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b ù 0] el hip ‘9 t Efe de savoir onnée èn gage er n'aurait pu toutefois que le ait ün domino,

CHI, IV, TIT. VI 547 ‘ R. On appelle proprement gage ce que le débiteur livre à gb codariciut en l'affectant à 1 arab de celui-ci, et hypothèque ce que le débiteur affecte à son créancier, sans le Qui livrer (sine traditione). L’hypothèque se constitue par une simple convention qui a été confirmée par le droit prétorien (v. p. 460). Le gage est ordinairement un meuble (maxime sit mobilis) ; mais il peut être un immeuble. On peut aussi hypothéquer soit un meuble, soit in immeuble.

… D. Lorsque la chose a été hypothéquée successivement à plusieurs créanciers par différentes conventions, à qui appartient la préférence ?

R. Elle appartient à celui dont l’hypothèque a été consti- ‘tuée la première, suivant la maxime prior tempore potior jure (L. 4, C. qui poli 20, 4). Fin sorte que si l’action quasi-servienne était exercée par un créancier dont l’hypothèque fût moins ancienne, contre un autre qui en aurait une antérieure, celui-ci obtiendrait une exception qui paralyserait l’action du premier (L. 6, C. eod.).

D. Quelles sont les actions personnelles qui ont été créées par les préteurs ?

KR. Ilyena un assez grand nombre (et alias complures, $ 8) ; le texte cite, comme exemples, les actions constitutæ pecuniæ, de peculio, ex jurejurando. Rue

D. Qu'est-ce que l’action pecuniæ constitutæ ?

R. C’est une action créée par le préteur pour obtenir l'exécution d’un constitut. Ur, on entend par constitué un pacte prétorien (voy. p. 460), par lequel on promet de nouveau ce qu'on devait déjà soi-même, ou ce qui était dû par uñ autre, soit civilement, soit naturellement (1). Il faut supposer que c'est par un simple pacte (nulla stipulatione) qu'une telle promesse a été faite, car si c'était par une stipulation, il y aurait lieu à l’action civile qui résulte de la stipulation (voy. p. 429).

D, Quelles sont les choses qu’on peut constituer ? En d'autres termes, pour quelles choses l’action de constituta pecunia se donne-t-elle ?

(1) Le constitut fait pour in dette d'autrui est une espèce de cautionnement ; ce pacte ne pre duit ps de novation ; il en résulte seulement pour le créancier la faculté de demander une autre chose, on dans un autre lieu, ou dans un autre tee ou d'actionner une autre personne (L. 1, $ ë, fF. de pec. const. 13, D),

KR. Cette action n'avait lieu autrefois que pour les choses qui peuvent être l’objet d’un mutuum, c’est-à-dire, pour celles qui s'évaluent au nombre, au poids ou à la mesure (voy. p. 420). Mais J'ustinien a voulu qu'elle eût lieu pour toutes sortes de choses ; telle est la conséquence d’une constitution (L. 2, de const. pec. 4, 18) par laquelle il a abrogé, ou plutôt transféré dans cette action, une action civile appelée receptitia, qui avait quelque analogie avec la première (1). Le mot pecunia signifie donc ici non pas seulement une somme d'argent, mais encore toute chose qui est dans le commerce (L. 178, ff. de verb. sig. 50, 16, voy. p. 177).

D. Qu'est-ce que l’action de peculio ?

R. C'est une action par laquelle on contraint le père de famille à acquitter les obligations contractées (ex contractu) par le fils de famille ou l’esclave, jusqu'à concurrence dela valeur de leur pécule. D'après le droit civil (ipso jure), le père de famille n’était pas tenu de telles obligations (voy. p. 437) ; mais il a paru équitable (æœquum) au préteur qu'il en fût tenu jusqu’à concurrence du pécule du fils ou de l’esclave qui s’est obligé ; car ce pécule est réputé, pour ainsi dire, le patrimoine de celui à qui le père de famille en a confié l’administration (2).

D. N'est-ce que pour les obligations qui naissent d’un contrat que l’action de peoulio est accordée ?

ER. Elle se donne encore pour les obligations qui naissent comme par un contrat ; mais elle ne se donne point pour les obligations qui résultent d’un délit ou comme d’un délit (voy. p. 520) (3).

(1) On est réduit à des conjectures assez vagues sur crtte action receptitia ; il parait qu’elle se donuait contre les pes eg (argentar

ts) qu’on employait comme iutermédiaires dans les ventes, les

prêts et autres négociations.

(2) On voit par là qu’il s’agit du pécule dont le père a la propriété, et par conséquent dans le nouveau droit, du seul pécule profectice ; le père ne peut pes être tenu sur des pécules casfrans ou quasi-castrans, ni même sur le pécule adventice, qui appartient au fils. Ma:s c’est le fils lui-même qui sera poursuivi ; car 1l est civilement obligé (L. 44, ! ff. de pecul., 16, I). D'où il suit que si on n’a pu obtenir du père le montant intégral de la dette, perce qu'elle excedait le pécule, le fils pourra toujours être poursuivi pour l'excédant. De même l'esclave reste débiteur, mais naturaliter tantum, de la dette qu'il a con-

(3) Mais on aurait contre le maître l’action noxale, dont nous par-

x les choses -dire, pour , la mesure t lieu pour d'une consil a abrogé, civile appepremière (1).

lement une est dans le ). 177).

t le père de (ex contractu) urrence de la (ipso jure), le tions (voy + Pteur qu'il en su de l’esclave ainsi dire, le a confié l’ad-

sent d’un con-

s qui naissent point ur les un délit (voy.

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tenir du père le le cule, le fils même l’esclave te qu'il a con-

dont nous par”

‘D, L'action de peculio est-elle véritablement une action particulière ?

KR. Non; c’est seulement une modification des diverses actions résultant des obligations contractées par l'individu alieni juris. Si donc le fils de famille ou l’eselave a vendu, a reçu en dépôt, on aura toujours contre |& père do famille l’action ex vendito, depositi, etc., mais seulement jusqu’à concurrence du pécule (de peculio) (voy. Vinnius, sur le $ 10).

D. Qu'est-ce que l’action ex jurejurando ?

ER. Lorsque l'une des parties défère à l’autre le serment (postulunte adversario), il se forme une espèce de transaction par laquelle les parties promettent de s’en rapporter au serment qui sera prêté sur l'existence de la dette ; de sorte que si, sur là proposition de son adversaire, le demandeur a juré qu’il lui était dû (1), le défendeur est obligé de payer. Ce n’était là toutefois qu’une obligation résultant d'un simple pacte, que le droit civil ne protégeait pas ; mais le préteur l'a confirmée en créant l’action ex jurejurando, dans laquelle la condamnation du défendeur dépend de la question de savoir, non pas s’il y avait ou non obligation, mais s’il y a eu ou non serment régulièrement prêté (2).

D. Les actions personnelles prétoriennes, dont vous avez pair jusqu'ici, sont données pour confirmer des négociations ; es préteurs n’ont-ils pas aussi introduit des actions pénales ?

ER. Oui ; telles sont l’action de albo corrupto, l’action de patrono aut parente in jus vocato, l'action de in jus vocato vi exempto. Telles sont aussi les actions de dejectis vel effusis, de sugpensis vel positis (dont nous avons parlé au titre précédent) et beaucoup d’autres.

D. Contre qui se donne l’action de albo corrupto ?

lerons au tit. virr. Remarquez aussi que, lorsque le fils de famille a été condamné pour un délit, le père est tenu par l’action judicati de peculio (L. 3, $ 11, cod.) ; car la sentence produit une nouvelle obligation, qui opère novation de l’ancienne dette ; or, c’est en vertu de cette obligation, qui est assimilée à celle qui résulte d’une stipulation, que le père est poursuivi de peculio (voy. Vinnius).

(1) Il en serait de même si le défendeur avait dispensé le demandeur du serment au moment où celui-ci était disposé à le prêter.

(2) Le juge n’a donc qu’un fait à examiner, celui de la prestation

A : aussi l’action jurejurando est-elle in factum. (Voy. p. 684).

KR. Elle se donne contre ceux qui ont dégradé ou. qui ont fait dégrader l'album du préteur. On appelait ainsi le tableau blanchi sur lequel l’édit du préteur était inscrit en caractères noirs (voy. p. 528, note 1), et qui était oxr0osé au Forum, afin que chacun pôût en prendre connaissance.

: D. Contre qui se donne l’action de patrono aut parente in jus vocato ?

R. Elle se donne contre le descendant ou l'affranchi qui a appelé son ascendant ou son patron in jus, sans la permission du préteur. La peine es. de 50 pièces d’or. :

D, Dans q'elles circonstances se donne l'action de in jus vocato mi exempto ?

: R. Le défendeur appelé devant le may'itrat, in jus, et qui n'obéissait pas à l’injonction que lui faismit, à cet égard, le demandeur, pouvait y être contraint par la force. Or, pour empêcher que les amis du défendeur ne tentassent de s'opposer à cette contrainte, le préteur a introduit l’action dont il s’agit contre ceux qui emploient ou font employer la violence pour empêcher qu'on ne traduise le défendeur in jus. Cette action donne à celui qui traduisait son adversaire devant le magistrat le droit de se faire payer, par les auteurs de la violence,

une somme équivalente à la valeur du procès, sans préjudice des droits qu’il conserve contre son adversaire primitif.

D. Les actions préjudicielles ne peuvent-elles ps être comprises parmi les actions réelles ?

R. Oui (præjudiciales actiones in rem esse videntrr, $ 13). En effet, la question posée dans le præjudicium est conçue en termes généraux ; le juge est chargé de vérifier si un tel est libre, si un tel est affranchi, si un tel est fils de telle autre personne. IÎlen résulte que le défendeur n'est pas nommé dans l’intentio qui compose ici toute la formule (voy. p. ri à Les actions préjudicielles n'ont pas uniquement pour but de décider des qrestions d'état, c'est-à-dire celles relatives à la liberté, à l'ingénuité, à la filiation ; elles pourraient avoir pour objet le chiffre d'une dette, et l’action ne serait pas personnelle pour cela, si l'obligation elle-inôme n’était pas mise en contestation. La plupart des actions préjudicielles étaient d'origine prétorienne ; ÿ ustinien nous apprend que le præjrt: dicium concernant la liberté (an Liber it) était à peu près le aeul qui vint du droit civil. |

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D. Pouvons-nous réclamer une chose qui nous appartient par la condiction proprement dite (voy. p. 422) ?

R. Non ($ 14) ; en effet, suivant la formule de cette action, le défendeur ne doit être condamné qu’autant qu’il sera établi qu'il était obligé à transférer la propriété (SI PARET DARE OPORTERE) ; or, le détenteur de notre chose ne peut être tenu d’une telle obligation, car on ne peut pas nous rendre Lg ni de ce qui nous appartient déjà. — Toutefois, en

aine des voleurs, et pour les obliger par un plus grand nombre d'actions, on a établi qu’en outre de l’action de vol, qui les blige à payer le double ou le quadruple, ils seraient soumis à la Condiction quoique le propriétaire ait aussi contre eux l’action: réelle (voy. 507).

TROISIÈME DIVISION. — D. Comment se divisent les actions par rapport au but dans lequel elles sont intentées ?

R. Elles se divisent en trois classes ; les actions qu'on a appelées, en mauvais français, persécutoires de la chose (rei persequendæ gratia comparatæ, S 16), c'est-àh dire par lesquelles nous réclamons ce dont nous sommes privés, soit qu'on nous ait enlevé ce qui nous appartient, soit qu'on ne nous ait pas donné ce qui nous est dû ; — les actions pénales (pænæ persequendæ), par lesquelles nous poursuivons

une condamnation pécuniaire à titre de peine ; — et les!

actions mixtes, par lesouelles nor: poursuivons en même temps la chose et une peine.

D. Quelles sont les actions perséeutoires de la chose ?

R. Ce sont toutes les actions réelles, et la plupart des actions personnelles qui naissent des contrats. Cependant l'action de dépôt miséruble, c'est-à-dire de uépôt fait en cas d'incendie, de trouble, de ruine ou de naufrage, est mixte, lors toutefois qu’elle s'exerce contre le dépositaire ou contre son héritier, qui se serait lui-même rendu coupable de dol (1) ; car la condamnation est alors portée au double, pour punir le dépositaire infidèle qui a abusé de la position fâcheuse où se trouvait le déposant (vay. p. 422).

1) Si l'héritier n'était pas poursuivi pour son dol personnel (de dolo ipsius, $ 17), mais pour le dul de son auteur, l'action serait au, simple contre lui; parce que la peine ne se poursuit jamais que contre l'auteur du raéfait, et non contre ses héritiers ; l'action serait donc purement persécutoire de la chose.

D. Les actions qui : aissent des délits sont-elles toutes purement pénales ?

R. Non ; les unes sont purement pénales, les autres sont mixtes. Au nombre des premières, il faut mettre l’actian de vol, qui, soit qu'on agisse au double ou au quadruple (voy. p. 503), ne tend toujours qu’à obtenir la peine du délit, En effet, outre cette action, le propriétaire volé a l’action in rem Er revendiquer sa chose, ou même, comme nous l'avons

it, la condiction pour s’en faire, dans tous les cas, payer l'estimation. Au contraire, l’action vi bonorum raptorum est mixte, parce que le quadruple comprend non seulement la peine, mais aussi la chose (voy. p. 508). Pareillement, l’action de la loi Aquilia pour le dommage causé à tort (injuriæ) est mixte, non seulement lorsqu'on agit pour le double contre celui qui a dénié le dommage (adversus inficiantem), mais quelque fois aussi, bien qu'on n’agisse que pour le simple (1). par exemple lorsqu'on à tué un esclave borgne ou boiteux

ui aurait été, dans l’année, d’un grand prix et sans défaut.

n effet, le maître demande alors la plus haute valeur que l’esclave ait pu avoir dans l’année, et, par conséquent, quelque chose de plus que ce qu’il a perdu.-—Est également mixte l'action donnée contre celui qui, pour délivrer aux églises et autres établissements religieux les choses qui leur ont été laissées à titre de legs ou de fidéicommis, aurait attendu qu'on le citât en justice ; dans ce cas il est contraint de donner la chose ou la somme léguée, et encore autant à titre de peine, de sorte que la condamnation monte au double (4 19).

D. N'y a-t-il pas des actions mixtes dans un autre sens que précédemment, quoique toujours par rapport au résultat qu'elles entrainent ?

k. Oui; il y a des actions snirtes, en ce sens qu’elles ont un double effet, et donnent au juge un double pouvoir sur les

(1) Il semble au premier coup d'œil que l’action de la loi Aquilia ne peut pas se donner au simple ; car, de deux choses l'une : ou ily a désaveu de la part de l’auteur du one, et alors l’action se donne au double ; ou il y a aveu, et alors on ne doit donner d'action, suivant la maxime confessus in jure pro judicato habetur (voy. p. 628). Mais il faut remarquer que l'action dont il s’agit peut se donner ad œstimandum ; les parties, d'accord sur l'existence du fait dommagenble, peuvent ne pas l'être sur l'estimation du dommage ; o'est alors que se donne l'action an simple ; ?n Auc actione, porte In loi dn 26, 8 2, ff. ad, leg. Aquil., ?, 9, judeæ non rei judicandeæ, sed œslimandæ datur.

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: c'est der *oi dn d œsli-

LIV. IV, TIT. VI 553 choses et sur les personnes (£œm in rem quam in personam, $ 20), sur les choses qu'on lui permet d’adjuger et sur les personnes qu'il peut condamner. Telles sont les trois actions familiæ erciscundæ (en partage d’une hérédité), commun: dividundo (en partage d’un objet commun), et finium regundorum (en règlement des limites). Dans ces trois actions, en effet, le juge a le pouvoir d’adjuger équitablement les choses à l’une et à l’autre des parties, et de condamner celle dont la part serait plus forte à payer à l’autre une soulte en argent ; il a également le pouvoir de condamner l’une ou l’autre des parties, à raison des obligations dont elle serait tenue, soit pour restitution de fruits, soit pour toute autre indemnité (voy. ci-après le tit. xvit, de l'office du juge) (1).

QUATRIÈME DIVISION—D, Comment se divisent les actions relativement à la quotité de la condamnation ?

R. Elles se divisent en actions données au simple, au

(1) Daus la première édition de cet ouvrage, nous avions donné ane autre interprétation à notre célèbre $ 20. Nous avions rapporté le système exposé à cet égard, dans la Thémis, t. v, p. 368, et d’après kgpel le $ 20 devrait 6tre entendu ainsi : —- Certaines actions, taut réelles que personnelles (c’est ainsi qu’on expliquait les mots tam ün rem quam in personam), ont un caractère mixe, en ce sens

ue, dans ces actions, le rôle de demandeur appartient également à acune des parties, ou, ce qui revient au même, en ce Sens que le juge peut condamner aussi bien le demandeur que le défendeur, ou adjuger à l’un comme à l’autre; tandis qu'ordinairement, et dans les actions qu'on appelle pour cela simples, le demandeur n'est exposé ee être renvoyé de la demande, —- Mais cette expiication, fort ingénieuse d’ailleurs, est tombée devant l'impossibilité où l’on u été de citer des actions réelles qui eussent le caractère dont on parle. En effet, les trois actions famniliæ erciseundæ, communi dividundo et finium re um, citées dans le texte, sont personnelles (et urement personnelles); nous le prouverons au tit, XVII ; voy. d'aileurs L. 1, ff. Jin. reg. 10, 1; L. 18 1, ©. 7,1, de annal. except. On a invoqué les praæyjudicia ; mais dans ces actions, le rôle de demandeur appartient véritablement à celui qui exerce l'action, et d’ailleurs on ne peut pas dire de ces actions ce que le text ** des trois actions dentes, pour indiquer ce qui les rend mixtes. Zn quibus tribus j'udieits permititur judici rem alicui eœ iitigatoribus ex bono et wquo, adjudicare, el, uniuspars px “art videbitur, eum invicem cerla j'ecunia alleri conde:mare, , Nous croyons que l'explicatiou donnée plus hant, et qui est celle à laquelle M. Duoaurtoy s’est arrôté dans la dernière édition de ses Znséitutes expliquées, n08 1209 et suiv., est de beaucoup plus satisfaisante et plus conforme au texte (voy. j'. 587),

double, au triple ou au quadruple (1), c'est-à-dire pour ubtenir une condamnation simple, double, triple, ou quadruple de ce qui est porté dans l’infentio, ou, en d’autres termes, de ce dont le demandeur se prétend privé.

D. Quand l’action se donne-t-elle au simple ?

ER. L'action se donne au simple toutes les fois qu’elle es perséeutoire de la chose ; parmi les actions pénales, il y en a aussi qui sont données au simple ; telle est l’action de in jus vocato vi exempto.

D. Quand agit-on au double ?

R. On agit au double, par exemple, en cas de vol non manifeste, en cas de dommage pen par la loi Aquilia, en cas de dépôt misérable, en cas de corruption d’esclave (2) : en cas de legs faits à des établissements religieux.

D. N'y a-t-il pas une distinction à faire entre les diverses actions au double que vous venez de citer ?

R. Oui: parmi ces actions, ler unes se donnent toujours au double, comme celles de vol nun manifeste et en corruntion d’esclave ; les autres n6 se donnent au double qu'en cas de dénégation, comme les actions de la loi Aquilia et de

dépôt misérable, ou en cas de retard, comme pour les legs faits à des établissements religieux ($ 16).

D. Quand est-ce qu’on agit au triple ?

R. Justinien a permis d'agir au triple contre celui qui, dans l'exposé de sa demande (in libello), a deinandé plus qu'il ne lui était dû, afin que les huissiers LÉ su pur est

executores litium, $ 24) pussent exiger du défendeur une somme plus forte pour leurs salaires : car ces salaires étaient

(1) Aucune action ne monte au quintuple (8 21) .-— Il est probable que, dans les actions données au we la condamnation de la formule portait une quotité égale à celle énoncée dane l’iréention 2 paret X millia dare oportere, X millia condemna) ; ec que, daus les actions au double, au triple, eto., la condæmnation portait une quotité multiple de ceile énoncée dans l'intention.

(2) L'action en corruption d’esclave (servi corrupti) se donne contre celui qui a poussé l'esclave d'autrni à se svustraire par la fuite à ia noe de son inaître, à se révolter, à se débaucher, qui l’a enfin rendu vicieux d’une manière quelconque. Dans cette notion, on oom-

nd dans le montant de la condamnation la valeur des choses que Posolave a emportées «ans sa fuite,

our obtequadruple ermes, de

qu’elle est, , ilyena n de in jus

de vol non Aquilia, en sclave (2) :

les diverses

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» celui qui, inandé plus atores, id est endeur une aires étaient

t probable .S Jets forl'éntention (si que, daus les & une quotité

donne contre Ja fuite à la qui l'a enfin ion, on 00Mm-

ss choses que

rtionnés au montant de la demande. Le défendeur peut mauder trois fois la valeur du dommage qu'il a souffert par ce moyen, en sorte toutefois que le dommage se trouve compté pour une, et que la peiné n’est que du double (1).

D. Quand ést-cé qu'on agit au quadruple ?

R. On agit au Qprepie per exemple, dans l’action de vol manifeste, dans l’action quod melis causa, dans l’action qui se donne contre ceux qui se sont fait donner de l'argent pour intenter à quelqu'un un mauvais procès(calum;iæ causa), ou pour renoncer à l’intenter ; Justinien a aussi permis d'agir au quadruple contre les huissiers qui ont exigé des salaires à un taux excédant le taux légal ($ 25). Il faut remaruer que’ l'action au0od metus causa diffère des autres actions au quadruple, en ce que la nature de cette action permet au juge d’absoudre le défendeur qui, suivant ses ordres (judivis AünE), aurait restitué # .: demandeur ce qu’on avait obtenu de lui par crainte (2), tandis que, dans l'action de vol manifeste, par exemple, le défendeur est indistinctement condamné au quadruple ($ 27).

CinqUuIÈME DIVISION. —-D. Comment se divisent les actions relativement à l'étendue de: youvoirs du juge ?

R. Elles se divisent er. actions de bonne foi (bon fidei, actions de droit strict (wbricti juris), et actions arbitraires (arbitrariæ).

D. Qu’'entend-on par actions de bonne foi ?

R. On appelle ainsi celles qui donnent au juge le pouvoir de statuer, non d'après la riyucur du droit civil, mais d'après l'équité, d'après la bonne foi (3). Telles sont les actions

(1) Sous Justiuien, qui paraît avoir généralisé un mode d'introduire l'instance qui s'était pratiqué evant lui dans des cas u te le demandeur présentait av magistrat une requête signée de ni . lus) et contenant l'exposé de sa demande, Sur le vu de cette requête, le magistrat rendait nhe ordonnance contenant l’ordre d'issigner le déféndeur et de Ini communiquer le libellus. Cutte ordonnancé était exécutée par un des huissiers du tribunal.

(2) Voyez 0e que nous disons plus loiu sur les actions arbitraires.

(8) Le nom d'actions dcna jides leur vient de 00 que, pour autoriser le Lx à prendre en considération les cirooustentes qui devalent ifier l'obligation du äéfoucieur, d'après l'équité, on avait imaginé d'ajouter dans l'énfenéio de la formule les mots x FID=

‘résultant de la vente, du louage, de la gestion d’affaires, du mandat, du dépôt, de la société, de la tutelle, du commodat, du gage, les actions familiæ erciscundæ, communi dividundo, l’action præscriptis verbis, lorsqu'elle naît de l'échange ou du contrat innommé appelé estimatoire (1), et enfin la pétition d'hérédité (2).

D. Quelles sont les actions qu’on appelle de droit strict ?

: KR. Ce sont celles qui, n’autorisant pas le jme à statuer -d'après En té le laissent obligé de prononcer d’après le droit “civil. Telles sont les actions ex stipulatu et ex testament, la condiction qui naît d’un mutuum (3), les actions qui naissent des délits.

i. Quel est l'effet de la différence des actions de bonne foi et de droit strict, relativement à la compensation ?

R. Le pouvoir que le juge a, dane les actions de bonne foi, d'apprécier la bonne ou mauvaise foi des parties, l’autorise implicitement à fixer le montant de la condamnation d'après l'équité (ex æquo et bono) ; et conséquemment, si le demandeur était lui-même tenu de quelque obligation envers le

‘ défendeur, le juge, appréciant les engagements respectifs des

BONA (voy. Gaius 4, $ 47; Cicéron 3, Offic. 17). La création des

: actions de bonne foi et l'introduction des exceptions (voy. le tit. x1r ci-après), qui avaient l’une et l’autre pour but d'éluder et de corriger la rigidité du droit perl du droit des Douze Tables, signalent le passage du jus civile au jus gentium (voy. Introd, p. 40). — Nous avons déjà dit, p. 529, que le Juge des aocticns de bonne foi s'appelait arbiter, par opposition au judex des actions de droit strict.

(1) Le contrat estimatoire a lieu lorsqu'une chose est remise à un commissionnaire pour la vendre tel prix, de manière que, si elle est vendue au-dessus de ce prix, l’excédant profite au commissionnaire ; si la chose n'est pas vendue, elle peut &6tre restituée. On a douté si, en

ls cas, il y à vente, louage de services, société o4 inandat ; dans LA doute, on accorde une action præscripiis verbis (voyez page 418).

2) L’énumération des actions de bonne foi que nous donnons ici, d'après le texte des Institutes (8 26), est-elle limitative ? C'est une question controversée. Vinnius soutient l'efirmative, en se fondant sur ce que Justiuien, en faisant l’énumération dont il s'ugit, ne l'a

: pas fait précéder de ls proposition restrictive veluti,

“ (8) On pent remarquer que les actions de droit strict sont restées

attachées aux contrats ou quasi-contrats unilatéraux, tandis que les

actions de bonne foi ont été at'ribuées aux contrats ou rentes : qui produisent des actions synallagmatiques (voy. p. 415),

deux faite cond. plus seule coexi:

chacu la cor d’étei:

dans aucun payer stipuls s'inqu deman droit.

liquide dans t.

sonnel]

affaires, du commodat, dividundo, ange ou du la pétition

roit strict ?

ve à statuer près le droit

testamento, ns qui nais-

de bonne foi n ?

de bonne foi, es, l’autorise ation d’après si le demanon envers le respectifs des

a sas des

ov. le tit. XII F eù de corriger les, signalent le D. 40 . — Nous e foi s'appelait rict.

t remise à un que, si elle est mmissionnaire ; n a douté si, en mandat ; ans à page 418).

as donnons 101, vof C'est une , en se fondant il s'ugit, ne l'a

ot sont restées tandis que les h quasi-concrats 19),

deux parties, ne sondamnerait le défendeur que déduction faite de ce qui lui est dû par le demandeur, ou même ne le condamnerait du tout, s’il était créancier d’une somme plus forte que celle dont il serait reconnu débiteur. C’est seulement ainsi que pouvait s’opérer la compensation. Car la coexistence de deux obligations respectives n’empêchait pas: chacune d'exister aux yeux du droit civil ; en d’autres termes, la compensation n’était pas mise au nombre des manières d’éteindre les obligations de plein droit (voy, p; dur Aussi, dans les actions de droit strict, le juge ne poura t opérer aucune compensation ; il devait condamner le défendeur à payer intégralement la dette qui résultait pour celui-ci d’une stipulation, par exemple, ou d’un testament, satih lÿhir f s'inquiéter si le défendeur n’était pas lui-même créanciér demandeur à d’autres titres (1). Ceci se rapporte à l'ancien droit. Car Justinien a décidé que la compensation des choses liquides (quæ jure aperto nituntur) (2) serait admise de droit dans toutes les actions indistinctement, tant réelles que personnelles, excepté dans l'action de dépôt, ou lorsqu'onagit contre une personne qui s’est emparée de force de la chose d'autrui (3).

D. Ne comptait-on pas autrefois l’action rei uxoriæ (des reprises de l’épouse) parmi les actions de bonne foi ?

(D) Pour que le juge eût pouvoir de faire ces recherches, il aurait fallu qu’il y fût spécialement autorisé par la formule, et c’est ce qui arrivait lorsque, confonnément à un rescrit de Marc-Aurèle, le préteur ajoutait à la formule conçue in Fos l'exception de dol. Cette exception, en effet, modifiant l’ordre de condamner, et exceptant de la LA mené de cet ordre le cas où il y aurait dol, permettrait au juge

’absoudre le défendeur, si le demandeur lui devait une somme égale à celle réclamée, ou de ne le condamner que déduction faite de ce que le demandeur lui devait lui-même ; car il y a dol à exiger une somme d'une Er à qui nous en devons une pareille (voy. le titre des exceplons).

2) De ce que, sous Justinien, la compensation était admissible même dans les actions réelles, il paraît résulter, quoique ce ne soit pas l'avis de tous les interprètes, que le juge peut autoriser le ge ement d’une chose pour une autre (rem pro re) quand le détenteur de la chose revend'quée est créancier du revendiquant. La valeur de la chose revendiquée était alors arbitrée par le juge.

(3) Cela ferait supposer que, sous Justinien, il y a encore des actions et des exoepéions ; mais ces mots ne sont plus employés; dans leur signification propre et primitive, Sous Justinien, le magistrat est ré.

uté recevoir de la loi l’action et l'exception que le juge recevaitautre. . ois du préteur (voy. p. 586),

KR. Oui ; mais voici les innovations que Justinien a introduites sur ce point. La femme avait autrefois deux actions pour répéter sa dot (1), l’action rei uxoriæ et l’action ex sti- CR Cette dernière ne pouvait résulter que d’une stipu-

ation formelle ; mais elle était plus avantageuse à la femme tn serve : lo en ce que, par cela même qu'elle était de

roit strict, elle contraignait le mari à rendre la dot intégrsleinent, sans pouvoir faire les retenues (à raison, par exemple, des dépenses utiles faites pour l'entretien de la chose dotale) que l’action rei uxoriæ l’autorisait à faire ; £o en ee qu'elle l'obligeait à restituer la dot de suite, tandis que, dans l'action rei uxoriæ, il avait un certain délai, du moins lorsqu'il s'agissait de choses fongibles (voy. p. 421). Justinier, en supprimant l’action rei uxoriæ. donne à la femme dans tous les cas, et alors même qu'il n’y a pas eu de stipulation, l'action ex stipulatu ; mais, par une singularité remarquable, il déclare que l’action ex stipulatu deviendra alors, et pour ce cas seulement, une action de bonne foi. En effet, cette action laisse au mari le bénéfice de compétence (voy. plus loin, p. 562) et un délai d’une année pour la restitution des objets dotaux autres que les Lanisubles. qui doivent être restitués immédiatement (L. un., C. $ 7, de re ux., 5, 13).

D. Justinien n'a-t-il pas accordé un autre avantage à la femne ?

R. Oui, il a accordé en outre à la femme une hypothèque tacite, ou plutôt un privilège sur les biens du mari ; car le femme est préférée même aux créanciers hypothécaires anté-

(1) Pour savoir si la dot devait &tre restitnée, et à qui elle devait l'être, on distinguait, dans l’ancien droit, l’origine de cette dot et la manière dont le mariage avait été d'ssous, dot était profectice caand elle provenait d’uu ascendant paternel de la femme ; elle était adventice quand elle provenait de toute autre origine. —Lorsque le mariage était dissous par le prédécès de la femme, le mari n'était tenu de rendre la dot profectice qu’à l’ascendant donateur, s’il existait ; il ne rendait la dot adventice au constituant ou à ses héritiers que daus le cas où oette restitution avait été promise par une stipulation.-n cas de dirons ou de pedénts du mari, la dot, profectice ou adyentice, devait être restituée à la femme seule, si elle était sut juris ; sinou concur-mment à la femme et à l'ascendant à "+ elle dépendait, Cette restitution avait lieu au moyen de l’action re, uæoriæ, Justinien accor le l’action ex stipulatu à la femme et à ses héritiers, sans distingu r ai la det est ndventice ou profectice, si le mariage à été dissous

| lo décè:, de la femme ou du inari, et quoiqu'il n’y ait pes eu stipumais comme si la stipulation avait été sous-entendue,

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(1) L gatoire ue peut contrair exemple sion. À faction :

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rieurs en date ; ce qui est contraire aux principes des hypothèques. Du reste, ce droit de préférence n’a lieu que lorsque c’est la femme elle-même qui poursuit le recouvrement de sa dot (cum ipsa mulier, $ 29) ; il ne passe pas à ses héritiers, ou du moins à tous ses héritiers : c’est une question controversée de savoir s’il passe toujours aux enfants (voyez M. Ducaurroy, n° 4227).

D. Quelles sont les actions qu’on appelle arbitraires ?

R. Ce sont celles qui autorisent le juge à déterminer une satisfaction que le ‘défendeur devra donner au demandeur, et à absoudre le premier, dans le cas où il aurait, en effet, donné la satisfaction prescrite. Dans ces sortes d'actions, la condamnation est soumise non seulement à la vérification du point de fait ou de droit énoncé dans l’intentiv, mais encore à la condition que le défendeur n’aura pas fourni la satisfaction à lui imposée par le juge (nisi arbitrio judicis actors satisfaciat) (1).

D. Y a-t-il des actions arbitraires, tant parmi les actions réelles que parmi les actions personnelles ?

R. Oui. Toutes les actions réelles sont arbitraires, à l’exception de la pétition d'hérédité, qui est la seule réelle parmi les actions de bonne foi. Au nombre des actions personnelles arbitraires, on peut mettre l’action quod metus causa (voy. p. 545), l’action de dolo malo, l’action par laquelle on demande ce qui a été promis dans un lieu déterminé (de eo quod certo loco promissum est), l’action adexhibendum. Dans ces diverses actions, il est permis au juge d’arbitrer d'après l'équité, et suivant la nature de l'affaire (2), comment on devra satis-

(1) L'ordre du juge qui détermine la stipulation à donner, est ob.igatoire pour le demandeur comme pour le défendeur.—Le demandeur ue peut pas refuser la satisfaction prescrite. — Le défendeur peut être contraint manu mililari à exécuter ce que le juge a prescrit, par exemple, à restituer la chose revendiquée, lorsqu'elle est en sa possession. En cela, le jussus ou arbitrium du juge qui détermine la satisfaction à fournir par le défendeur, diffère de la condamnation, qui porte toujours une somme à payer (Gaius, 2, $ 48). Voyez page 529,

(2) Veluti rem restituat, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noæali causa servam dedat, 8 31,—Dans les actions réelles, la satisfaction prescrite pee le juge cousiste toujours à restituer la chose, Cependant, daus action servienne ct quasi-servienne, on laisse au défendeur le choix de restituer la chose hypothéquée, ou de payer la dette.— Lorsque la cho revendiquée a été restituée, de gré ou de force, au demandeur, la condamnation peut encore comprendre les frais et autres acces-

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faire le demandeur, et d’sbsoudre le défendeur qui fournirait cette satisfaction.

D. Le juge peut-il porter dans sa sentence des sommes où des choses indétern'inées ?

ER. Non; lors même qu'on aurait agi pour des choses ou des sommes incertaines, comme dans l’action ex testamento, quand on demande quidquid ex testamento dare vel facere oportet, le juge doit, autant que possible (1), ordonner de restituer ou condamner à payer des choses ou des sommes déterminées ($ 32); sans cela la sentence serait nulle (L. 3 et 4, C. de sent. quæ sine cert. quant. 7, 46

D. Quand y a-t-il plus-pétition ?

ER. Ily a plus-pétition lorsque le demandeur comprend dans sa demande (dans l’intentio de la formule) plus qu’il ne lui est dû ; ce qui peut arriver de quatre manières : Lo à raison de la chose (re), lorsqu'on demande une somme plus forte

ue celle qui est due, ou lorsqu'on se prétend propriétaire de la totalité d’une chose, quand on n’a droit que sur une partie ; 20 à raison du temps (tempore), lorsqu'on demande purement et simplement ce qui est dû à terme ou sous condition : il est clair, en effet, que cent écus payés aujourd’hui valent plus que cent écus payés dans un an ; 30 à raison du lieu (loco), lorsqu'on demande dans un lieu ce que le débiteur a promis de payer dans un autre, sans faire mention du lieu convenu pour le paiement, par exemple, lorsqu'on demande et et simplement à Rome ce qu’on a stipulé payable

Ephèse ; car alors la demande tendrait à priver le promet: tant de l'avantage de payer à Ephèse (2) ; 40 à raison de la

soires. Si le défendeur était dans l’impossibilité de restituer, et que ce fût par son do), il serait condamné suivant l'estimation fixée et jurée par le demandeur (L. 68, ff. de rei vind.. 6, 1). Voyez p. 194.

(1) Il y a des cas où il est impossible au juge de déterminer l’objet à livrer ou à restituer, comme lorsque plusieurs choses sont dues sous l'alternative. ou lorsqu'une chose est due en général, ear le choix appartenant au débiteur, le juge.ne pourrait, sans nuire au droit de celui-ci, déterminer la chose à payer. Voyez au surplus, p. 532,

(2) Cet avant ut être considérable, car telle marchandise, telle denrée, peut valoir nm À dans un lieu que dans un autre. Quand donc on demande à Rome ce que le débiteur a promis de payer dans un outre lieu il ne faut pas soutenir purement et simplement qu'il y a obligation (pura intentione), il faut ajouter qu'il y a obliga-

e lieu

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ui por eur de conséq

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comprend 18 qu'il ne : 1o à raiplus forte ropriétaire 1e sur une , demande 1 SOUS CONujourd’hui raison du débiteur a on du lieu à demande 6 payable le promet:

aison de la

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hiner l’objet nt dues sous ar le choix au droit de

andise, telle s un autre.

is de payer implement y a obliga-

cause, lorsqu’en déterminant, dans l’intentio de Faction, l’objet de l’obligation, on enlève au débiteur le choix qui lui appartient, comme quand, après avoir stipulé dix mille sesterces ou l’esclave Stichus, on borne sa demande à l’une des deux choses ; car alors, quand même l’objet demandé serait d'une valeur moindre gr vilissimum) que l’autre, comme il ut être plus commode au débiteur de donner l’objet qui ne ui est pas demandé, la demande est regardée comme exorbitante. Il en serait de même de celui qui, ayant stipulé une chose en général, par exemple, un esclave, voudrait dans sa demande en fixer l’espèce, et demanderait, pour continuer le même exemple, l’esclave Stichus. à

D. Quel est l’effet de la plus-pétition ?

R. Dans l’ancien droit celui qui demandait plus qu’il ne lui était dû perdait sa cause, c’est-à-dire était déchu de ses droits (rem amittebat) (1). Il n'aurait pu être relevé de cette. déchéance que par une restitution en entier ; mais le préteur accordait difficilement la restitution en entier, à moins qu’on ne fût mineur de vingt-cinq ans (v. p. 497). Cependant, lorsque l'erreur du demandeur avait été telle que l’homme le plus judicieux eût pu être trompé, le préteur venait aussi au secours du majeur de vingt-cinq ans ; comme lorsqu'on avait demandé un legs en entier, et que le défendeur produisait ensuite des codicilles jusque-là ignorés, qui révoquaient le legs en partie ou qui, contenant des legs faits à d’autres légataires, rendaient le premier legs réductible aux trois . quarts, en vertu de la loi Falcidie.

Mais l’ancien droit a été sur ce point abrogé par Zénon et par Justinien. La constitution de Zénon ne prévoit que la plus-pétition en raison du temps ; elle porte qu’en ce cas le

tion de r dans tel lieu; alors l’action devient arbitraire (voy. p. 558), et le juge peut, dans la condamnation qu’il prononce, à défaut, par le débiteur, d'avoir satisfait le créancier, avoir égard à l'avantage résultant pour le pr: mier de la faculté de payer daus le lieu convenu, comme il aurait égard à l'intérêt que le créancier aurait à ce que le paire se fit en ce lieu, si v’était en sa faveur qu'on avait désigné e lieu du paiement.

(1) En effet, la condamnation était subordonnée à la vérification de l’éntentio (si paret X millia dure oportere). Or, lorsque le défendeur devait moins que la somme énoncée dans l’infentio, la condition q# pouvait seule amener la condamnation ne se réalisant pas, le défen-

eur devait être absous. C’est une ou SAReS du système des formules,

conséquence qui a dû disparaître avec l'abolition de ce système.