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Ancien droit coutumjer. — xuie siècle, — A cette époque, l'incapacité de la femme mariée est considérée comme une conséquence du mariage et comme un effet de l'autorité maritale. Le mariage crée une société ou compagnie, avec le mari comme chef ; dès lors, la femme associée en second, ne peut rien faire sans l'autorisation de l'associé chef.

De cette idée fondamentale, on avait déduit les conséquences suivantes :

1° Aucun acte de la femme mariée n'était valable s'il n'avait été fait avec l'autorisation de son mari ;

2° Si le mari refuse son autorisation, aucune autorisation supplétive n'était possible de la part de la justice ;

3° En cas d'incapacité ou d'absence du mari, la femme peut agir sans l'autorisation de la justice, en vertu de cette idée que le second remplace son chef ;

4° La femme qui exerce un commerce avec l'autorisation du mari oblige la communauté et le mari, comme un second, préposé à un poste détaché, engage son chef ;

5° Si la femme fait un acte sans l'autorisation de son mari l'acte est nul, pour le mari,qui seul peut en demander la nullité. Il est valable pour la femme, qui pourra être poursuivie pour son exécution, après la dissolution du mariage.

Renaissance des éludes de droit romain. — xvie siècle. — La renaissance des études de droit romain eut pour résultat de dénaturer cette construction juridique d'une logique si parfaite. L'idée que la femme est naturellement incapable en raison de son sexe vint se mêler et se combiner avec l'idée ancienne que la femme est sous la dépendance de son mari, en raison du mariage ; on aboutit alors à des solutions contradictoires.

1° Au cas d'incapacité, d'absence ou de refus du mari, il y a lieu à autorisation supplétive de la justice ;

2° L'autorisation du mari devait être donnée d'une façon expresse par l'emploi des mots : «j'autorise, j'habilite ». Comme anciennement à Rome Xauctoritas fw/om,par les mots « auclorfio» ; 3° Si la femme fait un acte sans l'autorisation de son mari ou

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de justice, l'acte est nul. D'après l'opinion courante, cette nullité est absolue, comme touchant à l'ordre public. Elle peut être invoquée par le mari, par la femme et même par le tiers qui a traité avec la femme.

§ 2. — Le contrat de mariage.

Distinction fondamentale. — Il faut distinguer avec soin les pays de droit écrit et les pays de coutumes.

Pays de droit écrit. — Deux périodes. — Il y a lieu de séparer en deux périodes l'histoire du droit matrimonial dans le midi :

tre période : avant la renaissance du droit romain ;

2e période : après cette renaissance.

lre période : Avant la renaissance du droit romain. — On trouve dans le midi à peu près les mêmes institutions matrimoniales que dans le nord.

Même autorité et gouvernement du mari ; même concours juridique des époux, accomplissant leurs actes ensemble sous la direction du mari ; enfin, tendance vers la communauté, au moins vers la communauté d'acquêts.

Aucune des institutions romaines ne se rencontre : ni inaliénabilité du fonds dotal de la loiJulia, ni Velléien, ni système des paraphernaux, ni hypothèque légale. Seul persiste l'usage de la constitution de dot, dont le mari est propriétaire avec obligation de la restituer à la fin du mariage . Il peut disposer des meubles dotaux ; il ne peut aliéner le fonds dotal qu'avec l'autorisation de la femme.

2e période : Après la renaissance du droit romain, xue siècle. — A partir du xue siècle sous l'influence de la renaissance du droit romain, le régime dotal va devenir le régime de droit commun, tel qu'il se comportait sous Justinien. Il n'y a plus association, mais au contraire séparation des intérêts des époux.

Les biens de la femme sont divisés en deux catégories : les biens paraphernaux et les biens dotaux.

Les biens paraphernaux sont ceux que la femme n'a pas constitués en dot.

La femme en conserve l'administration et la jouissance ; et elle peut en disposer librement sans avoir besoin de l'autorisation maritale, qui est inconnue dans le midi.

Quant aux biens dotaux, le mari n'en a plus la propriété, comme à Rome, mais seulement l'administration et la jouissance.

Les immeubles dotaux sont inaliénables, même par le concours des deux époux ; qulint aux meubles dotaux le mari peut les aliéner. La femme, au contraire, ne pouvait pas les aliéneren renonçant à l'hypothèque légale qui en assurait la restitution. C'était du moins la solution admise par le parlement de Provence et à Toulouse.

Le système était complété par l'application du sénatus consulte Velléien, qui interdisait aux femmes de s'obliger pour leurs maris même sur leurs biens paraphernaux. L'édit d'août 1606, portant abolition du Velléien, rencontra une opposition irréductible de la part des parlements du midi qui refusèrent de l'enregistrer et de l'appliquer.

Augment de dol. — C'est une partie des biens du mari qui est attribuée à la femme survivante en plus de la restitution de la dot pour lui permettre de soutenir le rang qu'elle avait eu du vivant de son mari.

C'est une institution qui procède de la donation propler nuptias, et qui relève de la même inspiration que le douaire.

Il était dû même quand la femme n'était pas dotée. Il était en général conventionnel ; mais, dans certains pays, à défaut de convention, il était dû de plein droit.

Pays de Coutumes. — Deux périodes. — Comme pour les pays de droit écrit il faut distinguer deux périodes ;

l'e période : Au xiir9 siècle.

2e période : Après le xme siècle et la renaissance du droit romain.

lre période : XIIIe siècle. — Communauté légale . — A cette époque, la communauté est le seul régime possible entre époux. Sous ce régîmèneslïïens des époux sont répartis entre trois pa-

trimoines : le patrimoine commun, le patrimoine propre du mari et le patrimoine propre de la femme.

Composition de la communauté. — La communauté comprend : les meubles présents et futurs des époux, les fruits et revenus des biens des époux, et les conquêts de communauté, c'est à-dire les immeubles acquis à titre onéreux pendant le mariage ou par voie de donation entre vifs.

Restaient propres à chaque époux les immeubles qu'ils avaient au moment du mariage et les immeubles qui leur advenaientpar succession au cours du mariage.

Fonctionnement de la communauté. — Le mari administre les trois patrimoines ; il dispose librement des meubles et de la jouissance des immeubles ; mais pour les conquêts de communauté le concours de la femme est nécessaire. La femme, disait-on, est aussi grande que l'homme quant aux conquêts.

Dissolution. — La seule cause est la mort. Il n'existe pas de séparation de biens judiciaire. Chaque époux reprend ses propres, et partage également les meubles et les conquêts avec obligation de payer la moitié des dettes communes. La femme peut renoncer aux meubles afin d'échapper au paiement des dettes.

2e période : Après le XIIF siècle. Influence romaine. — Idées empruntées. — Deux idées furent empruntées au droit romain qui amenèrent un changement profond dans le droit matrimonial coutumier.

1° l'idée d'infériorité de la femme, fragilitas sexus ; 2J l'idée de protection et de défiance contre le mari.

Prédominance absolue du mari. — Sous l'influence de la première idée on accorde au mari des pouvoirs absolus sur les biens communs.

Il est désormais seigneur et maître de la communauté. Il peut aliéner les conquêts de communauté librement. La femme n'a plus aucun rôle à jouer. Dumoulin dit d'elle qu'elle n'est plus associée qu'au moment du partage quand elle accepte la communauté, non est proprie socia sed sperat fore. Il dit encore que le mari est solus in actu dominus.

Mesures de protection dans C intérêt de la femme. — Par voie

de compensation une série de mesures est prise pour protéger la femme contre les abus de pouvoir du mari :

1° La renonciation, d'abord réservée aux femmes nobles, est étendue aux roturières, notamment par la coutume de Paris de

2° On a accordé à la femme qui accepte la communauté dissoute le bénéfice d'émolument, pour lui permettre de n'être tenue au paiement des dettes 'que jusqu'à concurrence de sa part dans la communauté.

3° On lui reconnaît en outre le droit de mettre fin à la communauté par la séparation de biens judiciaire, dans le cas où le mari compromet l'avoir de la femme ou le patrimoine commun.

4° La reprise des biens propres de la femme est garantie par une hypothèque légale sur tous les biens présents et à venir du mari.

5° Enfin, la théorie des récompenses est instituée, d'après laquelle lorsque l'un des trois patrimoines s'est enrichi au détriment d'un autre, le patrimoine enrichi doit une indemnité au patrimoine appauvri. Ce règlement s'opère au moment de la liquidation de la communauté.

Le douaire dans les pays de coutumes. — Définition. — C'est un droit viager, conféré légalement aux veuves sur certains immeubles propres du mari défunt.

Origine. — Le douaire a été la fusion de la dos ex marilo et du morgengabe.

Douaire légal et douaire conventionnel. — On entend par douaire légal ou coutumier celui qui appartenait de droit à la femme. Il fut institué par Philippe-Auguste en 1214 ; c'était un droit de jouissance portant sur la moitié des immeubles du mari.

Le douaire conventionnel était celui qui résultait de la convention. Il avait pour but de réduire, d'augmenter, de remplacer le douaire légal, quand le mari n'avait pas de biens propres, ou de modifier 1 assiette du douaire légal.

Donations entre époux pendant le mariage en droit coutumier. — Principe. — Les donations entre époux pendant le mariage ont été interdites dans le droit coutumier après le

xnie siècle, sous l'influence de la renaissance du droit romain, dans la crainte de voir passer les biens d'un époux d'une famille dans une autre.

Tempérament. Dan mutuel. — Seul, était autorisé le don mutuel. On entendait par là un don réciproque en usufruit que les époux pouvaient se faire sur leur part de communauté, lorsqu'ils n'avaient pas d'enfant. Ce don devait être égal et réciproque; il était irrévocable. Il était établi au profit de l'époux survivant.

Régime matrimonial dans la coutume de Normandie. — Il présentait les particularités suivantes :

1° La communauté entre époux n'existait pas, et il était interdit de la stipuler ;

2° Le mari acquérait la propriété des meubles appartenant à la femme à cbarge de payer ses dettes. Il avait, en outre, l'administration et la jouissance de ses immeubles ;

3° A la mort du mari, la femme avait droit :

a) A son douaire ;

b) Au tiers ou à la moitié des meubles laissés par le mari, suivant qu'il y avait des enfants ou non ;

c) Au tiers en usufruit des conquèts ordinaires et à la moitié en propriété des conquèts faits en bourgage (biens urbains).

4° La puissance maritale s'exerce d'une façon plus absolue que partout ailleurs. La femme est comprimée et sa personnalité est absorbée par celle du mari ; elle ne peut rien et ce qu'elle fait ne vaut rien ;

5° « Bien de femme ne peut se perdre », disait-on en Normandie. En conséquence, on admit tout d'abord l'aliénation absolue des immeubles de la femme. On y apporta plus tard le tempérament suivant: si la femme a concouru à l'aliénation, elle aura droit de réclamer à son mari une récompense à la fin du mariage. Mais si le mari est insolvable, elle peut agir contre le tiers acquéreur qui pourra se libérer en donnant à la femme la valeur de son immeuble ;

6° Le sénatus consulte Velléien, introduit en Normandie au xive siècle, y fut appliqué avec rigueur. La femme ne pouvait y renoncer et quand elle l'avait violé, son acte était nul de plein

droit sans lettre de rescision. Le parlement de Rouen refusa d'enregistrer redit de 1606 abolissant le Velléien ;

7° Toute donation entre époux était interdite, même le don mutuel.

Origine historique du régime de communauté. — Question controversée. — La question de l'origine historique de la communauté est une des plus controversées de l'histoire du droit français,

Nous allons rapidement passer en revue les principales explications qui ont été proposées à ce sujet.

4° Origine romaine. — Pour prétendre que la communauté remonte aux Romains, on invoque le régime de la manus qui assurait au mari les droits les plus absolus sur les biens que la femme possédait au jour du mariage. On s'appuie aussi sur la définition que Modestin donne du mariage : Consortium omnisvitœ divini atque humanî juris communicatio. On rappelle enfin l'usage des sociétés de tous biens entre époux dont parle le Digeste.

La communauté aurait existé en fait comme société volontaire et ce serait elle qui se serait développée dans la pratique et serait devenue plus tard notre communauté actuelle.

2° Origine gauloise. — Certains auteurs ont essayé de rattacher la communauté au droit celtique. Ils invoquent dans ce sens un texte de J. César où il est dit que les maris tirent de leur patrimoine une valeur égale à celle que la femme a apportée pour la mettre en commun. Les fruits de ces biens sont conservés et le survivant garde pour lui la part de tous les deux et les fruits antérieurs.

Il est difficile de voir là autre chose qu'une réserve d'épargne pour assurer l'existence du survivant.

3° Origine germanique. — Le germe de la communauté se trouverait dans la loi des Francs Ripuaires qui reconnaissait au profit de la veuve un tiers de ce que les époux avaient acquis en commun. Ce n'était, en réalité, qu'un gain de survie qui, logiquement, devait conduire à un partage égal au profit de la femme considérée comme associée de son mari.

D'après un auteur, ce germe se serait développé sous l'influence

de Ja direction chrétienne, du viK au ixe siècle, en sorte qu'au xe siècle la communauté aurait été formée dans ses traits essentiels.

Origine coulumiève. — Enfin, d'après d'autres auteurs la communauté n'existerait que vers la fin du xie ou au xne siècle ; et elle tirerait son origine des sociétés taisibles du moyen âge, à même pot, pain et sel, qui se formaient entre vilains, au bout d'un an et un jour de ménage en commun.

S 2. — La puissance paternelle.

Différence entre les pays de coutume et les pays de droit écrit. — Dans les pays de droit écrit la puissance paternelle dérivait de la palria polestas des Romains ; elle n'appartenait qu'au père, non à la mère. Elle dure toute la vie, et ne s éteint qu'à la mort du père ou par l'émancipation.

Dans les pays de coutume, « droit de puissance paternelle n'a lieu », le père exerce sur ses enfants une sorte de tutelle appelée mainbournîe ; cette puissance peut être exercée par la mère. Elle cesse à la majorité de l'enfant et par l'émancipation.

L'âge de la majorité était fixé à 20 ans pour les fils, 25 ans pour les filles au point de vue féodal, et à l'égard des roturiers à 14 ans pour les fils et 15 ans pour les filles.

Emancipation. — L'émancipation était la cause qui mettait fin à la puissance du père sur les enfants. Elle pouvait être expresse ou tacite.

Elle était expresse, quand elle résultait d'une déclaration formelle devant le juge L'émancipation tacite résultait de deux circonstances : le mariage de l'enfant et la cessation de cohabitation volontaire.

Seulement, sur ces deux points encore, il y avait divergence entre le Midi et le Nord.

Dans le Nord, le mariage est une cause d'émancipation pour les enfants des deux sexes, dans le Midi, seulement pour les filles.

Dans le Midi, la cessation de cohabitation devait durer dix

ans ; dans le Nord elle produisait immédiatement l'émancipation.

Distinction des terres. — Comme sous la période précédente, les terres se divisent en tenures féodales, alleux et tenures purement foncières.

Tenures féodales. — Les tenures féodales étaient toujours le fief, la censive et les tenures servi les.

Elles étaient toujours caractérisées par la théorie du double domaine à laquelle elles avaient donné lieu : domaine direct au profit du concédant, domaine utile au profit du tenancier. On disait la directe féodale, pour le fief, la directe cemuelle pour la censive (1).

La censive et les tenures serviles n'ont guère subi de modifications à notre époque, nous n'en parlerons pas à nouveau. Nous dirons seulement quelques mots du fief.

**Du fief. — Sous la période de la monarchie absolue, le fief diffère beaucoup de ce qu'il était sous la monarchie féodale. Il perd de plus en plus son caractère politique pour n'être plus guère qu'une manière d'être particulière de la propriété du sol.

Forme du contrat. — Les formes primitives de la foi et de l'hommage n'étaient plus en usage ; il fallait cependant que le vassal promît fidélité à son suzerain, mais il suffisait pour cela qu'il se présentât en personne devant le seigneur. Ce qui était indispensable, c'est qu'il lui fournît un titre authentique portant reconnaissance de sa vassalité et l'indication exacte des terres concédées à ce titre. C'était Yaveu et le dénombrement.

(1) Ici se posait une question importante : quel était le véritable propriétaire de la terre ? A ce. sujet il se produisit une curieuse évolution dans les idées. Avant le xvne siècle, on disait que le propriétaire était le suzerain, le vassal avait comme une servitude sur sa terre. C'était notamment l'opinion de Dumoulin et de Cujas. Au xvna siècle, on dit que tous deux sont propriétaires, l'un direct, l'autre utile. Enfin, en 1789, c'est le vassal qui est considéré comme le véritable propriétaire, sous réserve du domaine direct du suzerain établissant à son profit une sorte de prédominance, de servitude sur la terre.

Obligations du vassal. — Les anciens services personnels n'étaient plus exigés du vassal, service de justice, service de conseil, service d'ost, service d aides féodales, qui n'avaient plus d'occasion de s'appliquer :

Le service de justice, depuis que la justice seigneuriale était rendue par des fonctionnaires et non plus par les pairs ;

Le service de conseil, qui était devenu inutile, le seigneur n'ayant plus de rôle politique à jouer ;

Le service d'ost, rendu également sans objet par la disparition des guerres privées (1) ;

Le ^service d'aides féodales qui devait aussi disparaître comme se rattachant à un ordre de choses passées.

Le droit direct du seigneur se ramena donc en définitive à des droits purement pécuniaires : droit de quint et de requint, droit de relief, droit de rachat, droit de réversion et droit de retrait féodal.

Commise. — La commise du fief fut maintenue pour le cas de désaveu et d'injure grave à l'égard du seigneur. C'était quelque chose comme la révocation d'une donation pour cause d'ingratitude.

Alleux. — Les alleux étaient des terres libres auxquelles ne s'appliquait pas la théorie du double domaine. Ils s'étaient maintenus à l'état de forme exceptionnelle de propriété ; au xvme siècle la royauté eut la prétention de les faire disparaître.

£ar l'ordonnance de 1629, connue sous le nom de Code Michaud, il fut déclaré que tout héritage qui ne relevait d'aucun seigneur serait censé relever du roi, à moins que le propriétaire ne pût justifier de quelque titre de concession émanant d'un prédécesseur du roi,

C'était la généralisation, dans l'intérêt du roi, de la maxime en vigueur dans certaines provinces, pendant la période féodale : « nul alleu sans titre ». C'est ce qu'on appelle la théorie de la directe royale universelle.

(1) Désormais ce fut au roi directement que les possesseurs de fief durent le service militaire, c'était l'arrière-ban.

La prétention de la royauté souleva l'opposition du parlement et la résistance des provinces possédant de nombreux alleux. On aboutit à une transaction : les alleux nobles furent soumis à la directe royale, les alleux roturiers obtinrent le maintien de leur franchise par le paiement d'une finance au trésor royal.

** Tenures foncières. — Enumération. — Les deux principales formes de tenures foncières étaient l'emphytéose, le bail à rente et le domaine congéable.

Emphyléose — L'emphytéose était un bail à long terme, dont l'origine remontait au droit romain. Mais, dans notre ancien droit, bien souvent elle perdit son caractère de pure tenure foncière pour dégénérer en tenure féodale. Dans ce dernier cas, on lui appliquait la théorie du double domaine, on disait que le bailleur avait le domaine direct qui s'appelait alors directe privée, Temphytéote avait le domaine utile.

L'emphytéose ne pouvait porter que sur les alleux.

Bail à rente. — Clétait le contrat par lequel une personne aliénait un immeuble moyennant le paiement dune somme annuelle payable à perpétuité.

Le droit du crédirentier était un droit réel immobilier ; c'était comme une sorte de servitude qu'il avait retenue sur le fonds au moment de son aliénation, en sorte que la rente grevait le fonds indéfiniment entre les mains de tous ses détenteurs successifs. De plus, la rente n'était pas rachetable ; le détenteur n'avait d'autre moyen de s'en exoTïe^Fqïf'en déguerpissant, c'est à dire en abandonnant la possession de la terre.

Le bail à rente pouvait être fait, soit sur un alleu, soit sur le domaine utile d'un fief> soit sur le domaine utile d'une censive.

Domaine congéable. — C'était une forme de tenure en usage en Bretagne, par laquelle le preneur acquérait la propriété de tout ce qui était au-dessus du sol et la jouissance du tréfonds moyennant une redevance convenancière. Le bailleur se réservait le droit de congédier le preneur en lui remboursant le prix des superficies et des améliorations qu'il avait faites. A partir du xvne siècle, cette forme de tenure tendit à se rapprocher des tenures féodales. Le bailleur tira parti de la faculté de congément que

lui donnait le contrat ; il vendit la baillie d'assurance, c'est-à-dire la promesse de ne pas le congédier pendant G ou 9 ans. Enfin, on inséra une clause d'assurance perpétuelle par laquelle le bailleur renonçait à sa faculté de congément moyennant une redevance tous les six ou neuf ans.