LIV. III, 22€. XIII all

D. Quel est le principal moyen par lequel le droit civil contraint à exécuter une obligation ]

R. Il consiste dans une action accordée à celui qui veut faire exécuter l'obligation contre celui qui s’y refuse. —C'est par l’action attachée à tel ou tel fait, par exemple, à telle ou telle convention, que l'obligation proprement dite, ou l’obligation civile, se distingue essentiellement de l'obligation naturelle, laquelle, fondée uniquement sur l'équité naturelle,

approuvée par le droit des gens, n’a pas reçu la force exécutoire que donne l’action (1).

D. Quelle est la principale division des obligations proprement dites ?

FR. La principale division (summa divisio) des obligations proprement dites est celle qui les classe en civiles ou prétoriennes, d'après l'origine de l’action qui leur donne leur force constitutive (2).—Les obligations civiles sont donc celles qui ont été établies et sanctionnées par les lois ou par les autres sources du droit civil proprement dit (3).—Les

A objet de transférer la propriété d’une chose (ad dandum aliquid), soit qu’elle consistât à faire (ad faciendum) ou à procurer une jouissance (ad præstandum, L. 3, D. de oblig. et act., 44,7). Le mot præstlare qui, pris dans son acception la plus étendue, s'applique quelquefois à toute es de prestation, à tout ce qui peut être l’objet d’une obligation, s'entend, dans un sens spécial, d’un avantage à roauien, d’une chose à faire avoir, sans en transmettre précisément

a propriété, comme dans le cas du louage et même de la vente ; car nous verrons que l'obligation du vendeur, en droit romain, consistait à faire avoir à l’acheteur la chose in bonts, à lui en procurer la libre jouissance, mais non pas précisément à lui transférer le domaine quiritaire,

(1) Du reste, l'obligation naturelle n’est pas dépourvue de tout effet ; ainsi elle produit une exception, et ce qui a été payé par suite d'uce telle obligation n’est pas sujet à répétition ; mais elle ne produit pas d'action ; c’est là ce qui la mn a de l'obligation civile. — De ce que l’action sert à caractériser l'obligation proprement dite ou civile, il résulte qu’on ne sépare pas j'obligation civile de l’action, d'où elle tire sa force. Dans les Pandectes, on s'occupe des obligations et des actions dans un seul et même titre (de obligationtpus el actionibus. Liv. XLIV, tit, vit).

(2) Nous verrons en effet se reproduire au titre des acéions la distinction entre les actions civiles et les actions préloriennes.

(9) Legibus aut certo jure civili, c'est-à-dire par les lois et par les autres actes qui en tiennent lieu, comme les sénatus-consultes et les

obligation prétoriennes, qu’on appelle aussi honoraires, sont celles qui ont été établies et sanctionnées par le droit prétorien (1).

D. D'où naissent les obligations ?

R. Les obligations naissent : lo des contrats (ex contractu) ; 20 des délits (ex delicto ou maleficio) ; 30 de certains faits qui ont été assimilés aux contrats, quant à leurs . effets (quasi ex contractu) ; 40 de certains faits assimilés par leurs effets aux délits (quasi ex delicto ou maleficio) (2). A

constitutions impériales, ainsi que par l’usage, ce qui comprend les doctrines tons des prudents. dun

(1) Ainsi, en matière d'obligation, comme dans les autres matières du droit, les préteurs ont placé leurs innovations'a côté du jus civibe. Pour arr à l'insuffisance du droit primitif, pour donner satisfaction à l’équité et à des mœurs devenues moins rigides, 1ls ont donné la force obligatoire à des conventions que la loi civile n'avait classées au nombre des contrats, à des méfaits qu’elle n’avait pas ch sés au nombre des délits, à des faits qu’elle n’avait assimilés, quant à leurs conséquences, ni à un contrat, ni à un délit, et l’édit établit des prescriptions qui emnortaient obligation, comme certaines dispositions de la loi civile. En sorte que les cinq sources d’obligations qui existaient dans le droit civil, comme nous allons le dire dans la question suivante, existaient aussi pour ies obligations prétoriennes. Pour arriver à ces résultats, les préteurs se sont servis du droit qu'ils avaient de rédiger les formules qui déterminaient les pouvoirs du judez, nommé dans chaque affaire (v. p. 50 et 97).

2) Les commentateurs disent ordinairement que les obligations naissent des contrats, des délits, des quasi-contrats et des quasi. délits. Y1 est à remarquer, toutefois, que ces dernières expressions ne se trouvent pas dans Îes textes. Justinien ne dit pas que les obligations naissent ex quasi contractu, ex quasi delicto; il dit, à l’exemple de Gaius (L. 5, $ 1, 4et 5, D. de oblig. et act. 44, 7), que certai. nes obligations naissent quasi ex contractu, quasi ex delicto (sous entendu nascerentur), c'est-à-dire qu’elles existent comme s'il y avait eu un contrat ou un délit, quoique en réalité il n’y ait eu ni contrat, ni délit Le fait qui donne naissance à l'obligation, dans ce cas, est donc assimilé au contrat ou au délit, par rapport à ses résultats seulement, mais non par rapport à sa propre nature. En effet, l'obligation qui naît d’un contrat est, en général, transmissible aux héritiers, ou

contre eux ; il en est de même de l'obligation née quasi ex contractu : c'est à ce point de vue qu'elles sont assimilées, Au contraire, l'obligation née d’un délit meurt ordinairement avec l’auteur de l'acte. C’est parce que l'obligation née de certains faits, qui ne sont pas proprement des délits, a le même caractère, qu’on «lit qu’elle est née quasi ex delicto. Nous reviendrons sur cette observation au titre XXI, ci-après.

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ces quatre sources d'obligations mentionnées par Justinien ($ 2) il faut en ajouter une cinquième, la loi (ex lege) (1).

D. Qu'est-ce qu’un contrat ?

R. C’est une convention que le droit civil rend obligatoire, en lui conférant une action.

D. Qu'est-ce qu’une convention ?

ÆR. C’est l'accord des volontés de deux ou de plusieurs personnes sur un engagement qu'elles prennent entre elles (et est pactio duorum pluriumue in idem placitum consensus. L. 1, $ 2, D. de pactis, 2, 14).

D. Les conventions sont-elles, en général, obligatoires par elles-mêmes ?

ER. Non ; en droit romain, la convention ne suffit pas, en général, pour constituer une obligation civile, c’est-à-dire une obligation dont l'exécution peut être réclamée en justice (2), Le plus souvent, il faut, outre le consentement res-

(1) Il y a, ea effet, des obligations qui naissent directement des prescriptions de l loi, sans qu il y ait un acte médiat de la personne obligée, comme l'obligation d'accepter une tutelle, l’obligation pour un héritier, même nécessaire, d'acquitter les dettes du défunt, etc.

(2) Le droit romain a subi, en cette matière comme dans toutes les autres, des transformations qu'il est intéressant de connaître parce qu’elles nous donnent la filiation des institutions que nous trouvons en vigueur sous Justinien.—La première forme de l'obligation civile a été celle même de la mancipation (v. p. 30 et 256). C’est par la même solennité, c’est-à-dire en employant la pièce d’airain et la balauce (per æs et libram), qu'on trausportait la propriété et qu’on donnait aux conventions le caractère obligatoire. Seulement les paroles qui accompagnaient la pautomime consacrée, variaient suivant les circonstances et servaient à déterminer le but et le sens que les parties y attachaient. Ces par les qui indiquaient à quelle condition était faite la dation de la pièc: d’airain, formaient la loi de la manci-

tion (egem mancipii dicere. L. 73, 1. 50, 17). La loi des Donze

'ables disait : CUM NEXUM FACIET MANCIPIUMQUE, UTI LINGUA NUNOUPASSIT, ITA JUS ESTO. Festus, Vo nuncupata. Le mot neœum ris dans son sens général, désignait toute opération accomplie avec a solennité du lingut d’airain et de la balance : MNeœum est, ut ait Gallus Ælius, quodrumque per œs et libram geritur. Festus, vo nectere ; mais il s’appliquait aussi spécialement à l'obligation contractée per æs et libram (a). Mais il arriva pour les obligations ce que nous avons vu s’opérer pour les testameuts (pe 258) ; on finit 8e débarrasser de l’appareil extérieur ; on tint la solennité de la balan. ce et de l’airain pour accomplie ; et l'on se contenta de la nuncupa.

4l4 ‘ MANUEL DE DROIT ROMAIN

pectif des parties, qu’on ait remis une chose, prononcé certaines paroles ou employé certaines écritures pour que la con-

tion, c’est-à-dire de certaines paroles solennelles prononcées ou écrites. De là, la stipulation, consistant en une interrogation et une ré ponse faites en termes consacrés spondes ! spor deo), et l'expensilation, mention faites en termes également consacrés sur les

domestiques (voy. ve rte tit, XV et xx1) ; formes de contracter qui sont des dérivations du neœum (b), et qui, réservées d’abord aux seuls citoyens, sont ensuite modifiées de manière à être employées même par les peregrini.—Dans quelques cas nr gi pour des contrats usuels et très simples, lorsque l’engagement se borne à la restitution d'une chose prêtée ou déposée, l'obligation se forme par la sim. ple tradition de la chose, re perficitur. — Enfin quatre contrats, également très-usuels; ont passé du droit des gens dans le droit civil ; la vente, le louage, la société et le mandat, se forment et deviennent obligatoires par le seul consentement des parties (voy. ci-après, tit. x1v et xx11).—Malgré ces transformations, le nexum subsista fongtemps encore, au moins eu théorie ; et Geius le mentionne comme étant encore en usage de son temps {i Le eo nomine debeatur, quod per æs el libram gestum est. ©. 111, $ 173), en nous apprenant qu'on pouvait dissoudre le lien formé pe la mancipation, au moyen de la même solennité qui avait servi à le former (so/utio per œs et libram).

Ajoutons, pour compléter cet aperçu historique, que parallèlement à l'obligation formée per æs ef libram, paraît avoir existé un autre mode solennel de contracter, qui consiste dans un serment : Vuilum vinoulwm, dit Cicéron dans ses Offices, ad astringendam fidem jurejurando majores arctius esse voluerunt ; id indicant leges in XIT Tabulis. (C'était peut-être le contrat patricien à côté du contrat plébéien. Nous voyons encore dans le Digeste, l'obligation par serment appliquée aux engagements de l’affranchi envers son patron (L. 18, D. 16, 4 Voyez p. 116). La stipulation et l’expensilation sont vraisemblablement des irivatious du neœuwm et du jusjurandum combi. nés. .Voy. M. Lalerrière, t. I, p. 142.

at qne © of ation, le

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p. et La de R,, (voy.

p. 63 et 109), abolit la servitude personnelle du débiteur : mais l'obli-

tion resta touiours un lien personnel, un lien de droit (vinetlum Surts) en cessant d'être un lien corporel,

(b) Gravina, ch. à indique la mancipation comme la source primi-

tive de que les obligations civiles ; mancipio j'ons eat onnium civt-

déum obligationum.

vention devienne obligatoire et constitue un contrat (1). Sans ces circonstances extérieures que les jurisconsultes romains appellent la causa, le fait générateur de l'obligation civile, la convention par laquelle une personne promet de donner ou de faire quelque chose, reste dans la classe des simples pactes, de pactes nus (nuda pactio, liv. VII, $ 4, D. de pact., 2, 14), qui ne produisent point d'action. Cependant, il y a quelques conventions obligatoires par ellesinêmes (2).

D. Comment se divisent les contrats sous le rapport de la manière dont ils se forment ?

ER. Ils se divisent en quatre classes. En effet, les contrats se forment, comme nous venons de le dire, par la remise d'une chose (re), par certaines paroles solennelles (verbis), par certaines écritures (litteris), ou enfin par le seul consentement des parties (consensu) : de là la division des contrats en réels, verbaux, littéraux et consensuels (3).

D. Ne divise-t-on pas aussi les contrats en nommés et innommés ?

R. En effet, il y a des contrats qui, définis par le droit civil, ont un nom propre et caractéristique (proprium nomen),

(1) Sans le consentement des parties, c’est-à-dire sans la convention, il ne peut pes y avoir de contrat ; mais, en sens inverse, il y a souvent convention sans contrat. —Observez que, dans l'exactitude du langage, les mots obligations et contrats ne sont pas synonymes. Les contrats sont des causes, des générateurs d'obligation ; mais, ce ne sont pas les seules causes d'obligations ; puisque les obligations naissent, en outre, des délits et de divers fait: auxquels des dispositions particulières ont donné des résultats semblables à ceux tantôt d’un contrat, tantôt d’un délit.

(2) Nous en verrons l'énumévation oi après, titre xw11, des oblig. consensuelles. — Plusieurs conventions qu n'étaient pas obligatoires par elles-mêmes d'après l’ancien droit, le sont devenues plus tard, en vertu, soit de dispositions législatives, soit des édits des préteurs. C'est ainsi que le pacte de donation est devenu, sous les empereurs chrétiens, valable par le seul conseutement des parties. Voy. p. 240, Ces agé ne re ge D des qe Re on E a ordinairement pac imes, ou ns, pour les ditinguer soit des Codtrats de l'ancien droit, soi des péctes Erdinaires ou pactes nus, qui ont continué à être dépourvus d'action.

(8) 11 sera traité des contrats réels au tit. x1V ci-après, des contrats verbaux aux tit, XV à xx, des contrats Ziféérauœ au tit, Xx1, enfin des vontrats consensuels aux tit, XXII À XXVI,

et auxquels sont attachées des actions spéciales ; tels sont les contrats de vente, de mandat, de louage, de commodat, qui donnent lieu aux actions spéciales venditi, empti, mandati, locati, commodati, etc. Ce sont les contrats nomumeés.-—Il y a d’autres contrats qui n’ont pas de nom particulier et qui ne donnent pas naissance à une action spéciale, mais qui sont protégés par l’action générale qu’on appelle pr'æscriptis verbis, Ce sont les contrats innommés.

D. Expliquez-nous l'origine des contrats innommés, et pourquoi l’action commune qu'on leur donne s'appelle præscriptis verbis ?

R. A mesure:que la jurisprudence s'était perfectionnée, les contrats nommés avaient été analysés et définis avec exactitude, et on avait créé pour chacun d'eux, des formules d’actions spéciales (D. Dans ces formules, on désignait le contrat qui donnait lieu à l’action par son nom propre ; ce qui, en obligeant le juge, dont les pouvoirs étaient 5 rade an l& :ormule, à examiner si les caractères juridiques du contrat désigné se rencontraient dans la cause, ne lui permettait de condamner le défendeur qu'’autant que les faits vérifiés offraient ces caractères (2). Mais il y eut des conventions en fort grand nombre, qui, bien qu'elles eussent quelque analo-

ie avec tel ou tel contrat nommé, n’en présentaient pas tous Les caractères, et auxquelles, par conséquent, ne pouvaier ;,

s convenir les actions propres à ce contrat. Par exemple, ke pacte par lequel deux voisins conviennent de se prêter

(1) Ily avait dix contrats nommés : ls mufwwm, le commodat, le dépit, le geo, la stipulation, le contrat littéral, la vente, le louage, la société et le mandat, On y ajouta plus tard l’emphytéose, Nous ver. rons quelles actions étaient attachees à ces sortes de contrats,

(2) Par exemple, quand il s'agissait d'une vente alléguée par le demandeur, la partie de la formuie dans laquelle on indiquait le fuit à l'occasion duquel s'élevait le iitige (la demonstratio, Voy. le tit, des actions), était conçue de cette manière : QUOD AULUS AGsRius Nu- MeriO NeGIDIO HOMINEM VENDITIT ; quaud il s'agissait d’un dépote UOD À. AGRRIUS APUD N. NEGIDIUM MENSEM ARGENTEAM

EPOSUIT (Gaius, 4, $ 40). La formule ajoutait : QUA DE R& AGI- TUR, QUIDQUID 0B EAM REM N, NAGIDIUM À. AGERIO DARE FACERK OPORTET EX FIDE BONA 1D JUDSX N, NRGIDIUM A. AGERIO CON: DKMNATO : SI NON PARET ABSOLVITO (Gaius 4, & 47). 11 résultait de là que le juge ne pouvait condamner le défendeur (NW, Megidiuwm)

u’autant que Îles caractères de la vente ou du dépôt se rencontraient ans les faits constatés par la vérification dont il était chargé.

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mutuellement leurs bœufs pour labourer, a quelque rapport avec le louage, mais ce n’est pas un louage proprement dit, parce que le prix du louage doit consister en une somme d'argent, et qu'ici les prestations que se promettent les parties ne consistent ni pour l’une ni pour l’autre en numéraire (1). Les conventions de ce genre devait-on les laisser toujours et indistinctivement sans force obligatoire, sans action ? on, sans doute. On ne les rendit jamais, à la vérité, obligatoires par ellesmêmes (2) ; mais, en certains cas, lorsqu'une des parties avait exécuté la convention, on considéra ce commencement d'exécution comme une cause légale d'obligation pour l’autre partie (subsit causa, LU. 7, 4 2, D. de pactis 2, 14), et l’on inventa une formule générale qu’on pût accommoder à tous ces cas. Dans cette formule, comme on ne pouvait pas désigner par un nom proyre le contrat allégué par le demandeur, on employait une périphrase pour exposer en tête de l’action (præscriptis verbis) le fait générateur du contrat innommé ; et voilà pourquoi on a donné à l'action inventée pour eux (3) par les jurisconsultes, le nom d'action præscriptis verbis, ou d'action in factum præscriptis verbis (4).

D. Dans quels cas l'exécution donnée par l’une des parties

(1) Nous verrons, daus les titressuivants, SAT ORR d’autres exemples de contrats innommés qui reudront plus sensible encore la docrine que nous exposons ici.

(2) Pour les rendre obligatoires, indépendamment de toute exécution, il aurait fallu les solenniser par la séipulation. Voy. tit. Xv.

(8) L'action præscriplis verbis a été mise en usage par les jurisconsuites. Aussi est-ce une action du droit civil daus le sens restreint (cüvilis actio), par opposition au droit d’origine prétorienne, — C'est aux Proculéiens, et particulièrement à Labéon (L. 1, 8 1, D. de præscrip, verbis, 19, 5), qu'on doit l'invention de l'action præscripiis verbis. Les Sabiniens préféraient donner au contrat innommé l'action utile du contrat nommé aveo lequel il avait le plus d'analogie. Cette opinion, moins logique que celle des Proculéiens, n'a pas prévalu.

(4) 11 ne faut pas confondre avec l'action præscripiis verbis, où le factum n'est énoncé que dans la partie de la formule appelée la demonstratio, l'action appelée in facéum, par opposition à l’action in Jus concepta, et dans laquelle le fait matériel d'où dépend la,condamnatiou du défendeur est énoncée dans une autre partie de la formule, dans l'éntentio. L'action in factum p;æscriptis verbis n'est pas in Jactum, mais in jus ge + “hr parce que ce n'est pas seulement un fait matériel, mais un fait ayant les caractères juridiques nécesmn pour constituer un contrat, une obligation, que le juge doit vérifier,

à la convention constitue-t-elle une cause légale d'obligation ?

R. Les textes ne permettent pas d'établir une théorie bien récise à cet égard. On sait. seulement qu’il y avait cause ini d'obligation, et qu’on accordait, ad conséquent, action præscriptis verbis, toutes les fois que l’une des parties avait, par suite d’une convention, transféré la propriété d'une chose, soit pour que l’autre partie lui transférât la propriété d’une autre chose (bo. UT Des : L. 5, D. de præs. verb. 19, 5) (1), soit pour qu’elle exécutât un fait quelconque (po UT FACIAS ; 1bid.), par exemple, pour qu'elle construisît ou réparât un bâtiment, pour qu'elle peignît un tableau. Lorsque l’une des parties avait dadaubé un fait pour obtenir une propriété (FACIO UT Dss), ou pour que l’on exécutât un fait envers elle (FACIO UT FACIAS), la question de savoir si la convention suivie de ce commencement d'exécution produisait l’action præscriptis verbis semblait dépendre de rade qui rapprocherait cette convention des contrats de dépôt, de commodat, de vente, de louage, de inandat et de société (2).

D. Celui qui a fait une translation de propriété (pbATI0) pour obtenir une dation ou un fait qu'on n’exécute pas, ne

eut-il pas, s’il le préfère, employer une autre action que action præscriptis verbis ?

R. Oui; au lieu de recourir à l'action præscriptis verbis, qui est une action en indemnité (3), il peut répéter sa chose

(1) Ce cas est celui de l’échange. L'échange, en effet, n’était qu’un contrat innommé qui n’était obligatoire et ne donnait lieu à une action que quand l’un des échangistes avait livré sa chose. Cependant, cette convention semble avoir un nom. Mais le mot permufatio désigoait plutôt le fait de l'échange consommé que la convention par laquelle on s’engageait à échauger. L’échange, aussi, n'était point l'objet d’une action particulière, et ne donnait jamais lieu qu'à l’action comune aux contrats innommés, à l’action præscriniis verbis.

(2) Voy. M. Ducaurroy, nos 1060 et suiv. — Au reste, celui qui, ayant exécuté un fait saus recevoir l'équivalent convenu, n’aurait l'uotion civile prœscriplis verbis, Je recourir à uue action prétoriènne, notamment à l'action de dolo malo, qui se donne en réparation de tout dommage causé par dol, c’est-à-dire avec dessein de nuire.

(8) L'action præscriptis verbis a pour résultat de faire condemner le défendeur qui n’a pas reinpli son obligation, à payer au demandeur une somme équivalente aux nor hp celui-ci a soufferts; et comme le chiffre de l'indemnité n'était pas déterminé dans la formule, mais laissé à l'appréciation du juge (quidg ‘id dare facere oportet, id

)nir une un fait i la conoduisait ogie qui e com- (2).

(DATIO) b pas, ne tion que

is verbis, sa chose

tait qu'un une action lant, cette

désigonit r laquelle int l'objet ction com-

celui qui, ’aurait pas tion prétoréparation e nuire.

condemner demandeur ufferts; et la formule,

oportet, id

par la condiction causa duta, cause non secuta, qui se donne dans tous les cas où l’on a aliéné une chose dans une intention que l’autre partie ne remplit pas (1).

D. N'y at-il pas plusieurs divisions des contrats autres que celles dont vous avez parlé ci-dessus ?

ÆR. Oui. —Ainsi les contrats se divisent en synallagmatiques ou bilatéraux, qui produisent des obligations réciproques et une action en faveur de chacun des contractants (2), et unilatéraux, dans lesquels il n’y a obligation contractée que de la part de l’une des parties (3). Ils se divisent aussi en contrats de bonne foi dans lesquels l'étendue de l'obligation de chaque partie est réglée d’après l'équité et la bonne foi (ex æquo et bono), et contrats de droit étroit (stricti juris), où l'étendue de l'obligation est invariablement fixée par la lettre même de la convention (4).—Les contrats unilatéraux sont des contrats de droit strict.

condemnalo), cette action était au nombre de celles qu'on appelait incerti ; elle est, en effet, souvent désignée, d’après les textes, sous le nom d'aclio incerti.

(1) La condiction causa data, eto., est une condiction proprement di Car le nom de coudiction, qui est souvent générique et s’applique à toutes les actions personnelles où l’on réclame guidquid dare aut facere oportet (voy. p. 194), se donne, dans le sens étroit, à l’action

ui a pour but de se faire donuer ou restituer la propriété d’une chose er paret dare oportere). Voy. le titre des actions.

(2) Comme la vente, le louage, la société.—Les commentateurs appellent le dépôt, le commodat, le gage et le mandat, des contrats ne pe Do imparfaits, parce qu'ils ne nm pas originairement et nécessairement des obligations réciproques, et que ce n’est qu'indirectement et par suite d’un fait extérieur à la convention, + peuvent produire une action contraire en faveur du dépositaire,

u commodataire, du gagiste et du mandataire, tandis qu'ils produisent toujours et directement une action (directe) en faveur du déposant, du commandant, du mandant et de celui qui a remis le gage.

(8) Les seuls contrats véritablement unilatéraux sont le muluuwm, la stipulation et le contrat littéral.

(4) Cette distinction se reproduit parmi ls actions. Nous verrons eu effet, au titr des actions, que les actions de bonne foi donnent au juge (nommé alors arbit:r) une latitude d'appréciation que ne lui

aissent point les actions de droit étroit,

TirRe XIV.—De quelles manières une obligation se contracte par la chose (1).

D. Quels sont les contrats réels, c’est-à-dire qui se forment par la chose (re) ?

R. Tous les contrats innommés sont des contrats réels ; car, dans tous, il faut que l’une des parties ait donné ou fait quetane chose pour que la convention sorte de la classe des simples pactes et produise une obligation civile (p. 413). Parmi les contrats nommés, il y en a quatre réels, le mutuum ou prêt de consommation, le commodat ou prêt à usage, le dépôt et le gage. La convention par laquelle on s'engage à prêter, .à déposer ou à mettre en gage n’est qu'un simple pacte, un pacte nu ; elle ne devient un contrat et ne produit une obligation civile que lorsqu'il y a eu livraison de la chose qui fait l’objet du contrat.

D. Qu'est-ce que le mutuum ?

R. Le mutuwm, ou prêt de consommation, est un contrat par lequel l’une des parties donne à son cocontractant une

certaine quantité de choses qui s’évaluent au poids, au nombre ou à la mesure, à la charge par celui-ci de lui en rendre autant, de même espèce et qualité (aliæ ejusdem natiwræ et qualitatis) (2)

D. Comment appelle-t-on les choses qui s’évaluent au poids, au nombre ou à la mesure ?

R. On les appelle choses fongibles, parce que, dans l'intention des parties, elles se remplacent et se représentent

(1) Par la chose. C'est ainsi qu'on traduit vulgairement les mots re contrahitur. Il me semble ec la traduction serait plus exacte et plus expressive, si on disait que l'obligation se contracte par un fait, a remise d’une chose ; car telle rte être la signification du mot re, pris par opposition à verbis et à litleris,

(2) Si nous donnious une chose à quelqu'un, à la charge de nous en donner lui-même une autre d'espèce differente, ce serait un Cr 4 —Le mutuum n’oblige par lui-même à rendre que la quantité prêtée, Si M! rome s’engageait à rendre plus qu'il n'a reçu, par exemple, des intérêts queloonques, l'engagement relatif à ces intérêts ne dérivant pas du muluwuwm (nova obligatio, L. 121, D. de verb., sign.. 60, 16), aurait besoin, pour être obligatoire, d’être solennisé par la stipulation (L, 24, D, de pres, verb., 19, 5; L. 3, OC. de usuris, 4, 32),

ntrat t une

nomendre alu

nt au

; l'in-

ntent

8 mots aote et n fait, not re,

; nous hange, prôtée.

ewple, e déri-

nm. 60, stipu-

mutuellement (in genere suo FUNCTIONEM recipiunt. JL. 2, $ 1 ; ft. de reb. cred. Quatenus mutua vice fungantur. L. 6, D. de reb. cred., 12, 1).—On définit quelquefois les choses fongibles, celles qui se consomment par le premier usage (quæ ipso usu consumuntur) ; mais cette définition est inexacte sous deux rapports : d’une part, les choses qui se consomment ordirairement par l’usage, comme l'argent monnayé, ne sont point choses fongibles lorsqu'on les emprunte ad pompam et ostentationen, (L. 3, $ ult., 1. 4, ff. commod., 13, 6) ; par exemple, lorsqu'on emprunte des pièces de monnaie pour s’en servir au jeu comme marques de point, et iles rendre ensuite identiquement, ou lorsqu'un changeur emprunte des monnaies étrangères, non pour les échanger inais pour garnir les collections qu’il veut étaler (1). D'une autre parts beaucoup de choses qui ne se consomment pas par usage peuvent être fongibles ; c’est ainsi qu’un exemplaire d'un ouvrage peut être remis par un libraire à un de ses confrères, à la charge par celui-ci de rendre, non pas le même exemplaire, mais un semblable ; cet exemplaire est fongible dans l'intention des parties. (C’est donc l'intention des contractants qui donne à l’objet livré le caractère de chose fongihle.

D. D'où dérive le nom de mutuum, que les ,arisconsultes romains donnaient au prêt de consommation .

R. Il dérive de ex meo tuum; ce contrat suppose, en effet, qu’il y a eu translation de propriété du prêteur à l’emprunteur.

D. Si la chose livrée dans l'intention de constituer un mubuum n’a pu, par une cause quelconque, devenir la propriété de l’emprunteur (2), n’y a-t-il donc point de contrat ?

(1) Dans ces différents cas, il n’y a point mufuum, mais commodat. On dit assez souvent due les animaux et avtre chose qui, quoique de même espèce, sout différents en qualité dans l'individu, ne peuvent être l'objet d'un mufwwm ; cependant, si un marchand de chevaux en donne deux à un autre, à la condition que celui-ci en rendra deux autres de même qualité, c'est évidemment un muluwwm, les chevaux sont ici choses den rot Il en serait de même si un boucher emprana es moutons à un autre boucher, sous condition de‘luj en r ndre rois autres.

(2) Pour que la chose livrée devint la propriété de l’emprunteur, il fallait, dans l’ancien droit, employer la manoipation ou la cessioi in jure, pour les choses mancipi, e& la tradition, pour les choses nec

ER. Non; il n’y a point de mutuum.—Tel est le cas où un pupille a es une somme d’argent sans l’autorisation de son tuteur. propriété des écus n'étant pas transférée à l’em-

prunteur à cause de l’incapacité du pupille, il n’y a point de mutuum, point d'obligation contractée (non contrahit obligationem, Inst., liv. II, tit. vrir, $ 2). Aussi le pupille n’a-t-il point l’action personnelle qui naît du mutuwum ; c'est par la revendication qu’il agit contre celui à qui il a remis son argent, du moins tant que cet argent existe, c'est-à-dire tant qu'il n’a pas été employé par l’emprunteur (1).

: D. Quelle est l’action qui naît du mutwum ?

R. Le mutwuin donne naiïssance à la condiction proprement dite.— Le nom de condiction, pris dans un sens général, se donne à toutes les actions par lesquelles on soutient que l'adversaire est obligé, d'après le droit civil, soic à donner quelque chose, soit à faire (dare, facere, oportere), mais, dans son sens propre, la condictio, caractérisée par la formule 81 PRET DARE OPORTERE, est l’action par laquelle le demandeur soutient que le défendeur doit le rendre propriétaire (dare), l’action qui doit entraîner la condamnation du défendeur, s’il appert, s’il est établi qu'il soit obligé de transférer la propriété, comme le soutient le demandeur, Dans la condiction proprement dite, la somme ou la chase qui forme l'objet de l'obligation alléguée par le demandeur est indiquée

mancipi. 11 fallait, de plus, que le mufuwm fût fait entre personnes capables de trausférer et d'acquérir la propriété.

(1) Quand l'argent a été employé, si l’'emprunteur a été de mauvaise foi, le pupille a contre lui l’action ad exhibendum ; si l’emprunteur a été de bonne foi, le pupille exerce contre lui la condiction (voy. p. 249), mais, dans ce cas même, l'obligation de l’emprunteur ne naît pas précisément d’un muluum ; ce n’est pas le fait d’avoir reçu la somme, c'est le fait de l’avoir employée sans qu’elle lui appartînt, le fait d’avoir consommé la chose d'autrui, qui constitue l’empruuteur débiteur quasi eæ mutui datione.—]11 en est de ce cas comme de celui où une personne a reçu par erreur une chose qui ne lui était pas due, Notre texte dit ici (8 1) que cett+ personne est obligée de rendre la somme indûment payée, et qu'elle peut y être contrainte par la condiction, aussi bien que s'il y avait eu un muéuum (ac si muluum accepisset), quoique son obligation ne naisse pas d’un contrat ; car celui qui donne dans l'intention de peyer (solvendi animo)entend bien plutôt éteindre que former une obliga'ion (magis distrahere voluit negotium quam contrahere).

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et déterminée (1). Aussi la condiction prend-elle alors le nom de condictio certi (2). Telle est l’action qui naît du mutuum (3\,

D. Qu'est-ce que le commodat ?

R. Le commodat ou prêt à usage est un contrat par lequel l’une des parties prête une chose à l’autre pour s’en servir gratuitement, à la charge par le preneur de la rendre après s’en être servi.

D. En quoi le commodat diffère-t-il essentiellement du mutuum ?

R. En ce que, dans le mutuum, la propriété de la chose livrée est transférée à l’'emprunteur ; tandis que dans le commodat, la livraison de la chose n'attribue au commodataire ni la propriété, ni même le droit d'usage qui en est un démembrement, mais seulement la faculté ou la possibilité d'user (4). Aussi, tandis que l’emprunteur, en cas de mutuwm, peut rendre une chose pour une autre, le commodataire est tenu de restituer identiquement l’objet qu'il a reçu (EA REIPSA RESTITUENDA).

D. Que résulte-t-il de là dans le cas où la chose livrée

‘périt par cas fortuit ?

R. Il résulte que, dans le mutuum, les accidents fortuits, tels qu’un naufrage, un incendie, une attaque de voleurs, en

(1) Par exemple, SI PARET,... SESTERTIUM DECEM MILLIA DARE OPORTERE (Gatus, si paret fondum Tusculanum, hominem Stihum, vint campani optimi amphoras centum. . . . dare oportere (voy. 76 D., de verb. oblig., 46, 1),

(2) Quand l’objet de l’obligation n’est pas spécialisé et déterminé dans l’intentio de l’action, comme dans les formules citées p. 416, la condiction s'appelle condictio ou actio incerti.

8) La condiction, et même la condiction certi, n’étant point spéciale au mufuwm et résultant de toute obligation qui astreint à transférer la propriété d’une chose déterminée, si l'on veut désigner particulièrement celle qui naît du muiuum, il faut l'a peler condicéio certi ex mutuo (voy. Mackeldey, & 3897).— L'action à laquelle le mutuum donne naissance est quel uefois appelée simplement acéio gnutui (L. 5, ©. vit, 36; 1. 8. C, v, 89).

(4) Le commodataire n’a pas le droit abso/u d'usage, il n’a que le droit relatif : il n’use qu’en vertu de l'obligation où est le commodant de le r user de la chose (voy. note 2 de la page 410).

dépouillant l’emprunteur, ne le libèrent pas (vbligatus remanet), non seulement parce qu’il est devenu propriétaire (1), mais parce que l’objet qui a péri n’est pas précisément celui qu'il doit rendre ; tandis qu’un semblable accident libérerait le commodataire, parce qu’étant tenu de rendre identiquement la chose reçue, la perte de cette chose rend son obligation impossible et sans objet.

D. Le commodataire n'est-il jamais tenu des cas fortuits ?

KR. Il est tenu lorsqu'ils ont été occasionnés par une faute quelconque de sa part ; car le commodataire, à qui profitent gratuitement les services de la chose, est tenu de toute espèce de faute, et il ne lui suffit pas d’avoir apporté dans la surveillance de la chose prêtée le même soin qu’il donne habituellement à sa propre chose, si quelque autre plus soigneux (diligentior alius) eût pu la garder (2). Ainsi le commodataire resterait responsable des objets prêtés qui lui auraient été, non pas enlevés de force, mais soustraits ; il serait responsable des objets enlevés de force, s’il les avait exposés à cet accident en les emportant en voyage.

D. Le commodat est-il toujours gratuit ?

R. Oui, le commodat est essentiellement (3) gratuit ; si le

(1) On dit ordinairement res perit domino ; mais cette règle n'est absolument vraie que lorsqu'on oppose le propriétaire de la chose à ceux qui en ont la garde ou l'usage, par exemple au commodataire ;

elle n’est pas exacte à l’égard du créancier d’une chose certaine et déterminée : car lorsque cette chose périt par cas fortuit, elle périt bien plus pour le créancier dont la créance est éteinte par l’impossibilité où est le débiteur d’acquitter son obligation, que pour le proriétaire, qui perd à la vérité son droit de propriété, mais qui se qoors hbére de l'obligation où il était de le transférer (voy. le titre vente).

(2) La responsabilité du commodataire a moins d’étendue, lorsque le commodat a été fait aussi dans l’intérêt du commodant (voy. ce que nous disons sur les fautes, au titre de la société).

(8) On distingue ordinairement, dans les contrats, ce <n leur est essentiel, ce qui leur est naturel, et ce qui leur est accidentel. Les choses essentielles au contrat sont celles qui le constituent, et sans lesquelles il ne serait plus ce qu'il est; on ne peut les retrancher saus le détruire. Les choses naturelles au contrat sont celles qui y sont comprises sans qu'on ait besoin de s’en expliquer, mais qu'on

ut en retrancher sans détruire ce contrat. Enfin les choses acciden-

Îles au contrat sont celles qui, n’y étant point naturellement comprises, n’y ont 6té jointes que par une convention spéciale : telle est

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preneur s’engageait à payer une rétribution, ce ne serait plus un commodat, ce serait un louage.

D. Quelles sont les actions auxquelles le commodat donne lieu ?

R. Le commodat donne lieu à deux actions spéciales, qui portent le nom du contrat d'où elles dérivent : l’action directe du commodat, et l’action contraire du commodat.

D. A qui et contre qui se donne l’action directe du commodat !?

R. Elle se donne au commodant contre le commodataire, à l'effet de contraindre celui-ci, soit à la restitution de la chose, dès qu’il en a retiré l’usage pour lequel elle lui a été prêtée (1), soit au paiement des dommages résultant de sa sa faute (2).

D. A qui et contre qui se donne l’action contraire de commodat ?

R. Elle se donne au commodataire pour réclamer les indemnités qui lui seraient dues par le commodant ; car le contrat, qui n’est pas pour le commodant une cause immédiate d'obligation, peut en devenir l’occasion ; ainsi, par exemple, il devrait indemnité pour les dépenses extraordinaires qu’aurait exigées la conservation de la chose, ou pour le tort que son usage aurait fait éprouver par suite des défauts que connaissait le commodant et qu’ignorait le commodataire (L. 18, pr. $ 2, ff. commod., 13, 6).—L'’action qui se donne, dans ces différents cas, au commodataire, se

la convention d’un intérêt à payer (wsura, fænus) en outre du capital, faite dans le mutuwm.

(1) Le commodant ne peut pas retirer la chose à son gré : il doit laisser le commodataire s’en servir pendant le temps et pour l’usage convenus.

(2) Le commodataire doit apporter à la garde de la chose beaucoup de v pop (exæactam diligentiam), il ne lui suffirait d’avoir donné à la chose le mêrñe soin qu’il est dans l'habitude de donner à ses propres affaires, si une personne plus soigneuse que lui eût pu la conserver. Il répond, par conséquent, de la faute, même Wgère. Cependant, comme la responsabilité diminue quand le contrat a lieu dans l’inté 6t du prêteur, l’emprunteur ne serait tenu que de son dol ou de la faute grave, si le commodat pouvait être considéré comme profitant exclusivement au commeodant (L. 5, 8 10, D. commod., 18, 6; Voy. ce que nous disons sur la théorie des fautes, p. 466.)

nomme contraire, par opposition à l’action principale donnée au commodant et qu'on appelle directe, parce qu'elle dérive directement et immédiatement du contrat, la chose reçue devant nécessairement être rendue au commodant, tandis que l’action contraire naît à l’occasion du contrat, d’un fait postérieur qui peut . xister ou ne pas exister.

D. Qu'est-ce que le dépôt ?

‘ R. C'est un contrat par lequel on reçoit la chose d'autrui pour la garder gratuitement, et la restituer à la volonté de celui qui l’a confiée.

D. Lorsqu'on a fixé un terme pour la durée du dépôt, la restitution peut-elle être demandée avant l’échéance de ce

terme ?

R. Oui ; en sens inverse de ce qui arrive dans le commodat, la restitution de la chose peut, en cas de dépôt, être demandée avant le terme convenu, parce que, le dépositaire ne pouvant avoir aucun motif de prolonger le service purement gratuit qu’il rend au déposant, le terme est censé établi dans le seul intérêt de ce dernier et pour empêcher que le dépositaire ne fasse une restitution intempestive. Le dépositaire ne pourrait offrir la restitution par anticipation,

u’autant qu'il aurait de graves motifs de se décharger du épôt (L. 5, $ 2, ff. depos. 16, 3).

D. Le dépositaire est-il responsable de sa négligence ; par exemple, répondrait-il du vol de la chose déposée ?

R. Non (1); le dépositaire ne répond que de son dol et de la faute lourde, qui est assimilée au dol, à moins qu’il ne se goit offert au dépôt, auquel cas il serait tenu de la faute légère (L. I, $ 35, ff. ed.) ; car, en général, l'obligation à laquelle on s’otfre devient par cela plus rigoureuse.

D. Quelles actions résultent du dépôt ?

R. Ilen résulte deux actions, l’une düecte et l’autre contraire. L'action directe du dépôt se donne au déposant pour obtenir la restitution de la chose déposée (2), et le paiement

(1) Celui qui s’est adressé à un dépositaire négligent doit s’imputer de s'être exposé aux suites de ce défaut.

(2) On ges sous le nom de dépôt nécessaire où misérable, celui qui a été forcé par quelque accident, tel qu’un incendie, une ruine, un pillage. La condamnation encourue par suite d’un semblable

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des dommages résultant du dol ou de la faute lourde du dépositaire. L'action contraire de dépôt se donne au dépositaire pour contraindre le déposant à lui rembourser les dépenses (1) faites pour la chose déposée, et à l’indemniser des dommages que la chose déposée pourrait lui avoir causés (2). |

D. Qu'est-ce que le gage ?

R. Le gage est un contrat par lequel une chose (3) est livrée à un créancier pour assurer sa créance, et être rendue en nature après le paiement de la dette.

D. Quelles actions résultent du gage ?

R. Il en résulte deux actions, l’une directe et l’autre contraire. L'action pigneratitia directe se donne contre le créancier, à l’effet de le contraindre à restituer la chose lorsque le débiteur a acquitté la dette pour laquelle le gage était constitué (4), ou l’excédant du prix si la chose a été vendue (voy. p. 250) ; et, dans tous les cas, pour obtenir le payement des dommages résultant de sa faute même légère (5). L'action

dépôt, peut se monter au double (voy. le titre des actions). . Le uestre est aussi une espèce de dépôt ; il a lieu lorsqu'une chose litigieuse est remise, du consentement des deux parties, à une personne

qui doit la rendre à celui qui gagnera le procès.

(1) Même ordinaires, par exemple les frais de nourriture, s’il s’agit d’un animal.

(2) Le déposant est tenu de toute espèce de faute à cet égard.

(3) Soit mobilière, soit immobilière. C’est mal à propos et contre le texte positif du $ 7, de action., qu'en a imprimé que le contrat prenait le nom d'hypothèque gunt a chose donnée en gage était immobilière. L'hypothèque différait, en droit rumain, du gage proprement dit, en ce qu'elle avait lieu lorsque le débiteur convenait d’affecter une chose au payement de sa dette, sans la livrer au créancier, Du reste, le et l'hypothèque s’établissent indifféremment sur les meubles et les immeubles (voy. le tit. des actions). — Le mot gage (pignus) a plusieurs significations ; il signifie : lo le contrat de gage ; 20 le droit in re que le créancier acquiert par suite de ce contrat, lorsque le débiteur est capable de disposer de la chose ; 30 la chose même engagée.

(4) Cependant l’empereur Gordien a voulu que le créancier pt retenir le gage, après ls payement de la créance pour laquelle il était constitué, pour toutes les autres créances ve aurait contre le même débiteur (Lu. 1, C, efiam ob chirogra. 8, 27),

(5) La responsabilité du créancier gagiste est la même que celle du commodataire ; elle est plus grande que celle du dé aire, parce

pigneratitia contraire se dunne au créancier pour le remboursement des dépenses (1) qu'il a faites pour la conservation de la chose, pour les dommages que le gage peut lui avoir causés par la faute du débiteur {L. 31, ff. de pigner. act., 13, 7), enfin pour l’éviction qu'il aurait soufferte de la part du véritable propriétaire, lorsque le débiteur lui a donné en gage une chose qui ne lui appartenait pas.

D. Celui qui a remis la chose d'autrui à titre de commodat, de dépôt ou de gage, peut-il exercer, pour se la faire restituer, les actions directes qui naissent de ces différents contrats ?

R. Oui ; en effet, le contrat, lors même qu'il a pour objet la chose d'autrui, n’en est pas moins valable entre les contractants, et n’eh produit pas moins des obligations respoctives, notamment celle de restituer la chose à celui de qui on la tient, à moins cependant que celui qui l’a reçue ne soit lui-même propriétaire ; car nul ne peut-être considéré comme commodataire, dépositaire ou détenteur à titre de gage de sa propre chose.

D. D'après ce que vous venez de dire, la tradition peut selon l'intention des parties, transférer ou non la propriété, et former tantôt un mubuum, tantôt un commodat, un dépôt ou un gage. En était:il de même de la mancipation et de la cession in jure ?

R. Non ; la mancipation et la cession in jwr'e transportaient toujours la propriété, sauf la convention dite fiducia, par laquelle le nouveau propriétaire pouvait être obligé à remanciper ou à rétrocéder la chose. C’est ainsi ordinaire. ment que le père de famille, pour dissoudre sa puissance mancipait (contracta fiduciu gi 4 p. mu; C’est ainsi pareillement que, pour mettre une chose en dépôt chez un ami, ou la donner en gage à son créancier, on lui en transférait le domaine pour le réacquérir ensuite, conformément aux conventions qui accompagnaient la mancipation ou la cession in jure. Ces conventions constituaient un contrat nominé fiducia,

que celui-ci ne retire aucun avantage du dépôt, tandis que, si le gage est utile au débiteur en cs qu’il facilite son crédit, il n'est pas moins avantageux au créancier, en ce qu'il assure le payement de sa créance,

(1) Même ordivaires, parce que le créancier gagiste, comme le dépo: sitaire, et à la différence du commodataire, ne peut pas se servir de la chose, Cependant on peut convenir qu'il prendra les fruits que produit le gage pour lui tenir lien d'intérêts, et, dans co cas, le gage prend le nom d'arntichrèse.

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