avait pas une disposition expresse sur la tutelle des pitrons ; mais l'interprétation l’avait introduite d’après l'esprit de cette loi, et on

(1) Presque toujours An moins, plerwmque, dit le parspaghe dernier du titre précédent. Cette restriction a été ajoutée par Tribonien, parce que, depuis Anastase, les émancipés couservent leurs droits d’agnation envers leurs frères et sœurs (voy. liv. IL, tit, 11).

ET

l'avait appelée légitime, comme si elle avait été déférée par le texte même de la loi. — En effet, le plus proche agnat, appelé à la tutelle, est également appelé à l’hérédité du pupille, lorsque celui-ci vient à mourir. Les prudents pensèrent que la loi avait voul:' mettre la charge de la tutelle là où était l'espérance de l’hérédité, parce qu'effectivement l'héritier présomptif à intérêt à veiller à la fortune du pupille, uisqu'elle peut fui revenir un jour, Or, comme la loi des ouze Tables déférait au patron, puis à ses enfants, la succession «ab intestat de l’affranchi, on pensa qu'elle voulait aussi leur déférer la tutelle.

D. La tutelle légitime est donc toujours déférée à l’héritier présomptif du pupille ?

R. Oui, au moins lorsque l'héritier présomptif n’est pas incapable d'exercer la tutelle, comme le serait une femme ou un mineur de vingt-cinq ans.

Tirre XVIII. —De la tutelle légitime des ascendants.

D. A qui est déférée la tutelle légitime du fils de famille émancipé ? :

R. Elle est déférée au père de famille qui a émancipé l'im-

pubère, à l'égard duquel l’éraancipateur a tous les droits d'un patron (voy. ci-devant tit. x11).

Trrre XIX.—De la tutelle fiduciaire,

D. A la mort de l’ascendant émancipateur, à qui passait la tutelle des impubères émancipés, à défaut de tuteur testamentaire confirmé ? (voy. tit, x1v.)

R. Elle passait aux autres enfants (mâles et majeurs de 26 ans) restés sous la puissance de l'émancipateur, Cette tutelle prenait le nom de fiduciaire,

D. Pourquoi ne l'appelait-on pas légitime, comme celle déférée aux enfants du patron ?

R. Justinien répond que c'est parce que le patron transmettait à ses enfants la tutelle légitime des affranchis, comme il leur aurait transmis la pass dominicale, à défaut d'affranchissement ; tandis qu'à défaut d'émancipation, l'ascendant n'aurait pas pu transmettre la puissance paternelle à coux à qui est transmise, à sa mort, la tutelle de

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l’émencipé. Mais cette raison, vraie à l'égard des frères et des oncles de l’émancipé, est certainement fausse à l'égard de son père ; car celui-ci, au décès de l'aïeul émancipateur, devient tuteur fiduciaire des enfants qui, à défaut d’émanciation, seraient retombés en sa puissance. On a cru (voy. M. Ducauwrroy, n° 247) que la différence provenait de ce que les enfants du patron, succédant au droit de patronage, deviennent, comme leur père, héritiers présomptifs de l’affranchi, et, conformément au système de la loi des Douze Tables, ses tuteurs légitimes ; au lieu que les enfants restés sous la puissance de l’ascendant émancipateur, ne succédant s à ce titre à l’émancipé, devenaient tuteurs sans être éritiers présomptifs de l'émancipé. Cette explication semblerait très-plausible, si plusieurs textes (Ulp., t. 11, $ 5; Gaius 1, $ 166, 172) ne nous apprenaient que l'étranger qui, ayant reçu un enfant in mancipio, soit du père, soit d'un premier acheteur, l'avait affranchi avant sa puberté, en devenait tuteur fiduciaire, quoiqu'il fût, par son assimilation au patron, son héritier présomptif (1)..—-Nous sommes porté à croire (2) que la véritable explication à donner, c’est que les rédacteurs des Institutes ont conservé un vocabulaire qui n’a plus de sens sous Justinien. En eïfet, l’ascendant émancipateur, pour devenir tuteur des enfants qu'il émancipait, était autrefois obligé d'employer le contrat de fiducie, par lequel l'acheteur à qui il avait mancipé ses enfants, s'engageait à les lui revendre (voy. tit. x11). L’ascendant émancipateur devenait tuteur ex fiducia, par suite de la fiducie dont il s'était servi ; il était véritablement tuteur fiduciaire, et c'était le nom qu'on lui donnait d’abord. Cependant, par honneur, par respect pour la qualité d'ascendant, on en vint à l'appeler tuteur légitime (3). Il transmettait la tutelle à ses enfants, comme le patron transmettait aux siens la tutelle de l'affranchi. Les enfants de l’ascendant étaient donc, comme celui-ci, tuteurs fiduciaires (Hujrs quidem liberi fiduciarit tutoris loco numerantur, Gaius, I, $ 175). Et, comme on n'avait pas étendu jusqu'à eux l'honneur qu'on avait fait à l’ascendant émancipateur, en lui donnant le titre de tuteur

(1) On peut ajouter que, depuis Anastase, les frères de l’émanoipé ont acqnis des droits sur la succession, sans que leur tutelle ait cessé d'être fiduciaire.

(2) Avec M. de Fresquet, t. I, p. 166.

(8) C'est pour cela que la tutelle de l’ascendant émancipateur est appelée légitime dans le titre précédent.

légitime, ils continuaient à s'appeler tuteurs fiduciaires. On leur a conservé, dans les Institutes, ce nom qui n’a plus de sens depuis que, l'émancipation s'opérant par rescrit du prince ou par une simple déclaration devant le magistrat, on n'emploie plus la fiducie dans les formalités qui s’y rapportent.

D. Quel était, en résumé, l’ordre des quatre tutelles légitimes ?

R. Il faut distinguer entre les impubères affranchis et les impubères ingénus : les premiers avaient pour tuteurs le atron, et, après lui, ses enfants ; quant aux ingénus, ils evenaient sui juris, ou sans diminution de tête, par la mort du père de famille, et alors il y avait lieu à la tutelle légitime des agnats ; ou avec diminution de tête, par l'émancipation, et, dans ce cas, il y avait lieu à la tutelle légitime de l’émancipateur, après lui, à la tutelle fiduciaire.

D. Justinien n'a-t-il pas apporté des changements à ces tutelles légitimes ?

R. Oui ; Justinien ayant introduit, par la novelle 118, un nouveau système de succession, a dû, par là même, introduire un nouveau système de tutelle légitime. (Voy. l’Appendice à la suite du tit. 1x, du liv. III).

Trrre XX.— De la tutelle dative : Du tuteur atilien et de celui qui était donné d'après la loi Julia et Titia.

D. Quand les magistrats nommaient-ils un tuteur au pupille ?

R. Les magistrats nommaient un tuteur au pupille, ou, en d'autres termes, il y avait lieu à la tutelle dative : 1o lorsqu'il n’y avait aucun tuteur, soit testamentaire, soit légitime ; 20 lorsque l'entrée en fonction d'un tuteur testamentaire était suspendue jusqu'h, un événement, — Ainsi, jusqu’à l'événement du terme ou de la condition apposée à la nomination du tuteur testamentaire, on devait recourir à la tutelle dative, en excluant la tutelle légitime, Il en était de même lorsqu'un tuteur avait été nommé purement et simplement, tant que l’institué ne se portait pas héritier ; ou lorsque le tuteur nommé était tombé en captivité, tant qu'il était incertain si, par l'effet du postliminium, il ne reprendrait pas la tutelle, Dans tous les cas, le tuteur datif cessait ses fonctions

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