LIV. Ii, Tir. XII

Titre XIT.— Des personnes à qui il n'a pas été permis de tester.

D. Pour savoir si un testament est valable, suffit-il d’examiner s’il a été fait avec les solennités requises ?

R. Non, il faut encore, et même avant tout (Gaius, 11, $ 114), examiner si le testateur avait la faction de testament, c'est-à-dire la faculté de tester. (Cette faculté n'appartient qu'à ceux auxquels elle à été accordée par la loi: car l'incapacité de tester résulte d’un simple défaut de permission.

D. A quelles personnes la faction de testament a-t-elle été accordée ?

R. La loi des Douze Tables ne l'avait accordée qu'aux pères de famille (2). Les fils de famille étaieat incapables de tester, même avec le consentement d leur père ; car la faction de testament, qui intervertit l’ordre légal de succession, est : faculté de droit public qui ne peut être accordée que par la loi.

Auguste, Nerva et Trajan permirent aux $#ls de famille de disposer par testament de leur péoule castrans, mais seule-

(D Les sourds les muets. Il faut supposer qu'il s’agit d'un militaire qui, par suite d’une infirmité survenue accidentellement, va recevoir son congé, taais ne l’a ue encore reçu (ante missionem causariam, L. 4, D, de test. mil., 20, 1).

2) C'est-à-dire aux gages eut juris. Ce n'est qu'aux citoyens qu appartient lu capacité de tester, et eile n’a pu être accordés . tivement qu'aux pères do famille, puisqu'eux seuls étaient propriétaires. Lorsque les tils de famille eurent des biens en propre, À droit d'en disposer par testament ne fut pas la conséquence immédiate de re propriôté ; il ue leur fut attribué que par des concessions légis- AUVSS,

270 MANUEL DE DROIT ROMAIN ment die qu’ils étaient au service. Adrien conserva cette faculté aux fils de { mille vétérans (1). Dans la suite, la faculté de disposer par testament du écule quasi-castrans fut concédée à quelques fils de famille ; ÿ ustinien l’accorda à tous d’une manière générale.

D. Les fils de famille n’ont-ils pas obtenu la permission de tester relativement à leur pécule adventice ?

Æ. Non; les pécules castrans ou quasi-castrans sont les seuls biens dont les fils de famille puissent disposer par testament.

D. Tous les pèrss de famille peuvent-ils indistinctement faire un testament ?

ER. Il faut distinguer deux choses dans la faction de testament, le droit et l’exercice du droit. Or, les pères de famille ont bien tous le droit d’avoir un testament ; mais ils n’ont pas tous la faculté d'exercer ce droit, car cette faculté suppose la réunion de certaines qualités que la loi ne donne point, et dont l'absence nous empêche de confectionner un testament, sans nous empêcher d'avoir et de conserver celui qui aurait été fuit par nous ou pour nous (2). C’est ainsi que les inipubères, les fous, les prodigues, les sourds, les muets, quand bien même ils sont sui juris, ne peuvent faire de testament, et que cependant le testament régulièrement fait

(1) Avant Justinien, lorsque le fils de famille u’avait pas disposé du péoule cœstrans, les biens qui le composaient appartenaient au père, non par droit de succession, mais par droit de puissance paternelle ; ils étaient censés n'avoir toujours été qu'à lui. Justinien veut que le parue castrans ne revienne au père qu'à défaut d'enfants et de

res ; il ajoute : jure communi.—Doit-on entendre par ces expressions qu'il ne veu* rien modifier des effets du droit primitif, et que, dès lors, lorsque ie père recevra le pécule, il le recevra encore, non comme un successeur, mais come uu propriétaire qui recouvre sa chose, c’est là l'interprétation généralement edmise : notamment par Oujas et M. Ortolan. Quelques autres commentateurs pensent, au contraire, que ces expressions jure communi siguifient que Justinien, modifiant cette partie de la législation ancienne, a voulu la réformer complètement et rovenir au droit commun des suosossions. Dans ce système, le père recevra le péonle de son fils comme un successeur. 11 s'ensuit qu il soru tenu des dettes au delà des biens du péoule, à moins qu'il n'accepte que sous bénéfice d'inventaire, Il n'aurait êté tenu, euivant la première interprétation, que jusqu'à concurrence de la valeur du pécule.

(2) Nous verrous, au tit. XVI de la substitution pupillaire, dans quel cas et ge quelle personne pouvait être fait le testament d'un pupiile ou d’un

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LIV. II, TIT, XI 271 n’est point infirmé par la folie ou les infirmités survenues, ou par l'interdiction prononcée après sa confection (1).

D. Le testament fait par un impubère, un fou, etc., re:-

terait-il nul, lors même que le testateur deviendrait pubère ou sain d'esprit ?

R. Oui ; les actes originairement nuls ne reçoivent jamais du temps la validité qu'ils n’ont pas eue d’abord, quod ab

initio nullum est, nullo lapsu temporis convulescere potest (L. 29 et 210, ff. de reg. jur. 50, 17).

D. Pourquoi les fous et les impubères sont-ils privés de l'exercice du droit de tester ?

R. Les fous en sont privés parce qu'ils manquent d'intelligence ; les impubères, parce que, bien qu'ils ne soient pas dénués d'intelligence, ils n'ont pas encoro le discernement que les jurisconsultes romains nomment animi judicium (2).

D. Les sourds et les muets ont-ils toujours été privés de la faculté de faire un testament ?

R. Avant Justinien, les muets et les sourds ne pouvaient tester que rte étaient dispensés des formes ordinaires, soit comme militaires, soit par une exception individuelle accordée par l'empereur. En effet, les muets, incapables de requérir, les sourds, incapables d'entendre les témoins, ne pouvaient tester € aps les règles du droit commun @) ; Car il faut observer qu'il s'agit.ici du sourd qui n'entend absolument rien, et non de celui qui entend difficilement ; du

muet qui ne peut rien dire, et non de celui qui parle péniblement.

(1) Parce que la folie, les infirmités, eto., ne font gr ue l'exercics du droit de tester. ” Il eu serait différemment ai c'était le droit même 4 avoir un testament FL eût perdu. En règle générale, lorsque le testateur cesse d’être libre, citoyen ou sui juris, son testament cesse aussitôt d'exister (voy. tit. XV11 ci-après)

(2) Les impubères, qui peuvent acquérir l'hérédité d'autrui aveo l'autorisation du tuteur, ne peuvent tester même avec 6 * tion, paroe qu'il est bien moins important pour eux de trusmettre leur propre hérédité que d'acquérir eelle d'autrui.— Le testament fait par un fou daus un intervalle lucide est valable ($ ler).

(3) Les sourds et les muets ne pouvaient tester per æs ef libram : les premiers, parce qu’ils ne pouvaient pas entendre les paroles solenuelles que pronougait le famailiæ emptor ; les seconds, parce qu'ils ne pouvaient prononcer celles de la nuncupation,

Mais Justinien venant au secours de ceï:x qui sont affectés de ces infirmités, a voulu qu'en observant certaines formes, ceux qui ne seraient pas à la fois sourds et muets de naissance (certis casibus). pussent tester et faire tous les actes pour lesquels ils auraient d’ailleurs capacité légale.

D. Les aveugles sont-ils privés de l'exercice du droit de tester ?

R. Ils ne l'ont jamais été, parce que leur infirmité ne les empêche pas de requérir et d'entendre les témoins ; toutefois, pour éviter les fraudes, Justin, père adoptif de Justinien, a soumis le testament des aveugles à quelques formes particulières (1).

D. Le citoyen romain prisonnier chez l'ennemi peut-il avoir un testament ?

R. La servitude où il est tombé lui ôte le droit de tester. Le testament qu'il aurait fait chez l’ennemi est donc nul, même en cas de retour (quamwvis redierit). Pareillement, le testament qu'il aurait fait avant d'être prisonnier devrait être infirmé par la servitude ; cependant il est toujours valable, mais c'est par suite de deux fictions, dont l’une, en cas de retour, effaçant le temps de la castivité, fait considérer le prisonnier comme n'ayant jamais quitté le territoire romain (jure postliminii) (2) ; l’autre, introduite par la loi Cornélia, suppose que le prisonnier décédé chez l'ennemi est mort à l'instant même de sa captivité, et par conséquent dans l'intégrité de ses droits (voy. p. 50).

Trrre XIII. — De l'exhérédation des enfants (3).

D. Lorsque le testateur avait ses fils sous sa puissance et

(1) En outre des sept témoins, le testateur devait être assisté d’un tabel'ion (fabularius), ou, à défaut, d’un huitième témoin, qui devait écrire le testament sous la dictée de l'aveugles ou donner lecture de celui qui aurait été écrit d'avance, afin que l'avaugle pût déclarer que c'était bien là sa dernière volonté.

(2) La fiction du postliminiwm ne pouvait valider lo ‘estament

fait chez l'ennemi, paroe que ostte fiction çoit le prisonnier de

retour dans l'état où il était avent la captivité ; or, dans cette suppo-

sition, le prisonnier dont le testament a été fait'ohez l'eunemi n'a

cg ® Leg € : és votre ÆZxamen critique du cours de M. Duran- , t. ler, p. 119).

@) J'uatinien commence ici l'expositinn des restrictions et garanties qui ont été suocessivement établies en faveur des descendants contre

Em =

copropriétaires des biens de la famille ; en sorte qu’à la mot de leur chef, ces biens n'étaient pas précisément pour eux une acquisition nouvelle ; ils conservaient ce qui n'avait pas cessé de leur appartenir (1). D’après cela, les prudents pensèrent que, pour déférer l’hérédité à un tiers, le père de famille devait la retirer à ceux qui l'avaient déjà, et il fut reçu que quiconque aurait un fils en sa puissance serait dans l'obligation alternative de l’instituer ou de le déshériter expressément, à peine de nullité.

D. Si le fils omis dans le testament du père venait à mourir avant celui-ci, le testament resterait-il inutile ?

R. Oui, parce qu'il était nul dès le principe (2).

D. L'institution ou l’exhérédation pouvait-elle être faite sous condition ?

KR. Ci ; du moins lorsque la condition était potestative, c'est-à-dire dépendait de la volonté du fils. Quant aux institutions ou exhérédations faites sous une condition casuelle, elles n'étaient valables qu'’autant que le fils survivait à l’événement ; car lorsque la condition ne se réalisait qu'après sa mort, le fils n'ayant été ni institué ni déshérité pendant sa vie, ne l'avait jamais été, et le testament était. nul (voy. le tit. suiv.). T1 en était de même quand le fils avait été institué pour le cas où une condition casuelle se réaliserait, et déshérité pour le cas contraire, par exemple si on avait dit : Si tel vaisseau revient, mon fils sera héritier sinon il sera déshérité ;

legs mis à sa charge que jusqu'à concurrence des trois quarts de la succession (tit. XX11).—Ainsi, en résumé, si le testatenr passe ses enfants sous silence, son testament est nul, et les enfants ont tout ; s'il les exhérède, il faut qu'il leur fasse la quarte légitime,sinon ils feront annuler le testament comme inofficieux, et auront toute la succession ; enfin, si le père institue ses enfants en les grevant de legs, ils sont encore assurés d’avoir un quart en vertu de la loi Falcidie.”"—. Ues garanties ont été complétées par la possession de biens donnée aux enfants émaucipés et qui, ne se trouvant plus en la puis nce du

re à la mort de celui-ci, n’étaient pas appe 6 à sa succession ab intestat d'après le droit des Douze Tables (liv. III, tit, ler).

(1) Aussi les pres sui hœredes, héritiers de lenrs propres biens. Voy. sur l'interprétation que nous donnons aux mots sui hoœæredes, la tit. x1X ci-après.

(2) Telle était l'opinion des Sabiuiens, qui a prévalu. Les Proculéiens n’admettaient la nullité que dans l'intérêt du fils omis, et seulement lorsque celui-ci survivait pour faire obstacle aux héritiers institués (Gaius, 2, & 128),

à la mors b pour eux n'avait pas dents penpère de fail fut reçu erait dans hériter ex-

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si le fils décédait avant que de vaisseau fût revenu, et avant qu'il fût certain qu’il ne reviendrait pas, il n'avait jamais été institué ni déshérité, et le testament était nul (L. 22, 28, ff. de lib. et posth. 28, 2).

D. L’omission d’une fille ou d’un descendant d’un degré inférieur, dans le testament du père de famille, en entraînaitelle la nullité, comine l’omission du fils ?

Non ; seulement les enfants ainsi omis avaient (jus accr'escendi) le droit de concourir ävec les institués pour une portion déterminée (1).

Cette portion était toujours de la moitié lorsque les héritiers institutés étaient étrangers à la famille. Alle était d’une rt virile lorsque les institués étaient (sui heu CRTITITIE res de la famille, c’est-à-dire que les descendants omis ajoutaient une tête au nombre des héritiers siens institués, et enlevaient moitié à celui qui se trouvait seul, un tiers, un quart à ceux qui se trouvaient deux, trois, et ainsi de suite.

D. Ce que vous venez de dire doit-il s'entendre de tous les petits-enfants indistinctement ?

KR. Non, mais seulement des petits-fils dont le père est

rédécédé ou a éprouvé une diminution de tête ; car, tant que e père reste dans la famille de l’aïeul, les petits-enfants n'ont aucun droit immédiat sur les biens de la famille, parce que leurs droits ne sont que ceux de leur père ; c'est à leur pere et non pas à eux qu apparent la qualité de suus hæres, de copropriétaire de l’hérédité : il est donc inutile de leur retirer un titre et des droits qu'ils n’ont pas encore ; ce n'est donc pas eux, mais leur père qu'il faut déshériter.

D, N'y avait-il pas aussi une différence entre le fils et ve autres descendants, quant à la forme de l’exhérédation

R. Oui ; le fils devait être exhérédé nommément (nominatim), de cette manière : TITIUS FILIUS MEUS EXHÆRES ESTO ;

(1) Catte différence de résultat entre l’omission du fils, qui rendait le testament nul, et l’omission des autres enfants soumis à la puissance du même chef, qui donnait, seulement à ceux-ci le droit de concours, paraît venir de ve que la puissance qui unissait le père aux enfants constituait à l'égard du fils un lien plus fort qu’à l'égard de tous les autres descendants, (Voy. Liv. I, tit. 1x),

ou bien, sans ajouter le nom propre, pourvu que le testateur n'eût qu'un fils : FILIUS MEUS EXHÆRES EsTO. Les filleset les petits-enfants pouvaient être déshérités cumulativement (inter cæteros) : ce qui se faisait lorsqu’après avoir institué un ou plusieurs enfants héritiers, le testateur ajoutait : CÆTERI EXHÆREDES SUNTO.

D. Fallait-il aussi instituer ou exhéréder les enfants posthumes ?

Æ. Oui ; car les droits des enfants légitimes se réglant Eee l’époque de la conception, ceux qui, quoique nés après la mort du testateur, auraient été SE te cette époque, auraient été ses héritiers siens (sui hœredes), et l’exhérédation seule aurait pu les priver de ce titre.

Toutefois l'enfant conçu n'avait de droits qu'à condition

qu’il naîtrait viable ; aussi le testament où le posthume avait

été omis n’était pas nul comme celui où le fils né avait été passé sous silence ; il valait dans l’origine, et rien ne l’empèchait d’avoir son exécution lorsque la femme dont on espérait un posthume avait fait une fausse couche, mais il était rompu (rumpitur) par l’agnation, c’est-à-dire par la naissance du nouvel héritier qui survenait dans la famille.

D. Le testament était-il my 13 en entier par la naissance d'un posthume omis, quel que fût son sexe ou son degré ?

Æ. Oui, la naissance d’un posthume, mâle ou femelle, fils ou petit-fils, infirmait en entier le testament : tandis que l'omission d’une fille ou d’un petit-fils déjà né n’empêchait pas le testament de conserver un effet partiel.

D. A:t-il toujours été permis d'éviter la rupture du x ra en instituant ou en déshéritant les enfants posthumes ?

ÆR. Non ; cette précaution fut longtemps impossible, parce que nulle disposition testamentaire ne pouvait concerner les personnes incertaines, au nombre desquelles se trouvent nécessairement celles qui ne sont pas nées ; mais les prudents imaginèrent de considérer les posthumes comme déjà nés, non seulement à la mort du testateur, mais même lors de la confection du testament. Ceux qui, dans vatte hypothèse, seraient nés sous la puissance du testateu., se nommèrent posthumes siens ; les autres, posthumes étrangers. L'institu tion de ces derniers, inutile à la sûreté du testament, resta prohibée, du moins par le droit civil (voy. tit. des leys) ; mais

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LIV. I, TIT. XIII 277 on autorisa, à l'égard des premiers, toute sorte de dispositions. Ainsi l’on put les instituer ou les déshériter, leur donner un legs, leur nommer un tuteur.

D. Comment les posthumes devaient-ils être exhérédés ?

R. Les filles et les petites-filles posthumes pouvaient être exhérédées cumulativement, pourvu cependant qu’on leur léguât un objet quelconque, afin qu’elles ne parussent pas avoir été omises par oubli ; mais À posthumes mâles devaient être, sans distinction de degré, exhérédés nominativement de la manière suivante : QUICUMQUE MIHI FILIUS GENITUS FUERIT, EXHÆRES ESTO.

D. Les enfants qui naissaient ou qui devenaient héritiers siens après la confection du testament, mais avant la mort du testateur, ne rompaient-ils pas, comme les posthumes, le testament où ils avaient été omis ?

ER. Oui. Les prudents n'avaient point étendu jusqu’à eux la permission de les instituer ou de les déshériter d'avance, parce que le testateur pouvait recommencer le testament ainsi rompu ; mais cette permission fut accordée par une loi spéciale, la loi Julia Villeia (1) qui les assimila aux posthumes. De là vient à ces enfants le nom de quasi-posthumes ou posthumes velléiens.

D. Quelles étaient les diverses classes de quasi-posthumes ?

R. On pouvait distinguer comme formant autant de classes de quasi-posthumes : 10 les héritiers siens nés après la confection du testament et avant la mort du testateur ; 20 les ie dont le père était sorti de la famille entre ces

eux époques. Ces petits-enfants, prenant la place de leur père, devenaient héritiers siens de l’aïeul, et rompaient le

. testament de celui-ci, lorsqu'ils y avaient été omis, comme

les posthumes et les quasi-posthumes précédents les rompaient par leur agnation (quasi-agnascendo) (2) ; 30 les héritiers siens devenus tels par une adoption ou une légitima-

(1) Le manusorit de Gaius porte J'unia Vellsia (2, 8 1341, et non Julia. Cette loi Julia où Junia Vellein a été rendue sous Auguste, l’an de Rome 763, du Christ 10.

(2) La loi Velleia avait été nécessaire, non pas pour autoriser l’ateul à instituer cette seconde classe de posthumes, car, étant nés lors de la confection du testament, ils pouvaient y être institués comme toute autre personne, mais À à autoriser à les déshériter d'avance, et pes le cas où ils deviendraient héritiers, parce qu'on ne pouvait, de t

tion postérieure à la confection du testament ; 40 les para RER qui, à la mort de Faïeul, retombaient sous a puissance de leur pere, et devenant ses héritiers siens, infirmaient le testament qu’il avait fait étant encore fils de famille pour disposer de son pécule castrans ou quasicastrans.

D. Etait-on obligé (’instituer ou de déshériter les enfants émancipés ?

ER. Non, du moius d’après le droit civil ; mais le préteur, considérant l'émancipation comme non avenue, accordait la possession de biens contra tabulas (contraire aux dispositions du testament) à ceux des enfants émancipés qui avaient été omis. Pour assurer l’effet du testament, il fallait donc instituer les enfants émancipés ou les déshériter, savoir, ceux du sexe masculin nommément, et ceux du sexe féminin, soit nommément, soit collectivement.

D. La possession de biens contra tabulas aurait-elle été également accordée aux enfants que le fils émancipé aurait eus depuis son émancipation, quoiqu'ils n’eussent jamais été sous la puissance de l’aïeul testateur ?

ER, Oui ; en général, le préteur accordait la possession de biens contra SE de à tous ceux qui étaient réellement héritiers siens d’après le droit civil, et à tous ceux à qui le droit civil ne déniait cette qualité que par suite d’une petite diminution de tête, pourvu toutefois que cette possession de biens lui fut demandée ; car si les enfants omis ne la demandaient pas, le préteur accordait la possession secundum tabulas aux héritiers institués, lors même que, d'après le droit civil, le testament aurait été nul par l'omission d’un véritable héritier sien (1). C’est ainsi que, quand le quasi-

thume, dont l’agnation ou la quasi-agnation avait rompu e testament, décédut avant le testateur, le préteur donnait

commun, leur ôter, avant la mort ou l’émancipution de leur père, le titre d'’héritiers siens de l’ateul, qu’ils n’avaient pas encore.

(1) Le préteur accordait la ssion de biens en entier même aux filles et aux petits-fils dont l’omission en droit civil n’était qu'une cause d’accroissement ; mais une constitution d’ Antonin a restreint

: De eux le bénéfice de la possession contra tabulas à la portion pour uelle le droit civil les admettait à concourir avec les institués (aus, 2, $ 125). — L'enfant institué pour une portion minime ne pouvait pas, pour lui-même, demander la on de biens; mais ce droit s’ouvrait nour lui toutes les fois qu’un autre enfant avait été omis, et bien que celui-ci ne réclamât pas (voy. L. 28, 8 11; 8, 8 14, ff. de db. p. secund. lab., 87, 11).

it; 40 les aient sous iers siens, ore fils de sicastrans.

les enfants

le préteur, ccordait la lispositions avaient été t donc insavoir, Ceux minin, soit

rait-elle été cipé aurait ; jamais été

ssession de ement hériqui le droit petite dimissession de s ne la dena secundum

d'après le ission d’un d le quasivait rompu eur donnait

leur père, le re.

sr même aux était qu'une in a restreint ft ortion ur es institués minime ne

t avait été l; 8, 8 14,

effet à ce testament en accordant la possession de biens secundum tabulas aux héritiers institués.

D. Etait-on obligé d’instituer ou de déshériter les fils adoptifs ?

ER. Tant que les enfants adoptifs restaient dans leur famille adoptive, ils y étaient assimilés aux enfants nés d’un mariage légitime, et il fallait les instituer ou les déshériter de la même manière que ceux-ci; mais une fois émancipés par le père adoptif, ils n'étaient plus comptés comme enfants, ni par le droit civil, ni par le droit prétorien. Réciproquement, à l'égard du pere naturel, les enfants, tant qu'ils étaient dans la famille adoptive, étaient considérés comme des étrangers, parce qu'on ne pouvait pas appartenir en même temps à deux familles différentes ; mais, lorsqu'ils étaient émancipés par le père adoptif, ils rentraient dans la même condition où ils se seraient trouvés s'ils avaient été émancipés par leur père naturel, et le droit prétorien voulait que celuici les instituât ou les déshéritât expressément.

D. Justinien a-t-il apporté quelques modifications aux règles dont vous venez de parler ?

ÆR. Oui; Justinien supprimant toute différence entre les fils et les autres descendants, entre les posthumes mâles et les posthumes du sexe féminin, a décidé que tous les descendants, soit siens, soit émancipés, devraient être déshérités nommément, sans distinction de degré ni de sexe, et que leur omission entraînerait également la nullité du testament en entier.

A l'égard des enfants adoptifs, les innovations introduite par l'empereur, en matière d'adoption, ne permettent d'appliquer la nécessité de l’exhérédation qu'aux adrogés ou aux tils de famille adoptés par un ascendant, puisque ce sont les seuls (du moins en général) qui passent encore sous la puissance de l’adoptant (voy. liv. I. tit. x1, page 140).

D. Les militaires étaient-ils astreints à exhéréder expressément les enfants qu'ils ne voulaient pas instituer ?

KR. Non. Le silence du testateur militaire suffisait pour priver ses enfants de l’hérédité, lors toutefois qu'il savait avoir des enfants nés ou conçus ; car si l« volonté de déshériter n'avait pas besoin d’être expresse, elle devait exister et être constatée, et par conséquent l'existence ou la survenance d'héritiers auxquels le testateur n'aurait pas pensé,

ue LÉ LS

aurait annulé dans un cas, et infirmé dans l’autre, le testament militaire,

D. La mère et les ascendants maternels étaient-ils soumis à l'obligation d’instituer ou de déshériter leurs descendants ?

R. Non ; la nécessité de l’exhérédation n'existait qu'à l'égard des héritiers siens, et de ceux que le préteur considérait comme tels, malgré l'émancipation ; or, les enfants ne sont point héritiers siens de leur mère ou de leur aïeul maternel, puisqu'ils n’entrent point dans la famille de ces derniers. Le silence de la mère ou de l’aïeu] maternel dans son testament, a donc le même effet que l'exhérédation du père, et si l'enfant peut attaquer le testament maternel dans lequel il a été omis, ce n’est que dans le cas où il pourrait attaquer le testament

ternel où il aurait été exhérédé, c'est-à-dire lorsqu'il y a

ieu à la plainte d'inofficiosité (voy. ci-après, tit. xvITr, du testament inofficieux).

Titre XIV.— De l'institution des héritiers.

D. Qu'est-ce que l'institution d’héritier ?

R. O'est la désignation de celui ou de ceux que le testateur veut pour héritiers, c'est-à-dire pour son ou ses représentants universels, pour celui ou ceux qui doivent continuer sa personne juridique. -— Cette institution était essentielle à la validité de toutes les dispositions particulières faites par le testateur,en sorte que si elle venait à manquer, soit par refus d'acceptation, soit par toute autre cause, les legs et autres

“ispos tions considérés comme des lois imposées à l'héritier institué et comme des accessoires de l'institution, tombaient

également (1).

D. Quels sont ceux que l’on peut instituer héritiers ?

ER. On peut instituer héritiers ceux avec qui l’on a faction de testament (voy. tit. xix, ci-après). Or, on n’a faction de

(1) L'institution d’héritier devait se faire primitivement en termes solennels : Titius. hœres csto. — Titium hœredem esse jubeo. Voy. Gaius, 2, 116 et 117, La nécemité de ces formules sacramentelles a été abolie per Constantin J1, et l'institution 7 vs se faire, dans le

dernier état du droit, en tels termes que 0e — L'institution devait être placée en tête du testament (capué éestamenti); toute disposition mise avant l'institution était nulle, Justinien «

.aboli cette règle rigoureuse, Voy, tit, xx ci-après,

Et ns PO 9 fn Et iii Lg

tre, le testa-

it-ils soumis escendants ?

xistait qu'à 1r considérait ants ne sont ul maternel, derniers.

>n testament, et si l'enfant | ila été omis, le testament lorsqu'il ya tit. XVIII, du

tiers.

ue le testateur représentants inuer sa persentielle à la s faites par Île

soit par refus

egs et autres ses à l'héritier on, tombaient

éritiers ?

à l’on a faction n'a faction de

ment en termes ubeo. V

jubeo. Voy.

mentelles a sara À ma

testament qu'avec les citoyens romains (1). On ne peut donc instituer ni les peregrimi, ni conséquemment les déportés.

D. Tous les citoyens indistinctement peuvent-ils être institués héritiers ?

ER. Non; il y a quelques incapacités particulières, Ainsi dans l’ancien droit, et en vertu de la loi Voconia, les femmes ne pouvaient être instituées héritières par un testateur com-

ris dans la première classe du cens, c'est-à-dire ayant une érn de cent mille as (2). Sous Justinien, cette incapacité n'existe plus. Mais les apostats et les hérétiques sont encore frappés d'incapacité (L. 3, C. 1, 7). Les enfants incestueux ne peuvent être institués par leur père ou mère, le second conjoint par l'époux qui a des enfants d’un premier mariage, les enfants naturels par leur père, quand il a des enfants légitimes (L. 6, ©. 5, 5. L. 6, OC. 6, 9. L. 2, OC. 5, 27).

D. Peut-on instituer les esclaves ?

R. Oui, on peut instituer les esclaves d'autrui, pourvu qu'on ait faction de testament avec le maître ; on peut insti-

tuer ses propres esclaves, en leur laissant la liberté qui doit les rendre citoyens.

D. Le maîtro qui institue son esclave est-il tenu de l’affranchir expressément ?

R. Il y était obligé dans l'ancien droit, parce que l'affranchissement, soumis à des formes solennelles, ne pouvait pas

(1) On a aussi faction de testament avec les municipalités et autres pepe légalement établies. Dans l’ancien droit, on ne pures instituer que les dieux ou plutôt les temples désignés à cet effet par un sénatus-consulte ou une constitution impériale. Up. 22,6. Dans le droit antéjustinianéen, les Latins Juniens, qui avaient le jus commeroii, et qui pouvaient figurer eomme empéores dans la mancipation, avaient la capacité d’être institués héritiers ; on avait avec eux la faction de testament, Mais ils n'avaient le jus ocapiendi, et, pour profiter de l'institution, il fallait que, epuis la confection du testament et avant l’adition d’hérédité, ils fussent devenus citoyens, Gaius, 1, 28, 24 ; Ulp., 22, 8, Certaines personnes, en nd sans être

(ue mariés qe enfants) d'après les lois Julia et Papia Poppea. Voy.

Qu Voy. Introd., p. 19.—La loi Voconia est de l'an 585 de R, Voy. partie politique de cette loi, M. Laferrière, t. I, n. 228,

être tacite. Mais Justinien a décidé que l’affranchissement tacite résultant de l'institution suftirait (1).

D. Peut-on instituer l’esclave- dont on a seulement la nue propriété ?

R. Oui ; l’esclave ainsi institué deviendra libre, sauf à servir l’usufruitier jusqu’à la fin de l’usufruit, car celui qui a la nue propriété de l'esclave est regardé comme propriétaire (2).

D. Comment l'esclave institué par son maître devient-il héritier ?

KR. Lorsque l’esclave institué est resté sous la puissancedu testateur jusqu’à la mort de celui-ci, il devient simultanément libre et héritier nécessaire (voy. liv. I, tit. vi, et tit. XVI ci-après) ; mais s’il à été affranchi du vivant du testateur, comme le testament ne lui défère plus en même temps la la liberté et l’hérédité il ne devient héritier que volontairement, et en faisant adition ; si l’esclave institué a été aliéné depuis la confection du testament, il n’acquiert l’hérédité que par l’adition faite par ordre de son nouveau maître.

D. Comment l’esclave d'autrui institué devient-il alors héritier ?

R. Il devient héritier en acceptant l’hérédité par l’ordre de son maître, s’il est resté dans la même condition ; s'il avait changé de maître, ce serait par l’ordre de son nouveau maître à devrait faire adition (3) ; s'il avait été affranchi, soit

u vivant du testateur, soit depuis la mort, mais avant l'adi. tion, ce serait de sa seule volonté et pour lui-même qu'il accepterait et acquerrait l’hérédité,.

(1) Voy. liv. I, tit, vi. —Du reste l'affranchissement exprès ou ta.

oite est toujours uécessaire à la validité de l'institution : et toules les fois que l’affranchissement sera impossible, l'institution ne pourra subsister, O’est ainsi que la femme accusée d'adultère avec son esclave ne pourrait pas l'instituer héritier pendant l'instruction du procès, pr que, jusqu'à la sentence, elle ne pourrait pas l’affianchir (Pr.,

(2) En effet l’usufruit est un droit sur la chose d'autrui. Voy. pourtant, pour l’ancien droit, Up. 1, 19.

(8) L’hérédité est acquise à celui qui est propriétaire de l’esclave au moment de l’adition, jusqu’à l'adition le bénéfice de l'institution suit l'esclave, l'hérédité ambulat cum dominio, (L. 9, 8 uit, ff. de b.

p. sound, tab, 87, 11),

nchissement

ement la nue

libre, sauf à car celui qui nme proprié-

tre devient-il

a puissancedu nt simultanétit. vi, et tit.

t du testateur, ème temps la que volontaire- 16 a été aliéné ; l'hérédité que aître.

evient-il alors

ité par l'ordre tion ; s’il avait ouveau maître affranchi, soit ais avant l'adiui-même qu'il

nt exprès ou tabn : et toules les ation ne pourra avec 4 + pe hotion du proc

franchir (Pr.,

d'autrui. Voy.

ire de l’esclave de l'institution , à alt. ff. de b.

LIV. I, TIT. XIV 283 D. Peut-on, après la mort de quelqu'un, et avant que

l'acceptation de son hérédité lui ait donné un successeur,

instituer les esclaves qu'il a laissés dans cette hérédité ?

R. Oui, quoique la faction de testament n'existe avec les esclaves que du chef de leur maître : car jusqu’à l’adition, l'hérédité est réputée représenter le défunt et continuer sa

rsonne (vicem Par defuncti sustinet). Pour instituer Lee esclaves qui épendent d’une succession, il suffit donc, tant qu'elle »'a pas été acceptée, d'avoir eu faction de testament avec le défunt, quoiqu'on ne l'ait pas avec l'héritier futur. C’est pourquoi, bien qu'on ne puisse pas instituer un posthume, on peut cependant instituer l’esclave qui doit lui appartenir à sa naissance comme faisant partie d'une héré- qui lui est déférée en sa qualité de posthume sien du

unt,

D. Lorsqu'un esclave appartenant à plusieurs maîtres a été institué héritier, pour qui acquiert-il l'hérédité ?

R. Il acquiert l’hérédité pour chacun des maîtres avec lesquels le testateur a faction de testament, et qui lui font faire adition, non toutefois par portions égales, mais en proportion du droit que chacun a dans la propriété de l’esclave.

D. Si l'esclave commuu avait été “institué par un de ses maîtres, quel serait l'effet de ceite institution

R. Si la liberté lui avait été expressément donnée par le testament, l’esclave institué deviendrait libre, sauf l’indemnité à payer aux copropriétaires d'ang ce que nous avons dit liv. IT, tit. vux, in Jêne) ; mais, dans le cas contraire, et à défaut d’affranchissement exprès, on peut douter (avec Vinnius et M. Ducaurroy) que la liberté de l'esclave fût regardée comme une conséquence tacite de l'institution, car l'institution d'un esclave commun peut se soutenir du chef des autres copropriétaires, comme celle de l’esclave d'autrui et indé- LE: ans de tout affranchissement (Ulp., t. xxir, $ 7 et 10).

D. Peut-on instituer des personnes qu'on n'a jamais vues ?

R. Oui ; on le pouvait même dans l’ancien droit, suivant lequel on n'avait point faction de testament avec les personnes incertaines (voy. tit. des legs) ; on ne réputait point. personue incertaine celle sur l'existence de laquelle on avait une idée fixe, quoiqu'on ne l’eût pas vue. Ainsi j'aurais pu insti-

tuer les fils de mon frère nés en pays étranger (peregrinatos, $ 12), quoique je ne les eusse jamais connus.

D. Peut-on instituer plusieurs héritiers ? .

Æ. Oui, on peut instituer autant d’héritiers que l’on veut. Tous les héritiers institués sont appelés à toute l’hérédité, ur la recueillir entière, soit concurremment, soit les uns à éfaut des autres : car c’est une règle du droit civil, qu’on ne peut mourir partie testat, partie intestat. Le testateur peut régler seulement quelle sera, en cas de concours, la part que chacun des institués prendra dans l’hérédité.

D, Quelle est la division la plus ordinaire de l’hérédité ?

R. L'hérédité appelée as, expression qui, chez les Romains, désigne l'unité, le dividende, se partage ordinairement en douze parties égales qu’on appelle onces (1}. Telle est la division que le testateur est censé adopter, lorsque rien n'indique le contraire.

D. Le testateur serait-il cené avoir adopté une autre division, si, n'ayant institué qu'un héritier, il lui avait donné six onces (semissem) ?

ER. Comme, dans ce cas, on ne pourrait supposer que le testateur a adopté la division de l'as en douze onces sans décider qu'il n'a disposé que de la moitié de son hérédité, et par conséquent qu'il a voulu mourir partie testat et partie intestat, ce qui n’est permis qu'aux militaires, le testateur serait censé avoir divisé l'as en six onces, c'est-à-dire. en sixièmes et non pas en douzièmes. Cette supposition n'étant

(1) La réunion de plusieurs douzièmes, ou onces, forme des fractions auxquelles on a donné dis noms particuliers ; ainsi: 2 onces, ou 2/12, formant 1/6 sextans.

8 8/12, 1/4 quadrans.

1/3 triens.

1/2 semis,

8, À 8/4 dodrans.

10 10/12, 6/6 dextans.

il 11/19, 1 — 1/19 deunx.

Bes vient de bis ériens ; dodrans dérive de quadrans, contracté avec le verbe demo, qui veut dire retrancher : dodrans signifie donc l'unité moins un quart. Dextans est formée de semtans, contracté avec

unité moins un sixième ; deux veut dire également l'unité moins un dousième ; quant aux fractions de cinq et de sept -dousièmes ou onces, elles s'expriment par leur nom numérique, sauf une légère contraction guino-unæ et sepl-unc.

peregrinatos,

que l’on veut.

te l’hérédité, soit les uns à ivil, qu’on ne gstateur peut 8, la part que

de l'hérédité ?

chez les Roage ordinaireces (1). Telle r, lorsque rien

é une autre diui avait donné

upposer que le ze unces sans e son hérédité, testat et partie >s, le testateur c'est-à-dire en position n'étant

prme des fractions

cinq et de sept sauf

nécessaire pour concilier le testament d’un militaire avec fs rigueur du droit, il faudrait décider qu'un militaire qui aurait donné six onces n'aurait disposé que de la moitié de son hérédité.

D. Quid, si le testateur avait distribué entre plusieurs héritiers plus ou moins de douze onces, par exemple en instituant trois héritiers chacun pour trois onces (ex quadrante), ou quatre héritiers pour quatre onces ?

R. L’hérédité serait réputée divisée en 9 onces dans le premier cas et en 16 dans le second ; cnque héritier aurait donc, au premier cas, 3/9 ou 1/3, et dans le second 4/16 ou 1/4, Si le testateur avait donné à chacun des institués des parts inégales, il y aurait lieu à un accroissement ou à un décroissement proportena! ; si, par exemple, deux héritiers avaient été institués, l’un pour 6, l’autre pour 3 onces, l'as comprendrait 9 onces, et le premier aurait 6/9 ou 2/3, le second 3/9 ou 1/3. :

D. Quid, si le testateur n'avait assigné de part à aucun des institués ?

R. Ceux-ci seraient réputés institués par égales portions. Toutefois, si plusieurs héritiers avaient été constitués conjointement, c'est-à-dire par une seule disposition collective, ils n'auraient à l'égard des autres qu’une seule part ; si, par exemple, après avoir institué Titius, on avait institué Marius et Paul, ceux-ci n'auraient ensemble qu’une moitié (6 onces) ; et Titius aurait seul la seconde.

D. Quid, si le testateur n'avait assigné de parts qu'à quelqus-uns des institués ? |

R. Les autres prendraient le surplus. Si donc Titius, Cuius et Ceius avuient été institués, le premier pour 3 onces, le second pour 4, sans que la part de Oeius fût désignée, celui-ci aurait 5 onces.

D. Si les parts distribuées à quelques-uns des institués complétaient les 12 onces de l'us, Eh n qu'on attribuerait. à ceux qui n'auraient pas de part désignée ?

R. On leur attribuerait la moitié (dimidiam partem), En effet, comme on ne peut croire que le testateur ait institué Eau qe pour ne lui rien donner, on suppose qu'il a voulu d'abord partager l'hérédité en deux as, et que ce n'est que. d'un as qu'il a voulu faire la distribution aux institués à qui

ila Sem leurs parts, réservant aux autres la moitié non distribuée ; ou, ce qui revient au même, on suppose que l'as a été divisé en 24 onces, au lieu de 12. Si le testateur avait distribué 24 onces, et qu'il y eût des institués sans part désignée, l'as serait supposé divisé en 36 onces, et ainsi de suite (1).

D. Comment l'institution peut-elle être modifiée ?

R. L'institution peut être pure et simple, ou sous condition : mais elle ne peut se faire à terme (ex certo tempore œut ad certum tempus) ; car le testateur qui aurait des héritiers institués pour un temps, et n’en aurait point pour l'autre, mourrait partie testat et partie intestat, ce qui (comme nous l'avons déjà dit) n’est permis qu'aux militaires ; c’est d'ailleurs un principe que la qualité d’héritier, une fois acquise, ne peut plus être retirée : semel hœres, semper hœres (2).

D. L'institution faite à terme était-elle donc nulle ? KR, Non ; l'importance que les Romains mettaient à ne

point mourir intestats faisait supposer que la volonté princi- .

le du testateur était d'avoir un testament, et que l'avoir e telle ou telle manière n'était qu'un objet secondaire ; en conséquence, l'institution faite à terme était réputée pure et simple, le terme était considéré comme non écrit ( pro supervacuo) (3).

D. En quoi le terme diffère-t-il de la condition ?

R. Le terme diffère de la condition en ce qu'il tend à retarder l'effet de la disposition, sans en retarder la certitude ; tandis que la condition rend la diposition elle-même

(1) L’hérédité divisée en deux as, composés chacun de douze onces, se nonme dupondium ; en trois «s, tripondium, etc.

(2) Lorsque l'institution est faite sous condition, le testateur ne meurt pas partie éesfaé : t partie inéesiaf ; car la succession ne s’onvre qu’à l’avèuement de la condition, ou lorsqu'il devient certain qu'elle ues’accomplira pas : dans le premier cas, le testateur n'a que des et me institués, et, dans le second, il n’a jamais que des néritiers

times.

(8) C'est dans le même esprit qu’on regardait comme non écrite la mention d’un objet particulier auquel le testateur aurait restreint l'institution, lors toutefois qu’il un" avait qu'un seul héritier institué (L. 9. 88 4 et 13 de hwred. inst, 25, 5),