LV. 1, TITRE IX dt

cas, aliéner les biens des personnes dont ils ont i4 tutelle ou la curatelle ; mais ils ne peuvent, en général, aliéner leurs héritages ruraux sans la permission du magistrat.

D... La faculté qu'a le créancier de vendre le gage est-elle une vraie dérogation au principe que le propriétaire peut seul aliéner ?

FR. Non, car cette faculté ne paraît résulter que de la volonté du débiteur qui # consenti expressément ou tacitement à ce que le créancier ait le droit de vendre le gage en cas de non-payement.—Ce droit est tellement dans la nature du gage, que la clause contraire serait regardée comme nulle ; seulement, dans ce cas, la vente devrait être précédée de trois avertissements. La vente du gage doit être faite avec des formalités que Justinien a réglées, à défaut, toutefois,

r les parties, d’avoir déterminé entre elles les formes de ’aliénation.

Tree ÎX.—Par quelles personnes on acquiert.

D. N’acquérons-nous que par nous-mêmes ?

ER. Nous acquérons non seulement par nous-mêmes, mais encore par les personnes que nous avons sous notre puissance (nos fils de famille et nos esclaves), par les esclaves dont nous avons l’usufruit, enfin par les hommss libres et les esclaves d'autrui que nous possédons de bonne foi.

D. Qu'est-ce que le père acquérait par les fils de famille ?

R. Dans l’ancien droit, le père de famille acquérait par les enfants soumis à sa puissance, tout ce qui était acquis à ceux-ci. Dans chaque famille, il n’y avait qu'un patrimoine, dont la propriété appartenait au père (Pater autem familius appellatur, qui in domo dominium habet, L. 195, $ 2, ff, de verb, sig. b0, 16) ; tous les biens que les fils de famille acquéraient tombaient dans ce patrimoine (1). A la vérité, le père donnait quelquefois à son fils une partie du patrimoine à titre de pécule ; mais le fils n'avait qne l'administration des biens qui le composaient, et pendant le temps seulement qu’il plaisait au a de le lui confier.

Dans la suite, les empereurs autorisèrent les fils de famille

(1) Aussi Guius dit-il (2, $ 96) que les fils de famille non plus que les eclaves ne pouvaient, pas acquérir par la cession in jure, parce que, ne pouvant rien avoir en propre, ils ne pouvaient revendiquer,

à avoir des biens en propre, et l'on distingua différents pécules.

D. Qu'est-ce qu’on appelle pécule ?

R. On appelle pécule une portion de biens distincte du patrimoine commun, des biens particuliers, bonu peculiaria.

D. Combien distingue-t-on de pécules ?

R. On en distingue quatre :

1o Le pécule castrans, qui comprend tout ce que le fils de famille acquiert à l’occasion du service militaire ;

20 Le pécule quasi-castrans, qui se compose de tout ce

que le fils de famille a reçu de la munificence du prince ou

e. l’impératrice, et de tout ce qu’il a acquis dans l'exercice des fonctions civiles ou ecclésiastiques ;

30 Le pécule profectice, qui comprend tout ce qui provient au fils de la chose du père (ex re patr'is) ;

40 Le pécule adventice, qui se compose de tout ce qui advient au fils sans provenir du père ou à son occasion le alia causa) ; ajoutons, et sans lui être acquis à l’occasion du service militaire ou d’une fonction publique.

D. Quels sont les droits du père de famille sur ces différents pécules ?

R. Ce n’est que sur le pécule profectice que le père de famille continue à acquérir la toute propriété, suivant les anciennes règles. Il n’a que l’usufruit et l'administration du pécule adventice, la nue propriété en étant réservée au fils, en sorte ge la mort du père de famille, les biens qui composent ce pécule n’entrant pas dans la masse commune et par-

tageable entre tous les enfants du défunt, restent propres au fils qui les a précédemment acquis (1). A l'égard des pécules castrans et quasi-castrans, le père n'en a même la jouissance, ils restent au fils en toute propriété (voy. toutefois le tit. x11 ci-après).

D. Le droit du père sur le pécule adventice cessait.il à l'émancipation du fils de famille ?

(1) Justinien, en le décidant ainsi pour tous les biens profectices, n’a fait que généraliser ce Fi Constantin avait établi pour les biens provenant au fils de l’hérédité maternelle, et ce que ses successeurs avaient appliqué à tous les biens qui auraient été laissés au fils par un ascendant maternel, par son époux, par sn fiancé ou sa fiancée,

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R. Oui; ce droit, n'étant qu’un effet de la puissance paternelle, devait cesser avec elle. Cependant les constitutions permettaient au père émancipateur de retenir le tiers des biens adventices (quasi pro pretio quodammodo emancipationis) ; Justinien, au lieu du tiers en toute propriété, lui accorde moitié en usufruit seulement.

D. L'esclave n’a-t-il jamais besoin de la permission de son maître pour acquérir ?

R. Il n’en a besoin que pour l'acquisition d’une hérédits ; comme l'acceptation d'une hérédité expose à des rissues, en ce qu’elle oblige à payer toutes les dettes du défunt, on à voulu que l’esclave institué par un étranger ne pli se porter héritier qu'avec l’ordre de son maître (1).

D. À qui appartiennent les acquisitions faites pur l’eaciuve de plusieurs maîtres ?

ER. Elles appartiennent à ses maîtres, non par te es mais en proportion du droit que chacun a dans l’esiave (Anstit. liv. III, t. xvix, de stip. serv. $ 3).

D. La propriété est-elle le seul droit que nous acquérions par nos fils de famille et nos esclaves ?

R: Nous acquérons encore par eux les obligations consenties en leur faveur (voy. liv IT, tit. xvIr et Xvitr), ainsi quo la possession et les avantages qui y sont attachés, comme l’usucapion et la prescription.

D. Le maître acquiert-il la possession à son insu, malyré lui, comme il acquiert la propriété ?

ER. Non. La possession se compose d’un double fait, la détention physique et l'intention de posséäer ; or, si l'on peut posséder corpore alieno, l'intention est essentiellement personnelle. Le maître ne possède donc jainais malgré lui, par son esclave ; il ne possède même pas, en général, à son

(1) Cet ordre n'était pas nécessaire pour a:xopter un legs, parce pe le légataire n'est tenu de payer ‘es dvites, qui restent à la (à ge de l’héritier.—Ce que nous avovs dit de l'esclave s’appliquait au fils de famille dans l’ancien droit ; mnis depuis l'introduction des différents gras on exige ie cousentement commun du père et du fils pour l'acquisition des choses qui doivent composer le pécule

-adventive ; o'est-à-dire dont le père doit avoir l'usufruit et le fils la

nue pro riété. Justinien a décidé que, si l’un refuse son consente. ment, il devient étranger à l'acquisition, dont l'autre profite seul À ses risques et périls.

insu. Cependant, lorsque le maître a confié à son esclave l'administration cs jrs de ses biens, à titre de pécule (ce qui arrive assez ordinairement), comme on n’a pas voulu

ue le maître fût obligé d'ent-er à chaque instant daris les détails de cette administration, on a décidé qu'il posséderait à son insu tout ce que l’esclave posséderait à l’occasion du pécule qui lui a été accordé.

D. Quelles choses acquiert-on par l’esclave dont on a seulement l’usufruit ?

ER. On n’acquiert, par cet esclave, que les choses qui proviennent de son industrie (ex operibus suis), ou des biens . qu'on l’a chargé de faire valoir (ex re fructuarii). Les autres acquisitions, notamment celles qui proviendraient d’institutions d’héritier, de donations ou de legs faits à l’esclave, ne profiteraient pas à l’usufruitier, mais au maître de l'esclave, c'est-à-dire au nu propriétaire (1).

D. Quelles choses acquiert-on par l’esclave d'autrui, ou par la personne libre qu'on possède de bonne foi ?

R. On acquiert tout ce qui serait acquis à l’usufruitier. Les autres acquisitions restent, soit à la personne même, si elle est libre, soit à son maître, si elle est esclave. —-Observons cependant que l’esclave d'autrui peut être usucapé, et

u’alors toutes les acquisitions qu'il aurait faites appartienraient, sans exception, au possesseur de honne foi ; tandis que l'homme libre n'est pas susceptible d'être usucapé, et que l'usufruitier ne peut jamais acquérir, par usucapion,

(1) Parce que les institutions d’héritier, les legs et les donations ne sont pas des fruits, la destination des esclaves. n'étant pes de recueillir des successions ou des legs. Voy. liv. 11, tit, rv. Néanmoins, les libéralités faites à l’esclave profiteraient à l'usufruitier, si elles avaient été faites en considération de celui-ci. (L, 21 et 22, D, De usuf. 7, 1). Elles seraient alorn considérées comme provenant ex re fructuarii, On attribuerait aussi à l’usufruitier les dons faits à l'eslave en récompense ou en considération des services rendus par celui-ci au donateur, lors au moins que ses services se rapporteraient à la profession, à l’industrie de l'esclave (voy. Hugo, ÆHist. du droit rom, $ 209).—Le simple usager, qui n'a droit que d'employer l'esclave à ses affaires, sans pouvoir le faire travailler pour d’autres et

en retirer .le prix, ne profiterait pas des acquisitions que l'esclave

ferait par son industrie (ex operibus suis) ; il aurait droit seulement à celles qui proviendraient de sa propre chose ou à son occasion, par exemple de la terre qu'il ferait cultiver et dont il ferait vendre les produits par l'esclave, du commerce qu'il furait gérer par l'esclave.

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l’esclave sur lequel son droit est établi ; car l’usufruitier ne possède pas civilement, il détient pour un autre et reconnaît

w’il n'est pas propriétaire, et s’il se prétendait propriétaire, i serait de mauvaise foi ; double circonstance qui empêche l’usucapion.

D. L'usufruitier et le possesseur de bonne foi acquièrentils la possession de même que la propriété ?

R. Oui, ils acquièrent la possession d'après les mêmes distinctions que la propriété.

D. N'est-ce que par les personnes ci-dessus désignées que nous pouvons acquérir ?

ER. Oui ; en ce sens qu'il n’y a que ces personnes qui nous fassent acquérir la propriété ou la possession qu'elles ont acquise en leur nom personnel. Ce que toute autre personne aurait acquis en son propre nom ne pourrait nous appartenir que par une nouvelle transmission. Du reste, nous pourrions acquérir la possession par toute personne (per extraneum personam) qui recevrait la chose en notre nom, et devenir propriétaires par suite de cette possession.

D. Lorsqu'un étranger prend possession d’une chose en notre nom, quand la possession nous est-elle acquise ?

R. Lorsqu'il l’a prise de son propre mouvement, la possession ne nous est acquise que Jorsque nous avons connu et ratifié son fait. Mais 1i en est autrement lorsqu'une personne agit par nos ordres, et, par exemple, lorsqu'elle est notre procureur : nous acquérons alors sans le savoir, c'est-à-dire sans être précisément instruits du fait par lequel notre mandataire a exécuté sa mission (1), mais non sans le vouloir, car ce qui se fait en vertu de notre procuration ne 8e fait toujours que par notre volonté,

Nota. Jusqu'ici nous n'avons parlé que des manières d'acquérir les choses isolément, les objets particuliers (res singulares) ; pour terminer cette matière, on aurait encore à s'occuper des legs et des fidéicommis, que nous avons com-

(1) Encore, dans 06 cas même, ia eg de et l’usucapion, si elles étaient nécessaires, ne commenceraient à courir que du moment où nous connaîtrions notre or (lL, 1, ©, de aog. vel rot, pose. 7. 82) : sans doute, dit M. Ducaurroy, no 526, parce que l’usuoapion et la prescription ne profitent qu'au possesseur de bonne foi, c'est-à-dire à celui qui se croit propriétaire ; or, celui qui posstde sans le savoir ne peut avoir ni bonne ni mauvaise foi,

ris dans le mode d'acquérir par la loi (voy. Ulp. tit. x1x, F7) En suivant l’ordre du texte ($ 6), nous renvoyons à en parler aux tit. xx et suivants de ce livre, et nous allons passer aux manières d'acquérir par universalité (per wniversitatem), c'est-à-dire aux manières d'acquérir la généralité, l’ensemble des droits ou des biens d’une personne, et par suite chacun des objets compris dans cette généralité. L’'universalité des biens dans personne peut se transmettre par l’hérédité,—pur la possession des hiens,—par l’adjudication des biens pour conserver les affranchissements,—par l’adrogation.—L'hérédité et la possession des biens consistent, l’une et l’autre, dans la succession à tous les droits actifs et passifs d’un défunt ; elles diffèrent en ce que la première est réglée par la loi civile, et la seconde par les édits préturiens, qui ont souvent et utilement éludé la rigueur du droit civil. —L'hérédité était déférée par testament ou directement par la loi. L'hérédité légitime ne venait qu'à défaut de l’hérédité testamentaire. Aussi, est-ce de celle-ci que les JInstitutes s'occupent d'abord. —Chacune de ces deux espèces d’hérédité a subi des modifications successives que nous ferons connaître.— Disons seulement ici qu'un prose remarquable du droit romain, c'est que ces deux hérédités s’excluaient tellement l’une l’autre, surtout dans l’ancien droit, qu'on

considérait comme impossible de tester seulement pour partie de la succession (nemo pro parte testatus, ts parte intestatus,

decedere potest. Inst. liv. II, tit. x1v, $ 6), et qu'ainsi les dispositions testamentaires, pour être valables, devaient s'étendre à la succession tout entière, et par conséquent contenir nécessairement une institution d'héritier, et non pas seulement des legs particuliers.

Trrre X.— De la forme des testaments.

D. Qu'est-ce qu'un testament ?

R. C'est la manifestation dans la forme légale de ce que nous voulons qui soit fait après notre mort : testamentum est voluntatis nostræ Hat sententia, de eo, quod quis post mortem

auam fieri velit (1

(1) Telle est la définition qui nous est donnée par Modestin (L. 1 , et, fao. 28, 1.), et de laquelle il faut couclure que la volonté bien constatée du d fant reste sans force, quaud elle n'est pas exprimée conformément aux règles du droit (justa).— Depuis l'institution des oodicilles (voy. ci-après, tit. xxv), le testament se défi.

tit. XIX, voyons à us allons Tr univerénéralité, ne, et par sé. L’'uniettre par judication ar l’adroonsistent, 3 actifs et omière est rétoriens, roit civil.

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Institutes d'hérédité erons conmarquable excluaient oit, qu'on pour partie intestatus, u’ainsi les

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D. Quelles étaient, à Rome, les form:38 primitives du testament ?

ER. A l'origine de Rome, les testaments se faisaient en forme de lois. On en distinguait deux sortes : le testament calatis comitiis, qui se faisait dans une assemblée de comices

ui, deux fois par an, était convoquée pour cet objet spécial

Gaius, 2, $ 101) ; et la testament in procinctu, testament militaire, qui se faisait avant le combat ou avant le départ pour une expédition devant l'armée équipée et sous les armes ; car procinclus, dit Gaius, est expeditus et armutus exercitus. Le peuple ou l’armée qui le représentait à la guerre, sur la proposition d’un citoyen, sanctionnait le choix ou la désignation qu’il faisait de son ou de ses héritiers,

A ces deux formes primitives de tester s’en joignit une troisième, le testament per æs et libram, qui ne fut, dans le

rincipe, qu’une mancipation de l’hérédité, une vente de lhéré ité, faite avec les solennités ordinaires de la muncipation, et avec réserve de l’usufruit (1).— Le testateur, en présence de six assistants pubères et citoyens romains, dont cinq témoins et un porte-balance er Fhlqpe déclarait vendre et transférer familiam suam, c'est-à-dire sun hérédité, l’ensemble de ses droits, à celui qu'il avait choisi pour son héritier et qui, se portant acheteur (familiæ emptor) en termes solennels, remettait au vendeur, en signe de prix, un lingot d'airain (æs) dont il avait préalablement touché la balance (libram).

Ces manières indirectes de tester témoignent clairement que le droit de tester n'existait réellement pas encore pour les citoyens. En vue de la conservation des biens dans les familles, on n'avait pas encore admis que la volonté d’un individu pût déroger aux règles ordinaires de la transmission

nirait, plus exactement, l'acte solennel de notre dernière volonté per luquelle nous instituons un héritier direct, Hn effet, comme nous l'avons déjà dit, l'institution d’héritier est essentielle au testament ; elle en est le principe et la base ; elle le distingue des mn Jar lesquels on ne peut ni ôter, ni donner l’hérédité, mais seulement des choses particulières.

(1) L'hérédité, c’est-à-dire l’ensemble des droits d'un citoyen, était donc une chose mancipi. Si Ulpien ne la co nprend pas dans l’énumération qu'il nous donne des choses mancipi A v. LL, titre 1), c'est que, de son temps, le testament œs ot libram, au moyen œ LÀ ranaformation qu'il avait reque, n'était plus une véritable mancipation,

des biens par succession ; il fallait une loi pour cela. Et c'est précisément parce que le droit de tester n'existait pas en

rincipe, qu’on vas ro dans le-testament per «æs et libram a voie détournée et la forme d’une vente, de la mancipation ; ne pouvant transmettre à un hénitier institué, on vendait à un acheteur (1).

Ce fut seulement par la loi des Douze Tables que fut proclamé le droit, la liberté de tester, c’est-à-dire d’instituer directement, et par sa volonté propre, un héritier ou légataire. La disposition de la loi décemvirale par laquelle ce droit fut établi (UTI LEGASSIT SUPER PEOUNIA TUTELAVE SUÆ REI, ITA JUS ESTO) est restée célèbre dans la jurisprudence romaine, précisément parce qu'elle était le triomphe d’un principe nouveau et important (2).

(1) Cette voie détournée ne suppléait que très imparfaitement à un véritable testament, L'empior familiæ acquérait, par l'effet de la mancipation, un droit irrévocable sur l’hérédité, le droit que tout acheteur avait sur la chose mancipée. Ainsi un premier inconvénient qui résultait du testament déguisé sous la forme d’une vente, c'est qu’il liait irrévocablement le testateur. Un second inconvénient, c'est qu'on ne pouvait instituer pour héritier ni un enfsnt, ni un muet, ni . un sou: d, ni un interdit, paroequ'aucoune de ces personnes ne pouvait figurer dans la mancipation. Un père de famille ne pouvait pas non plus instituer directement pour héritier un enfant soumis à sa puissance, car tner patrem el filium contrahi emptio non potest, L. 2, D. de cont. empt. 18, 1. Pour transmettre l'hérédité à un fils de famille, à l'exclusion des autres, il fallait mauciper l'hérédité à un tiers, à un ami (amico, Gaius, 2, 8 102), cha en faire la restitution par un fidéicommis qui n'avait rien d'obligatoire, Le fidéicommis n’est devenu obligatoire que sous les empereurs. Voy. liv. Il, tit, xxut. L'emplor familiæ pouvait bien être tenu d'exécuter certaines dispositions, par exemple, de donner à telle ou telle persoune désignée tel ou tel o jet particulier (res singulares) ; o'étaient là des disrsitions obligatoires pour lui comme les conditions d'une vente. Maïs ce n’était que par fldéicommis qu’il pouvait être chargé de respo à ut entière, car ia vente ne se conçoit pas avec cette condition,

(2) Comment, de la défense de tester résultant de la nécessité d'obtenir une loi, quand on voulait changer l'ordre ordinaire des suocessions, passa-t-on au droit absolu de tester tel qu'il est écrit dans les Douze Tables ? Comment le testament calatis comitits a-t-il pu exister en même temps et dans la même société que le testament per œs el libram, par lequel le hère de famille disposait arbitrairement de sa foriiia ? M. Guérard a donné de tout cela une explication aussi A OUYN que vraisemblable, en disant que le testament in

ts était dans le droit de la Rome primitive, gi était le testa-

ment des patriciens ; que le testament per «æs ef libram était né des

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Dès lors le testament calatis comitiis tomba en désuétude. Comment aurait-il pu se maintenir en présence de la libre faculté de tester écrite dans la loi des Douze Tables ? — Le testament in procinctu, qui n’était qu'une dérivation du premier, survécut à la loi des Douze Tables, mais en se nrodifiant (1):— Quant au testament per æs et libram, qui avait été un acheminement au droit nouveau, il fut en apparence conservé, mais en subissant une transformation qui le mit en rapport avec le principe consacré par la loi des Douze Tables.

D. En quoi consistèrent les changements que subit le testament per æs et libram ©

ER. On ne laissa subsister que la forme extérieure de la mancipation ; il y eut toujours les cinq témoins, le libripens et le familiæ emptor ; mais celui-ci n’était plus un acheteur sérieux et réel ; ce n’était pas non plus celui à qui letestateur voulait transférer l’hérédité, ce n'était qu'un tiers:intervenant 2 pure formalité, comme un figurant et par l'imitation de l’ancienne solennité (propter veteris juris imitationem, familiæ emptor adhibetur, Gaius, 2, 103). En réalité, le testateur disposait directement en faveur des héritiers de son choix et de ses légataires. -— Voici commer.; la scène se passait (2). Le testateur écrivait d’abord ou faisait écrire ses

besoins, de la constitution particulière de la famille plébéienne ; enfin que ai le droit le plus absolu de disposer par acte de dernière volonté a 656 proclamé dans la loi des Douze Tables, c'est par suite du triomhe que l’état de famille et de Lg gi paternelle des plébéiens, et eurs habitudes sociales, r. mportè ent dahs la rédaction de la loi décemvirale, Voy. l'Æssai sur l'hist,. du droit privé des Romaïns, p. 104, 260, 286, 468.

(1) Cicéron parle du testrinent ên procinctu comme existant encore de son temps, De nat, deor., 2, 8. àùt Velleins Pateroulus nous représente, à l'attaque de Uontrebia, en Espagne, cinq cohortes légion. naires sur le poiut de monter à l'assaut, factentibus omnibus in procinctu lestamenta, velut ad certam mortem eundum foret, 2, 5.— Mais le testament in procinctu n'était plus et ne pouvait plus être qu'uue déclaration de dernière volonté dans la forme la plus simple, uu véritable testament. L'armée n'avait plus d'autorité législative ; èlle n'était là que pour la preuve. Les compaguons d'armes du soldat qui testait n'étaient plus que des témoins. Voy. au surplus, au titre X1 ci-après, comment les constitutions impériales ont affranchi de toute règle le testament militaire.

(2) Gnius nous à cnssrvé tous les détails du testament per œset ri modifié, qui était encore en usage de son temps. Voy. com. 2, va,

dispositions sur des tablettes (1). Puis on accomplissait les solennités de la mancipation ; mais la formule prononcée par le familiæ emptor était changée ; au lieu de lui faire dire, comme dans la véritable mancipation : HANC EGO REM EX JURE QUIRITIUM MEAM BS8E AIO, etc., on mettait dans sa bouche les paroles suivantes : FAMILIAM PECUNIAMQUE TUAM ENDO MANDATAM TUTELAM CUSTODELAMQUE MEAM (ESSE AIO, KAQUE), QUO TU JURE TESTAMENTUM FAOERE POSSIS SECUNDUM LEGEM PUBLICAM, HOC ÆRE, ÆNEAQUE LIBRA, ESTO MIHI EMPTA (Gaius, 11, 104). Par ces mots, quo tu jure testamentum facere

is secundum legem publicam, on prévenait toute équivoque, Le familiæ emptor reconnaissait suffisamment que la vente n'avait rien de sérieux, et que le testateur conservait le droit, qui lui était accordé par la loi des Douze Tables, de disposer à son gré de ses biens. Aussi, après que, sa formule prononcée, l'emptor avait frappé la balance et remis le lingot au testateur, celui-ci disait en montrant ses tablettes : HÆC ITA, UT IN HIS TABULIS CERISQUE SCRIPTA SUNT, ITA DO, ITA LEGO, ITA TESTOR, ITAQUE VOS, QUIRITES, TESTIMONIUM MIHI PERHIBE- TOTE (Gaius, 11, 104) (2). — Le nouveau testament per æs et libram se composait donc de deux parties, de deux formalités distinctes, la mancipation, qui n’était que fictive, et la déclaration solennelle du testateur, qu’on appelait la noncupation ; car, dit Gaius, noncupare est palam nominare, c'est nommer hautement ; le testateur, par sa déclaration, est censé proclamer et confirmer d’une manière générale les diverses dispositions écrites dans les {abulæ testamenti (3).

D. Le testament per æs et libram, ainsi modifié, se conserva-t-1l longtemps ?

R. Oui, il existait encore du temps de Gaius et d’Ulpien : il se conserva eomme testament du droit civil jusque sous les empereurs Théodose II et Valentinien ITI, qui le rempla-

(1) Nous verrons qu'on pouvait faire aussi un testament verbal, en nommant tout haut son héritier institué, en présence des témoins. Voy. la dernière question de oe titre.

: (9) Il est évident que, qnand le testament se faisait sans écrit, la formule était moditiée.

(9) On peut dire même que le testament tout entier était dans les

testamenti, confirmées per la noncupatio ; le reste n'est qun

CS une vaine démoustra dont la conservation ne s'explique

que 7 gg des Romaius aux solenuités dramatiques de ur national,

plissait les )noncée par | faire dire, GO REM EX lans sa bou- MQUE TUAM M (ESSE AIO, 8 SECUNDUM MIHI EMPTA mtum facere > équivoque, ue la vente vait le droit, de disposer tule prononingot au tes- HÆC ITA, UT TA LEGO, ITA HI PERHIBEent per æs el ax formalités , et la déclaoncupation ; est nommer st censé prodiverses dis-

é, se conser-

ot d'Ulpien :

jusque sous i le rempla-

ont verbal, en , des témoins.

sans éorit, la

était dans les te n'est qu'un ne s'explique

matiques de

cèrent par le testament tripartite, en usage dans le dernier état du droit.

D. Pourquoi dites-vous que le testament per æs et libram se conserva comme testament du droit civil ?

ER. C'est que, dès une époque assez reculée, il existait, concurremment avec le testament civil, un testament prétorien (1). Les préteurs, en effet, dispensant le testateur des formalités de la mancipation, et même de la nuncupation, dépouillant le libripens et le familiæ emptor de leur rôle symbolique, pour en faire ce qu'ils étaient au fond, de simples témoins, reconnurent comme valable le testament fait en présence de sept témoins, pourvu toutefois que ces derniers eussent apposé leur cachet (2), formalité nouvelle que le droit civil n'avait point exigée.—Le testament ainsi fait, privé des solennités du droit civil, nul par conséquent, aux yeux de la loi civile, ne bn pas conférer l’hérédité proprement dite, mais le préteur lui donnait effet, en accordant aux héritiers ainsi institués la possession des biens (3) du défunt (bonorum possessio).

D. Quelle est la forme du testament dans le dernier état du droit (depuis Théodose II) ?

R. Les constitutions des empereurs du Bas-Empire, se rapprochant du droit prétorien et abolissant le drame inutile de la mancipation ainsi que les formules solennelles, ont

(1) Le testament prétorien existait déjà du temps de Cicéron. Verrès avait introduit cette disposition daus son édit : 81 DE HÆREDI- TATE AMBIGATUR, ET TABULÆ TESTAMENTI NON MINUS MULTIS SIGNIS QUAM E LEGR OPORTRAT AD ME PROFERENTUR, SEOUNDUM TABULAS TENTAMENTI POSSESSIONEM HÆRKDITATIS DABO.—IL ent probable que le testament prétorien fut introduit principalement pour donner un mayun de tester aux provinciaux, aux peregrinti qui he pouvaient emyloyer le testament per æs ‘el libram, car ce testameut solennel était, comme là mancipation, dont il est dérivé, le privilège des citoyens romains,

(2) L'usage s'était introduit de cacheter (signare) les tablettes du testament, de manière qu'il fut impossible da les lire ou d'y rien changer sans briser le cachet. L'édit prétorien confirma cet usage et en fit une formalité, en exigeant que les sept témoins apposassent chacun l'empreinte de leur anneau gratte, ennui

(3) La ssion des biens, espèce de succession prétorienne, était à l'hérédité proprement dite ce que l'in bonts, le domaine bonitaire, était au domaine quiritaire. Voy. ci-après, livre 111, tit, 1x,

adopté une forme nouvelle de téstament (1), pour lequel on

n’exige que trois conditions :

1o L'unité de contexte (uno contextu), c’est-à-dire que toutes les formalités, depuis la présentation du testament aux témoins jusqu’à l’apposition des signatures et des cachets, doivent s'accomplir de suite et sans les interrompre

pe aucun acte étranger au testament, si ce n'est pour satis-

aire à ce qu’exigerait un besoin naturel ou la santé du testateur. ons 20 La présence de sept témoins. Les témoins doivent ayoir été appelés pour la confection d’un testament (ées£amenti celebrandi gratia), ou du moins être bien prévenus de la nature de l'acte auquel ils vont prêter leur ministère. — Le testateur leur présente son testament écrit soit par lui, soit par un autre, soit par avance, soit à l'instant même. Si le testament est écrit par un autre que le testateur, celui-ci

doit y apposer, en présence des témoins, sa subscription,

(subscriptio), c'est-à-dire son nom, sa signature,

30 La signature des témoins (subscriptiones) et leur cachet (signacula). Quand le testament est ouvert, les témoins y apposent leurs signatures, et ensuite, le testament clos, leur cachet (2). Si le testateur veut faire un testament secret, dont personne ne connaisse les

(1) Dans le Bas- #: dt: à l’époque où l'inégalité des anciennes races s'était effacée, où le titre de citoyen, titre sans importance réelle (voy. Zntrod., p. 49), était devenu commun à tous les peuples de l'empire, où, par cou «équent, tout ce qui se rattachait aux ancienues solennités et aux riviges du vieux jus civile n'avait plus de sens, la législation, c’est-à-dire les constituti ns impériales, avaient une tendance générale à se ranprobet du droit prétorien ; le droit civil et le droit des gens se confondaieut de plus en plus (paulatim cœpit in unam consonantiam jus civile el prælorium jungi, 3 3), Justinien cite la yes impériale sur les testaments Comme un exemple de cette fusion,

(2) Les témoins pouvaient cacheter aveo un anneau quelconque qui leur appart{nt ou nou (a) ; chacun pouvait en em loyer un dif. éreut, comme aussi tous pouvaient se servir du même ($ 6).—Le cachet semblerait dès lors une garantie peu sûre. Mais il était d'usage qu'à côté de l'empreinte, chaque témoin écrivit de sa main par qui et sur le testament de qui ce cachet était apposé (1. 21, 8 4 ; 1, 30, D. qui lest. fac. pos. 28, 1). si

(a) Les affranchis qui, avant Justintien, n'avaient pas droit de porter des anneaux (voy. Liv. I, tit, vi, la note in jine) n'auraient pas pu servir de témoins si chaque témoin n'avuit pu employer que son propre anneau,

préte sixiè:

(2) vérit:

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).— Le catait d'usage un par qui et ; 1, 30, D.

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dispositions, il le présente scellé, lié, ou seulement enroulé jusqu’à la fin de l’écriture, en déclarant que c'est là son testament, et il signe, en présence des témoins, sur l'extrémité restée ouverte ; s’il ne sait ou ne peut sigrer, on y supplée pâr un huitième témoin qui signe à sa place. Les témoins signent aussi, puis, le testament étant entièrement clos, y mettent leur cachet (Theod. et Valent., L. 21. C. de test. et quemad. 6, 23).

D. Justinien n'avait-il pas introduit une formalité de plus

R. Justinien avait, en effet, exigé que, pour prévenir toutes les fraudes, le nom de l’héritier fût écrit de la main du testateur ou de l’un des témoins ; mais il a ensuite supprimé cette formalité par une de ses novelles (Nov. 119, cap. IX).

D, Comment nomme:-t-on le testament fait dans la nouvelle forme ?

R. On le nomme tripartite, comme tirant son origine de trois législations différentes. En effet, l’unité de contexte et la présence de plusieurs témoins dérivent du droit civil (jus civile, c'est-à-dire de l'ancien droit) ; le nombre de sept témoins (1) et l’apposition de leurs cachets sont d’origine prétorienne ; enfin leur signature a été exigée par les constitutions impériales.

D. Quelles personnes peuvent être témoins dans un testament ?

R. En général, peuvent être témoins dans un testament, les personnes avec qui le testateur a faction de testament (2) ; mais on excepte : lo les femmes, qu'on évite de produire dans les affaires civiles ; 20 les impubères, les fous, les muets, les sourds, parce qu’ils sont jugés ne pouvoir soit comprendre,

(1) On attribue au droit prétorien la règle qui porte à sept le nombre des témoins, pue que, parmi les sept personnes dont le droit civil exigeait l'assistance, il n’y avait que cinq témoins, et que les préteurs ont remplacé le Zibripens et le empior familiæ par un sixième et un septième témoin.

(2) Primitivement, c’est-à-dire tant que le testament ne fut qu’une véritable maucipation, on n'avait faction de testament qu'avec les personnes qui pouvaient acquérir par cette procédure solennelle ; ce qui excluait, non-seulement ceux qui n'avaient pas le commercium, comme les peregrini et les prodigues interdits, mais aussi les fons, les enfants, les sourds et les muets, qui étaient dans l'impossibilité morale et physique d'accomplir les formalités de la mancipation.

soit rapporter, soit entendre ce dont ils auraient été témoins ; 30 les prodigues à qui on a interdit l’administration de leurs biens () ; 40 les personnes déclarées infâmes, ou incapables de témoigner en justice ; bo les esclaves, qui n’ont de leur chef aucune participation aux droits civils.

D. A quelle époque les témoins doivent-ils être capables ?

Æ. A l’époque de la confection du testament ; peu importe ge aient été inhabiles avant le testament, ou qu'ils le soient evenus depuis.

D. Si un esclave qu'on croyait libre avait été appelé à servir de témoin testamentaire, le testament serait-il valable ?

ÆR. Oui, pourvu qu’au moment de la confection du testament cet esclave fût généralement regardé comme libre, et que personne ne contestât alors son état.

D. Vous n’avez parlé que des incapacités absolues d’être témoin dans aucun testament ; n’y a-t-il pas aussi des incapRaten relatives, c’est-à-dire qui empêchent d’être témoin

ans le testament de certaines personnes ?

ER. Oui. Les membres d’une même famille sont inadmissibles comme témoins au testament que ferait l’un d'eux. Ainsi, le fils de famille ne peut être témoin dans le testament de son père : celui-ci ni les frères du testateur ne ae nes non plus être témoins au testament qu’un fils de amille ferait pour disposer de son pécule castrans ou quasicastrans (2).

Depuis que l'héritier institué n’est plus l’empéor familiæ, et ne con° cout pas personnellement à la solennité du testament, le cercle des personnes avec lesquelles on a faction de testament s’est pen il n'exclut que ceux qui n'ont, ni de leur chef, ni du chef de Jèur mattre, la jen ssance des droits civils, c'est-à-dire les peregrini (et depuis Caracalla le nombre en est bien restreint) et les déportés. (Voy. oiaprès, tit. XIV).

1) Leur incapacité ne vient pas de ce qu’ils ne peuvent faire eux” mêmes de testaments, car les fils de famille qui sont incapables de tester peuvent cependant servir de témoins ; mais ce pourrait être, suivant M. Ducaurroy, no 686, parce qu'on refuse le témoignage de ceux qui se sont rendus indignes de conserver la faculté de tester. Uette raison expliquerait aussi pourquoi les personnes infâmes perdent en même temps le droit de tester et celui de servir de témoius testamentaires (voy. L, 18, pr. ; et 8 1, ff, qui test. fae. 28, 1).

(2) Telle est la décision de Gaius (2, $ 106), que Justinieu a confirmée daus ses Lustitutes ; cependant on a inséré au Digeste une décision contraire d'Ulpien et de Marcellus (L, 20, 8 2 qui test. fac ).

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æ, et ne con” le cercle des ndi, i de lèur matà (et depuis (Voy. ci-

ht faire eux” capables de ourrait être, moiguage de e tester.

nfâmes perde témoius , 1) nie à conte une décitest, fac ).

D. Un père et son fils de famille, ou deux frères, peuventils concourir à la confection du testament fait par une personne étrangère à leur famille ?

FR. Oui; si on réprouve le témoignage des membres de la même famille (domesticum testimonium, $ 9), c’est seulement lorsqu'il s’agit du testament de l’un d'eux.

D. L'héritier institué et les membres de sa famille sont-ils exclus du nombre des témoins ?

ER. Oui, afin qu'ils ne rendent pas témoignage dans leur propre cause (1).

D. Les légataires, les fidéicommissaires et les tuteurs nominés dans le testament pourraient-ils être témoins ?

R. Oui, commeils ne succèdent pas à l’ensemble des droits, à l’hérédité qui forme l’objet principal et seul nécessaire du testament, on n’a pas cru devoir réprouver leur témoignage, malgré l'intérêt qu'ils ont à la validité du testament, sans l'exécution duquel les dispositions accessoires seraient inutiles. Justinien l’a même décidé par une constitution spéciale. On récuserait encore moins le témoignage des membres de la famille d’un légataire ou d’un fidéicommissaire.

D. Sur quelles matières le testament peut-il être écrit ?

R. Il peut être écrit sur des tablettes, sur du papier, sur du parchemin ou sur toute autre matière.

D. Peut-on faire plusieurs exemplaires du même testament ?

R. Oui, et cela est souvent utile, parce qu’on peut facile. men en perdre un. La représentation d’un seul exemplaire suffit, pourvu qu'il soit revêtu de toutes les formes requises.

D. Jusqu'à présent, vous avez supposé que le testament était écrit ; ne peut-on pas faire un testament verbal ?

(1) Dans l’ancien testament per æs ef libram, l'héritier, qui n’était ue l’acheteur lui-même, devait se trouver exclu avec les membres e sa famille, Plus tard, lorsque l'héritier ne fut plus le empior familiæ, on crut pouvoir le considérer comme étranger à un acte qui se passait entre ce dernier et le testatour ; cependaut plusieurs jurisconsultes conseillaient à l'héritier de ne point servir de témoin, Ce couseil fut converti par Justinien en règle impérative, et avec raison ; car, dans le testament tripartite, il n’existe plus d’intermédiaire entre le testateur et l'héritier : tout se passe inier éesiutorém ef Aœredem, comme autrefois inter lestatorem el familiæ empiorem.

R. Oui, on a toujours pu tester verbalement. Le testament per æs et libram ne nécessitait aucun écrit ; la mancipation, en effet, ne comportait aucune écriture, et la nuncupation pas davantage ; au lieu de présenter des tablettes écrites aux assistants, et d'en confirmer le contenu par la formule que nous avons donnée, le testateur pouvait énoncer verbalement ses dispositions et nommer tout haut son héritier. Il est probable qu’anciennement, et à une époque où l’usage de l'écriture était peu répandu, le plus due nombre des testaments se faisaient ainsi ; c’est même cette désignation verbale de l’héritier qu'on appelait proprement nuncupation (palam nominare), expression qui n’a été appliquée que par extension à la déclaration par laquelle on confirme un testament écrit sans prononcer le nom de l'héritier. — Les constitutions impériales, en simplifiant les formes testamentaires, ont conservé la faculté de faire un testament verbal, ou, à proprement parler, nuncupatif, en déclarant de vive voix ses intentions en présence de sept témoins (1).

Titre XI.— Du testament militaire.

D. N’a-t-on dispensé personne d'observer dans la confection des testaments les formalités dont vous venez de parler ?

R, Les constituvions impériales en ont dispensé les militaires qui sont en campagne. De quelque manière donc qu'un militaire manifeste la volonté sérieuse de tester, son testament est valable ; il suffit de prouver qu'il a voulu tester, et cette preuve peut se fuire par toute sorte d’écrits (L. 16, C. De mditari test. 6, 21), ou (et sine scriptura) par témoins (2).

D, Qu'éntendez-vous quand vous dites que le militaire doit avoir manifesté l'intention sérieuse de tester ?

(1) Le testament verbal ou nuncupatif, qui réunissait les conditions de l’unité de contexte et de la présence de sept témoins, était valable d'après le droit civil, Lg ee jure civili (8 14). IL était impossible de le soumettre à la formalité du droit prétorien, à l’apposition des cachets ; néanmoins les [réal en protégeaient l'exécution, en donnant alors la” possession de biens comme exécuteurs du droit civil (roy. le tit. des possessions de biens).

Q) Est-il nécessaire qu'il y ait au moins deux témoins ; un seul

cait-il! C’est un point controversé. M. Etienne, hic, M. Bonnier, Traité des preuves, p. 209, pensent qu'avant les empereurs du Bas-Empire, sous lesquels s’introduisit la maxime festis nus, testis nullus, un seul témoin pouvait suffire.

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la mancit la nuncu- 8 tablettes enu par la ait énoncer t son héri- | époque où and nombre tte désignaent nuncuté appliquée on confirme iritier. — Les es testamennent verbal, ant de vive

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insé les milianière donc e tester, son voulu tester, écrits (L. 16, r témoins (2).

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D. Le privilège d’être ex é :

du testament appartient-i empté des solennités ordinaires tout lieu ? ppartient-il aux militaires en tont temps et en

R. Non, il n'appartient 3 ili 4 qu'aux militaires qui pagne. Ainsi, dans les camps, qui qui sont en camue . quicon ue n’ 9 rs, militaires ou no à , testament, qu’en observant les solonntiés olini tres bis

D. Le testament militai :

délivré (post m et est-il valable après le congé

R. Il conserve sa force pendant

congé Ge} Si donc le à aps mer orne Dés ‘u a a il avait fait avant son congé sans observer Pyaof EN à as reste valable, lors même que l’instit tion ne a at ce testament ne pouédit à va Fe . sir que plus tard par l'événement de bride. me 8 s’il ne meurt pas dans l'année, le vétéran doi

placer le testament militaire par un testament nr

D. Un testament man

k quant de quelque solenni NE

are par cela seul que le Re sr pr ja ire, aurait acquis le droit de tester sans formalité is

R. Non, mais il vaudrait , audrait ex nova militis vol i te devenu militaire, y avait fait des addition —. ms rie eo ne avait tt d’une manière il e faire valoir cet i $ En effet, cette volonté dévibnt dlridme un rm rod ?

(1) Dans l’espèce rapportée au $&

ler, le militai e ad go pour entendre ses dernières ie aie j se ré e De qu’elle prouvait la volonté certaine de teste en mord: vf que Le br on des témoins serait une condition ! Le mire alidité du testament. Trijan dit lui-mê SENTE + see Shi t lui-même que les mili-

(2) Encore le congé devait-il être : h qu th 1 A comme indigne de joe Lun 5 Er por 8 ordinaires serait nul du moment où il per pr “it

militai : itari me que (voy. L, 21 et 26, ff. de militari test, 29, 1, M, Ducaurroy ,

pour un militaire affranchi de toutes les formes, confirmer un ancien testament, c'est le refaire (L. 2, S 6, ff. de inj. rup., 28, 3).

D. Lorsqu'un r.utaire éprouve un changement d'état, n'est-ce pas par privilège que son testament, quoique fait avant la diminution de tête, est valable comme s'il eût été fait dans la nouvelle condition du testateur ?

R. Oui. Dé droit commun, lorsqu'ur testateur éprouve une diminution de tête, son testament devient inutile (irritum) et ne reprend pas sa validité par le retour du testateur à son état primitif (voy. tit. xvIr ci-après), sauf à celui-ci à faire un nouveau testament dans la nouvelle position où il vient d'entrer, si cette position le lui permet. Mais, par

rivilège, les militaires qui éprouvent un changement d'état 1) n'ont pas besoin de refaire leur testament ; ils sont censés le maintenir (quasi militis ex nova voluntate valet) pour les biens dont ils peuvent disposer dans leur nouvelle position (2).

D. L'état militaire ne procurait-il pas l'avantage de pouvoir tester à plusieurs individus qui n'auraient pu le faire d'après les règles ordinaires ?

R. Oui, tels étaient les fils de famille, les sourds et les muets

(1) I s’agit surtout de la pen diminution de tête, d'un changement de famille, car si le testateur perdait ses droits de liberté ou de cité il cesserait d’être militaire ou de pouvoir tester. Cependant un rescrit d’Adrien a permis au militrre condamné pour délit militaire de tester malgré sa condamnation ; et Uipien en conclut que le testament que oc militaire aurait fait avant sa condamnation resterait valable par l'effet des privilèges militaires, comme s’il l'avait fait nouvellement (fecisse is credatur. L. 6, 8 6, D. 98, 8).

(2) Si donc un père de famille militaire avait fait un testament pour disposer de tous ses biens où même seulement d'uue partie de ses biens,—car les militaires ont le privilége de mourir: partis testat et partie intestat,—et qu'il vint à se donner en adrogation et cessût per onnséqrent d'être sui juris, son testament qui, de droit cowumun, devrait être non avenu, serait mainten'a pour les biens dont il peut encore disposer, c'est-à-dire pour son péoule castrans, de même, si un fils de famille, militaire, uvait fait un testament sur son péoule cas. traus, et qu'il vint à &tre émanoipé, étant encore à l'armée, son téstament s'appliquant, par sa volonté présumée, à sa nouvelle situation, vaudrait non seulement pour son péoule castrans, mais même pour toute la masse de ses biens, comme s'il eût été fait depuis l’émanci.

pation (L. 87, O, 8, 28).

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(1)—Mais les premiers ont obtenu, ensuite la permission de disposer de leurs biens castrans, aôme après leur congé, en observant, dans ce cas, les formalités ordinaires ; ils ont aussi obtenu la permission de disposer par testament ordinaire de leur pécule quasi-castrans (voy. pr. et $ 6). Quant aux sourds et aux muets, Justinien leur a permis de tester hors des camps, en établissant pour leur testament des formes particulières.