CHAPITRE PREMIER. THÉORIE GÉNÉRALE DE LA

Définition. — On entend par fonction publique tout emploi qui concourt à la marche des services publics.

Diverses sortes. — Les fonctions publiques sont des plus variées: les unes sont rétribuées, les autres sont gratuites ; les unes sont conférées à vie, les autres sont temporaires ; les unes sont irrévocables, les autres révocables ; les unes électives, les autres attribuées par le gouvernement.

Importance de la question. — Les questions qui touchent aux fonctionnaires publics sont des questions d'actualité. Les revendications qu'ils ont formulées sous des formes les plus di verses, par voie de syndicats, d'associations amicales, parfois même en usant de l'arme redoutable de la grève, ont forcé l'opinion publique et ont amené le parlement et le gouvernement à s'en occuper. Le gouvernement a déposé successivement sur le bureau de la Chambre des députés deux projets de loi : l'un du 28 mars 1907, sur l'association et la coalition des fonctionnaires,

242 OKGANISATIUN UKS SKKVICES PUBLICS SPÉCIAUX

L'autre du 28 décembre 1907, sur l'admission, l'avancement et la discipline.

L initiative parlementaire a donné naissance à la proposition de loi de M. Buisson du 30 janvier 1908 sur le statut des Ibnc-

Il*' '-■•'■'J-«~''**\g'a«HI«llU«l«'i'«l'»'"'»'»ll>rj»i.i.

tionnaires publics

Diverses questions à étudier. — Nous étudierons à ce sujet les différentes questions suivantes :

1° De la nature juridique de la fonction publique ;

2" Du statut des fonctionnaires publics ;

3° Des droits pécuniaires du fonctionnaire.

4° De la responsabilité des fonctionnaires publics.

i; 1. — De la nature juridique de la fonction publique.

Position de la question. -- Uuelle est la nature juridique de l'acte qui désigne un fonctionnaire public et quel lien le rattache à l'administration ? Est-ce un mandat, un louage de services, un contrat de droit public? Ou est-ce simplement un acte d'autorité 1 La question est très discutée ; nous allons exposer les principaux systèmes actuellement enseignés.

Théorie de M. Berthélemy (1). — Distinclioii fondamentale. — D'après M. Berthélemy il faudrait distinguer deux sortes de fonctions publiques Celles qui comportent le pouvoir de commander ou fonctions d'autorité (préfet, sous-préfet, etc.), et celles qui ne comportent pas < o pouvoir, ou fonctions de gestion \^ingénieurs. comptables, agents-voyers, etc.lT"*^'^'^ .--=.-

Pour les fonctions d autorité, il n'y a pas de contrat entre le fonctionnaire et l'administration. La nomination de ces fonctionnaires est un acte d autorité et non un acte contractuel. Au contraire, pour les fonctions de gestion il y a un véritable contrat

(1) Op. cit.. p. .52 et suivantes. Cette distinction est trns eriti()uée par M. Diiguit Droil conatilulionnel, n" 03^ : 1» pour des raisons de principe; il repousse comme inexacte la distinction des actes d'aulorilé et île gestion. 'Jo pour ses conséquences Les ouvriers et les employés de l'Étal (professeurs, employés des postes, ouvriers des arsenaux, employés des Ministères etc.), collaborent à un service dont {accomplissement est considéré comme indi8pensat)le à la vie même de l'Etat, à sa vie morale, intellectuelle, économique, a sa sécurité matérielle. Il est inadmissible qu'ils puissent faire frréve et cousiituent un syndicat professionnel, instrument par excellence de la frréve U ailleurs, en poussant la thèse de M. Berthélemy à ses dernières conséquences, il faudrait admettre le droit de grève au.x soldats, qui ne lont pas des actes de puissance publique, mais des opérations matérielles (faire re.\ercice, monter la garde, etc.j.

TIIKORIE GK.N'ÉRALE DR LA FONCTION Pl'BLlQdE 243

de louage de services entre l'administration et le fonctionnaire.

Conséquences pra/it/ues. — De cette distinction dérouleraient les conséquences suivantes :

\o Les fonctionnaires de gestion peuvent en cas de renvoi brusque ou injustifié réclcimer une indeinnilé à l'administration devant les tribunaux judiciaires en vertu de I article 1780 du Code civil. Au contraire, une semblable réclamation n'est pas recevable de la part d'un fonctionnaire d'autorité.

' 2'^ Les litiggs qui peuvent s'élever entre l'administration et ses fonctionnaires, à l'occasion de leur nomination et de leur révocation, sont delà compétence des tribunaux administratifs, en ce qui concerne les fonctionnaires d autorité et de la compétence judiciaire pour les fonct'onnaires de gestion (Dans ce sens loi du 21 mars 1905 pour l'adminis ration des chemins de fer)

3" Les fonctionnaires d autorité sont protégés contre les outrages des administrés par les peines portéés""par les articles 222 à 224 du Code pénal . Ces articles ne s'appliquent pas aux fonctionnaires de gestion, notamment aux demoiselles du télépbone^Arrêl Svlviac et Belloche. Cass., 18 février 1905, D. 1903 1.257)

4° Les coalitions et les grèves des fonctionnaires d'autorité softt punis par 1 article 12.3 dli'Code pénal. Ce texte ne s applique pas aux fonctionnaires de gestion. Ces derniers n'encourent aucune peine en faisant grève. Ils s'exposent seulement à être révoqués.

5" Les fonctionnaires d'autorité ne peuvent se syndiquer. Peuvent, au contraire, former un syndicat, les fonctionnaires de gestion dont les fonctions rentrent dans la sphère du commerce, de l'industrie ou de l'agriculture.

Théorie de M. Duguit. — Dislinction proposée — D'après M Duguit, dont M. Jèze a adopté la solution (1), il y aurait lieu de distinguer deux sortes de fonctionnaires : ceux qui sont fonctionnaires publics et ceux qui ne sont que de simples employés. Sont fonctionnaires publics tous ceux qui participent à l'accomplissement d'un service rentrant dans la mission obligatoire de l'Etat. Au contraire, ne sont que de simples employés, ceux qui collaborent à des opérations ne rentrant pas dans une mission considérée comme obligatoire pour I Etat (ouvriers des manu factures de Sèvres, ,,des Gobelins et de Beauvais, par exemple).

La nomination des fonctionnaires serait un acte unilatéral (acte d'autorité). La nomination des employés serait un acte

{i] Pi-incipes ffénérmi.r, p. 20, 40, 4!.

244 ORGANISATION DES SEHYICKS J't'BLlCS SPECIAUX

contractuel, mandat ou louage de services, suivant les emplois.

Conséquences pratiques. — 1° Les litiges se rattachant à la situation des fonctionnaires relèveraient des tribunaux administratifs ; pour les employés, ils seraient de la compétence des tribunaux judiciaires.

2° Les fonctionnaires ne peuvent ni se syndiquer, ni faire ji-rève, tandis que les simples employés auraient ce double droit.

Théorie de M. Hauriou. — Distinction rejetée. — Pour M. Uaiiiiou tous les fonctionnaires et tous les employés de 117tat. (i^> départements et des communes auraient la même condition juridique. Tous seraient dans une situation réglementaire, c'est-à-dire que la nomination de tout fonctionnaire serait dans une situation réglementaire, cest-à dire soumis à des lois et à des règlements spéciaux et non dans une situation contractuelle.

Conséquences pratiques. — 1° Les tribunaux administratifs sont seuls compétents pour tout le contentieux de la fonction.

2° Le fonctionnaire est obligé de subir toutes les modifications législatives et réglementaires qui peuvent être apportées à la fonction publique, soit au point de vue du traitement, soit au point de vue de la quantité ou de la durée du travail (5^ édition, p. 5o2 et suiv.). ,

i; 2. — Statut des fonctionnaires.

Définition. — On entend par statut des fonctionnaires, l'ensemble des règles qui déterminent les conditions relatives au recrutement, à l'avancement, aux mesures disciplinaires et à la cessation des fonctions du fonctionnaire public. L'ensemble de ces règles concourt à former l'état du fonctionnaire. Elles lui procurent une garantie contre l'arbitraire gouvernemental, en servant de base aux recours contentieux contre les mesures qui seraient prises en v" jlation de ces règles.

Etat actuel de la question. — Principe. — En principe, les fonctionnaires publics n'ont pas en France de statut. Aucune loi général^' n'cxI-fM [mui' mettre un frêTii aux abiis du favoritisme jde la part du ^uuvernement. Il en t^st autrement en Allemagne, loù depuis lon^rtemps il existe une loi de ce genre, la loi du 31 mars fi873.

E.vceptions. — Par exception, certains fonctionnaires sont en possession d un statut véritable.

Tels sont :

THKOIUE GI':nÉRA1.I2 DE LA FONCTION PlHLlnUF, 'IV-')

\o Les officiers de l'armée de terre et de mer (Loi du 19 mai 1834) ;

2° Les membres delà magistrature assise (Loi du 30 août 1883, art 13 à 16).

3° Les professeurs de renseignement supérieur et de l'enseignement secondaire pourvus d'une chaire iLoi du 27 février 1880).

4° Les membres du Conseil d'Etat (Lois du 24 mai 1872 et du 13 avril 1900, art. 24).

Un grand nombre d'autres fonctionnaires sont régis par des règlements d'administration publique. Tels sont les employés de ministère.

Amélioraiions de détails. — Certaines améliorations de détails ont été réalisées dans ces dernières années. Elles ont été provoquées par les réclamations des intéressés eux-mêmes, puissamment soutenus par l'action des associations professionnelles Nous citerons entr autres : larl. 21 de la loi du 12 juillet 1905 sur le déplacement ou la révocation des juges de paix ; lart. 65 de la loi du 22 avril 1905 sur la communication au fonctionnaire de son dossier, avant d'être l'objet d une mesure disciplinaire ; et enfin, le décret du 13 février 1908 sur le recrutement et l'avancement des membres des Cours et tribunaux.

Projets de réforme. — Le parlement est saisi, nous l'avons dit, d'un projet et d'une proposition de loi sur le statut des fonctionnaires (1 ). Par là on poursuit un double but :

1° Etablir l'unité de règles au lieu de la diversité des règles existant actuellement.

2" Donner pour base à l'état du fonctionnaire une loi. qui liera l'administration et le fonctionnaire au lieu d'un règlement que le gouvernement pouvait modifier à sa guise.

Différents points à étudier. — Nous étudierons les différents points suivants :

a) Le traitement.

b) L'avancement.

1; A signaler dans la proposition de loi de M. Buisson un article 21, qui serait d une haute portée morale s'il pouvait être appliqué : « Aucune i recommandation d'un membre du Sénat, de la Chambre des députés d'un \ Conseil élu ne devra être reçue et prise en considération par aucun de ceux | qui. d'après la présente loi. ont qualité pour faire subir les examens ou | nr)mmer aux emiilois. Il sera fait uiention au dossier des fonctionnaires, j des infrac ious au présent article, et elles pourront donner lieu à des pei- * nés disciplinaires. »

246 ORGANISATION DliS SEKVICES PUBLICS SPÉCIAUX

c) Cessation de fondions.

d) Le contentieux des fonctions publiques.

a) Le recrutement.

Mode de désignation. — Principe. — En principe, le Président dv la République nomme à tous le^ emplois civils et militaii'ps (ait î L. C. 2;i février 1875).

\'^ Itnijiérument : Droit des ajiiÇorilês subordonnées. — Ln premier tempérament à ce principe consiste dans le droit pour les autorités subordonnées : ministres, préfets, maires, de nommer à certains emplois.

2'' temiièranienl : Au/rrs modes dp dpsignafion.n — D'autre pc(rt, certaines fonctions sont ('Icctivcs (députés, se ateurs, conseillers généraux, d'arrondissement, municipaux, maires).

Certaines sont recrutées par voie de cooptation, c'est-à-dire par désignation d'autres membres appartenant au même corps, l'ar exemple, le tribunal des Conflits.

Conditions de recrutement. — Le droit de nomination des fonctionnaires n'est pas toujours absolu. Le plus souvent, les lois ou les règlements y apportent des restrictions en exigeant des candidats certaines conditions d âge, de diplôme, ou de stage. Souvent, l'entrée dans la carrière est subordonnée à l'épreuve d'un concours. Cette garantie du bon recrutement des fonctionnaires tend à se généraliser (1).

b; L'avancement.

Hiérarchie et classement. — Dans la plupart des administrations, les fonctionnaires sont biérarcbisés et à chaque degré de la hiérarchie, les fonctionnaires sont divisés en un certain nombre de classes.

(Ij Pour que cette garantie fût sérieuse il faudrait que le principe une fois posé il n'y eût aucune dérogation possible. Or, il n'en est pas toujours ainsi. Par exemple, au Conseil d'Elat, à la Cour des comptes, à l'entrée dans la carrière se Irouve le concours de l'auditorat. Cependant le gouvernement a la faculté de nommer, sans concours des Conseillers, des maîtres des requîtes de'^ conseillers à la Cour des comptes, qui passent sur le dos de ceux moins protégés, mais plus coinpétenls, qui ont subi avec suicés les rudes épreuves d un concours difticile. Il y a la un abus de favorilisme (jue des faits récents ont mis en lumière La proposition de loi Buisson ten<l à y mettre un terme dans l'avenir en exigeant de tout candidat aux jonctions publiques: I" la production des diplômes; 2" un con cours d'admissibilité et un stage probatoire suivi, s'il y a lieu d'un examen pratique art. S .

THÉORIE GÉNÉUALE fili LA 1UM:HU.\ l'LIJLiyLlC 247

Ainsi, dans la plupart des ministères, on trouve : des directeurs, sous-directeurs, chefs de bureau, sous chels de bureau, rédacteurs et expéditionnaires' ; et chacune de ces fonctions comporte 3 ou 4 classes.

Règles concernant l'avancement. — Pour certaines fonctions, lavancemelit est réglé par des lois ou des règlements. Il en résulte une certaine garantie contre les faveurs injustifiées. II en est ainsi pour les officiers, pour les magistrats, et pour les employés de ministère par l'établissement du tableau d'avancement.

Pour d'autres fonctions, c'est l'arbitraire presque absolu de l'administration qui préside au classement et à l'avancement.

La proposition de loi Buisson assure pour lavenir des garanties à tous lesTonctionnaires sans distinction : 1° par 1 établissement auprès de chaque autorité chargée du personnel d'un Conseil consultatif chargé de défendre les intérêts du personnel (art .3 kli) ; 2'^ par le fonctionnement du tableau d'avancement dressé avec l'assistance de ce Conseil (art. 15 à 20).

c) Cessation de fonctions.

Différentes causes. — Le fonctionnaire public peut cesser ses fonctions de différentes façons :

1° par démission ;

2*^ par suppression d'emploi ;

3° par mise à la retraite ;

4" par révocation.

Révocation. — Principe. — En principe, le fonctionnaire public est révocable ad nutum de la part de l'autorité même qui i a nomme.

Exceptions. — Par exception, certains fonctionnaires sont irrévocables : tels, lesjuges et les conseillers ; d autres ne peuvent être révoqués qu en observant certaines formes particulières ou sur l'avis conforme de certains Conseils ; d'autres ne peuvent être révoqués que par une autorité supérieure à celle qui les nomme (gardes champêtres)

l'rojel de réfornie. — La proposition Buisson organise une juridiction disciplinaire à deux degrés pour l'application des peines disciplinaires pouvant être encourues par le personnel i art. 24 à 26).

'J.^>^ ui*(.AMSATi(i.\ iii:s si:uvici:s i'uislujs si^icciaux

d) Contentieux de la fonction publique.

Juridiction compétente. — La juridiction compétente pour le contentieux de la fonction publique c'est le Conseil d'Etat.

Contentieux des nominations. — La jurisprudence paraît être actuellement établie en ce sens que des fonctionnaires sont recevables à former un recours pour excès de pouvoir contre des nominations faites en violation des règlements, alors même qu'ils ont une simple aptitude et non un dioit acquis à être nommés au poste dont il a été disposé illégalement Le Conseil d'Etat s'est prononcé dans ce sens à plusieurs reprises dans ces dernières années. Notamment le 11 décembre 1903. D P. 1905.3.22; le 18 mars 1904, D. P. 1905 3 73 . les quatre arrêts du ^■- juin 19(i6. D. P. 1908. 3.2, enfin l'arrêt du 15 février 1907. D. P. 1908. 3. 100.

Contentieux des révocations. — Lorsque la révocation n'a pas été faite par 1 autorité compétente ou suivant les formes prescrites par les règlements, le recours pour excès de pouvoir est Certainement recevable. Au contraire, lorsque la révocation est régulière en la forme, aucun recours n'est recevable ni pour brusque congédiement, ni pour renvoi injustifié. (V. cependant : arrêt Villenave, 11 décembre 1903.)

v; 3. — Des droits pécuniaires des fonctionnaires publics.

Deux sortes. — Les droits pécuniaires des fonctionnaires publics sont au nombre de deux :

1° Le traitement.

2" La pension de retraite.

1° Le traitement. — Par son traitement, le fonctionnaire public est créancier, (i,e, l'Etat. C'est un élément de la dette publique. Cette dette est payable terme écbu et par douzième. Elle donne lieu à liquidation et ordonnancement par l'administrateur compétent et à paiement par le comptable.

En cas de cessation de fonctions, le traitement n'est dû que pour la partie du mois écoulé à ce moment.

Les traitements sont sai^ss,abl£S dans une certaine mesure déterminée par des lois spéciales (L. 21 ventôse an IX et 12 janvier 1895).

2" La pension de retraite. — Définition. — La pension de retraite est une sorte de rente viagère servie par 1 Etat à ses fonc-

THKORIK GKNKHAl.H |IK I.A 1 OXCTIOX PUBLIQI'K 219

tionnaires, après un certain temps de service et sous certaines conditions déterminées par la loi.

Trois sortes. — Les pensions de retraite sont de trois sortes :

1° Les pensions civiles non soumises à retenue ;

2° Les pensions soumises à retenue ;

3° Les pensions de l'armée de terre et de mer.

I. Pensions civiles non soumises à retenue. — Certains fonctionnaires ont droit à une pension, qui est payée sur les fonds généraux du Trésor, sans retenue sur le traitement d'activité. Ce sont : les mi^igtres. les sousrsecrétaire» d'Etat, les q\enj^brps^4u fdfiflfiSJiti4 T^^^^- '^^ préfets et les sous-préfets \ho\ du 22 août 1790 êT décret du 13 septembre 1806).

La situation particulière faite à ces fonctionnaires tient à cette considération que le gouvernement doit conserver à leur égard une indépendance absolue à laquelle pourrait porter atteinte le versement d'une retenue.

Le droit à la pension est subordonné à une double condition : 1° 60 ans d'âge ; 2° 30 ans de services effectifs

Le montant de la pension est égal au sixième du traitement V moyen des quatre dernières années.

Les veuves de ces fonctionnaires n'ont pas droit à une pension, mais elles peuvent obtenir de l'Etat, par faveur, une pension ali^ mentaire.

IL Pensions civiles soumises à retenue. — Loi du 9 juin 1853 (1). — Tous les fonctionnaires civils, autres que ceux dont nous venons de parler, sont régis par la loi du 9 juin l8o3.

Conditions d acquisition de la pension. — L'acquisition de la pension de retraite est subordonnée à la réunion de quatre conditions :

1° Il faut être fonctionnaire ou em plojé directement rétribué par l'Etat. --*--^-

Cependant il est fait exception au profit de quelques fonctionnaires, qui, quoique institués par l'Etat, ou ses délégués, reçoivent un traitement payé en tout ou en partie sur les londs départementaux ou communaux, ou même sur les fonds particuliers (art. 4j (ingénieurs, membres de l'enseignement, etc.) ;

(1) l'n projet de loi voté au Sénat le 7 mars 1879 tend à faire disparaître une des critiques principales dirigées conire la loi de 1853 : la propriété des retenues serait assurée au fonctionnaire qui ne pourrait plus en être privé en cas de décès ou de cessation de fonctions avant le temps nécessaire à l'acquisition de la pension. De plus, le fonctionnaire aurail le choix entre une pension de retraite et un capital Iransmissible aux héritiers.

:i5U OUGAMSATION DKS SERVICES PUBLICS SPECIAIJX

2" Tl faut subir les retenues à I aide desquelles l'Etat pourvoit au service des pensions : retenues de o 0/0 sur le traitement fixe ou éventuel, mais non sur les frais de bureau ou de tournée, retenue du premier douzième du traitement et de toute augn)entation de traitement ( I ) ; enfin, retenues opérées pour congés ou ù titre de mesure disciplinaire.

Le fonctionnaire ne peut, en aucune façon et dans aucun cas, se soustraire à ces retenues.

3° Il faut avoir un certain âge, soixante ans, et avoir un certain temps de service, trente ans. -■-*-'""•'

Cependant, ces deux ÎWHfWPS'conditions sont ramenées à cinquante-cinq ans. pour làge et à vingt-cinq ans, pour la durée du service, à 1 égard de certains fonctionnaires des administrations financières ayant fourni quinze ans de service actif.

Ue plus, après cinquante ans d âge et vingt ans de service séj dentaire, ou après quarante cinq ans d'âge et quinze ans de service actif, une retraite peut être accordée: en cas d'infirmités ; graves résultant de 1 exercice de la fonction, ou en cas de suppression de l'emploi.

Enfin, des pensions sont accordées à titre exceptionnel, sans condition d âge ni de service, aux fonctionnaires qui ont été victimes de leur dévouement dans lexercice de leurs fonctions (art 11, ;? I et 2) ;

4° Il faut, enfin, ayoi.rété admis à faire valoir ses droits à la retraite, par une décision ministérielle Tant que cette décision n est pas intervenue, le fonctionnaire n'a pas droit acquis à sa pension et il ne peut pas la réclamer (lar la voie contentieuse : son droit est purement conditionnel et il peut le perdre par décision ou révocation (art. 19 .

Monlaiit de la pension . — La pension est réglée pour chaque année de services civils à un soixantième du traitement moyen des six dernières années de ser\ice : néanmoins, pour 25 ans de services dans la partie active, elle est de moitié du traitement» moyen avec accroissement pour chaque année 3e service en sus^^ d'un cinquantième du traitement. En aucun cas la pension ne peutexcéder les trois quarts du fraihment moyen (art 1} D ailleurs, un tableau annexé à la' loi de ÎS'iS indique le chiffre maximum des pensions de retraites pour les difilérentes catégories de

(Ij D'après le décret du 28 juillet 1897, cette retenue est opérée par quart sur les quatre premières allocations.

THÉORIE GÉNÉRALE DE LA KONCTIOX PIIBLIQL'E 251

fonctionnaires ; sauf pour certains agents diplomatiques dont la pension peut s'élever jusqu à 12.000 francs, le maximum est de 6.000 francs.

Droit des veuves et des enfants mineurs. — La pension de retraite du mari est réversible sur sa veuve, à deux conditions : 1" q^u'il n'y ait pas eu de divorce, et qu"en cas de séparation de corps, le jup;emént n ait pas été rendu sur la demande du mari ; 2" que le mariage ait été contracté six ans avant la cessation des fonctions du mari.

La pension de la veuve est du tiers de la pension du mari. L'article H, .^ 1, contient des règles spéciales pour le cas de blessures ou d'accidents graves, nous y renvoyons.

Au cas de décès de la mère, la pension dont elle a profité ou à laquelle elle aurait eu droit, est distribuée aux enfants mineurs.

§ 4. — De la responsabilité des fonctionnaires publics.

Distinction. — Il faut distinguer : les ministres et les autres fonctionnaires.

Pour les ministres, nous renverrons à notre manuel de droit constitutionnel.

Pour les autres fonctionnaires publics, il faut distinguer la responsabilité pénale et la responsabilité civile.

Responsabilité pénale. — Les fonctionnaires publics peuvent être poursuivis pour forfaiture, abus d'autorité ou concussion en vertu des article 166 à 193 du Code pénal.!

îiespoasabilité civile. — Les fonctionnaires publics sont responsables des fautes personnelles qu'ils commettent dans l'exercice de leurs fonctions Les tribunaux judiciaires sont, dans ce cas, compétents, sans qu'on puisse maintenant opposer la garantie administrative de l'article 73 de la Constitution de lan VIII. Ils ne cessent d'être responsables que quand il y a faute de service plutôt que faute personnelle. Mais alors c'est 1 administ ation elle-même qui est responsable.

Division du paragraphe. — iNous allons étudier successivement :

a) La distinction de la faute personnelle et de la faute de service.

h\ La garantie administrative des agents du gouvernement.

f) La responsabilité de l'administration elle-même.

252 ORGANISATION DES SERVICES PaBLIOS SPECIAUX

a) Dislinction de la fnu^J^^^^Wi^^&i^ ^^ ^^ la faute de service.

Critérium de la. distiDCtion. — Il est malaisé de donner un critérium de la distinction de la faute personnelle et de la faute de service.

Constituent des fautes personnelles, non seulement les voies de fait, mais encore les fautes grossières assimilables au dol, qui font apparaître l'homme avec ses passions et ses faiblesses. Constituent au contraire des fautes de services les fautes légères, ayant un caractère impersonnel, non détachables de l'acte administratif, qui tiennent uniquement à ce que l'homme est un être naturellement sujet à Terreur (1).

Exemples. — Le fait par un général commandant l'état de siège d'ordonner la suppression d un journal est bien un acte de la fonction (Affaire Lepelletier, Trib. Confî , 26 juillet 187.3). Au contraire, il y a faute personnelle dans les paroles suivantes d un commissaire de police adressées dans l'exercice de ses fonctions à un ancien magistrat : « le parquet est bien heureux d'être débarassé d'un magistrat tel que vous » \Trih. Coïtfl., 2 avril 1889, Cutto). Il en est de même des propos tenus en classe par un instituteur s ils constituent des infractions pénales et sont entachés d'immortalité (Dijon, il décembre 1907, D. 1908.2.229, et Trib. Confl., 2 juin 1908, D. 19U8.3.57).

b) Garantie administrative des agents du gouvernement.

Ce qu'on entend par la garantie administrative des agents du gouvernement. — La garantie administrative des agents du gouvernement consistait dans la faveur exceptionnelle faite aux « agents du gouvernement » de ne 'jicim'OÎr "être pô'ursiiîvî s* de valïT Tês"*f rîBïïn a ûx j ù dî ci â ires, pour <' des faits relatifs à îëiiTs FonctTons"?, qu'en"vert'u d'une autorisation émanant d'une autorité supérieure.

Etablie par l'Assemblée constituante, maintenue par l'article 73 de la constitution de l'an Vill, elle a été supprimée par le décretloi du 19 septembre 1870.

Fondement de la garantie administrative. — Sa différence avec le principe de la séparation des autorités. —

1; Dans ce sens Laferriére dans ses conclusions dans l'afl'aire Laumonnier Carrol. Trib. da Conflit!;, o mai 1877 ; Hauriou. op. cit., p. 374.

THÉORIE GÉNÉRALE DE LA FONCTION PUBLIQUE 2o3

La garantie administrative a été établie, pour protéger les'agents du gouvernement contre les poursuites malveillantes auxquelles ils sont exposés pour les faits relatifs à leur fonction : protection jugée nécessaire pour leur donner le courage d'accomplir leur devoir sans défaillance.

Elle dillère essentiellement du principe de la séparation de l'autorité judiciaire et de l'autorité administrative en deux points :

1° Le principe de la séparation des autorités est une protection donnée à Vacîe administrait f contre les empiétements de l'autorité judiciaire : la garantie administrative est une protection donnée à la personne du fonctionnaire poursuivi à raison de fautes personnelles commises par lui en cette qualité ;

2* Le principe de la séparation des autorités entraine Yinconi- //êtence absolue du tribunal judiciaire, pour connaître d'un acte administratif, et il a pour sanction le conflit ; — la gai'antie administrative n'établit pas l'incompétence du tribunal, mais une simple ^n de non-recevoir à la poursuite dirigée contre un fonctionnaire en l'absence dT'une autorisation en règle, et nous verrons qu'elle ne peut donner lieu à un conflit d'attribution (I).

Agents qui étaient couverts par la garantie administrative. — La garantie administrative s'appliquait à tous les « agents du gouvernement, autres que les ministres ».

D'après la jurisprudence de la Cour de cassation, il fallait considérer comme agents du gouvernement tous les dépositaires d'une partie de l'autorité du gouvemetnent, agissant en son nom ou sous sa direction médiate ou immédiate, et faisant partie de la puissance publique (Cass.. 3 mai 1838, D. 38.L462).

Tels sont par exemple : les préfets, sous-préfets, maires, ingéniqucs des ponts et cbaLi>sées, cic., eh:.

Actes à raison desquels la poursuite était soumise à la nécessité d'une autorisation. — Pour bien comprendre la portée d'application de l'article 75 de la constitution de l'an VllI, il faut distinguer avec soin les diverses espèces d'actes à raison desquels un agent du gouvernement peut être recherché. Or, ces actes sont de trois sortes :

1" Les actes administratifs qui constituent l'exercice même de sa fonction,

(Ij Ces deux idées, qui sont loin d'être liors de toute controverse, sont magistralement exposées dans le rapport de M Mercier devant le tribunal des conflits. 20 juillet I87.J, Pelletier. Consulter écalement Laferriére, l, p. u85, p. :jyO ; .Vucuc, l, u" 420.

L'article 75 est étranger à cette première catégorie d'actes ; pour ces actes, les tribunaux judiciaires sont incompétents d'une façon absolue, en vertu du principe de la séparation des autorités ; une autorisation du Conseil d Etat n aurait pu avoir pour conséquence de les rendre compétents. Et lorsque, à tort, ils ont été saisis de la connaissance de pareils actes, le conflit doit être élevé par l'administration.

2" Les actes personneis, n'ayant pas le caractère d'actes administratifs et ne constituant pas l'exercice de la fonction de l'agent, mais commis par lui à l'occasion de cet exercice.

C'est à cette seconde catégorie d'acte que s'applique l'article 75. Les tribunaux judiciaires sont compétents pour connaître des conséquences civiles ou pénales de ces actes, mais seulement après qu'une autorisation de poursuivre aura été accordée.

C'est ce qui a été jugé par la Cour de cassation (i) relativement à un préposé des contributions directes qui, pendant qu'il remplissait son service, s'était porté à des voies de fait sur la personne d'un maire.

3° Les actes personne/s (crimes, délits, contraventions, etc.), accomplis par Tagent en dehors de l'exercice de ses fonctions.

L'article 75 ne s'applique pas non plus à cette troisième catégorie d'actes. En les faisant, le fonctionnaire dépouille sa qualité de fonctionnaire, il n'est plus qu'un simple particulier, susceptible, comme tel, d'être poursuivi, sans autorisation préalable.

C'est ce que le Conseil d'Etat a décidé à l'égard d'un maire poursuivi pour avoir fait le commerce des vins sans se conformer aux règles établies pour la perception des contributions indirectes (déci'et du 5 aoiàt 1861, Bactinous). /

(1) Arrêt du 3 mai 1845 (Regnaull . « L'article 75, dit cet arrêt, n'exige pas que les faits aient lieu pour l'exercice des fonctions de l'agent ; s'il en était ainsi, il resterait toujours sans application, puisque le droit de commettre un délit ne peut faire partie d^aucune fonction publique : l'article 75 veut seulement «lue les faits soient relatifs aux fonctions ; cette corrélation des fonctions et du délit imputé à lagent est manifeste dans l'espèce actuelle. » — Mais dans un arrêt postérieur du 31 mars 1864 ((^liéronnot), la Cour de cassation a donné une fausse interprétation en déclarant « que la garantie de l'article 75 n'est que la conséquence du principe /ondanœnlal de la srparalion des pouvoirs, qu'elle n'a pour objet que d'assurer l'indépendance de l'administration à l'égard de l'autorité judiciaire et de protéger non la personne inculpée, mais Vacte administraii/ \ qu"\\ faut essentiellement que les faits soient relatifs aux fonctions, en d'autres termes qu ils soient un acte de la fonction elle-même avec laquelle ils . s'identifient et dont ils constituent l'exercice, bien qu'abusif ».

THÉORIE GKNÉUALE DK LA FONCTION PUBLIQUE 255

Poursuites qui nécessitaient l'autorisation préalable. —

L'autorisation était nécessaire pour tout acte de poursuite devant un tribunal judiciaire, soit au civil, pour faire condamner l'agent à des domniages-intérêts. soit au criminel, pour lui infliger une peine : tel par exemple qu'une citation à la requête d'un particulier ou du ministère public devant un tribunal, citation en conciliation, mise en prévention ou en accusation, etc., etc.

Sanction de l'article 75 de la constitution de lan VIII. — L'article 75 avait une double sanction :

1° La nullité absolue des actes de procédure faits contrairement à son texte ;

2-' Une peine prononcée contre les juges, les officiers de police judiciaire ou les membres du ministère public qui l'ont méconnu (art. 128, 129, C. pén.).

Abrogation de l'article 75 de la constitution de l'an VIII. — Les membres du gouvernement de la Défense nationale s'empressèrent de faire disparaître la garantie administrative qu'ils avaient attaquée d'une faron aussi violente, tant qu'ils formaient l'opposition.

Le décret d^^^j| 9 septembre 1870 est ainsi cornu :

u Art. ter. L'article '7:r.rM la rMii^Iiutinn' de l'an VIII est abrogé. Sont également abrogées toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour but d entraver les poursuites contre les fonctionnaires publics de tout ordre.

« Art. 2. — Il sera ultérieurement statué sur les peines civiles qu'il peut y avoir lieu d'édicter dans l'intérêt public contre les particuliers qui auraient dirigé des poursuites téméraires contre les fonctionnaires » (1).

Conséquences de l'abrogation de l'article 75 de la constitution de l'an VIII. — Les conséquences de l'abrogation de l'article 78 de la constitution de l'an VIII sont appréciées différemment par le tribunal des conflits et par certains auteurs.

1° Jurisprudence du tribunal des conflits.— Distinction fondamentale des actes administratifs etdes actes personnels de l'administrateur. — La jurisprudence du tribunal des conflits repose sur la distinction fondamentale des actes administratifs et des actes personnels de l'administrateur.

D'après cette jurisprudence, les tribunaux judiciaires sont aujourd'hui incompétents, malgré le décret de 1870, pour connaître

1) La loi annoncée par cet article n a pas été rendue.

des poursuites dirigées contre les fonctionnaires pour des actes achnnistralifs, et lorsqu'ils sont saisis d'une poursuite semblable, le conflit doit être élevé. Le décret de 1870 n'a pu avoir pour conséquence de faire disparaître cette incompétence parce qu elle ne résultait pas de l'article 75 de la constitution de l'an YIII mais était une conséquence directe du principe de la séparation des autorités ; or, le décret de 1870 a bien abrogé l'article 75, mais a maintenu intact ce dernier principe.

Le seul effet du décret de 1870 a été de supprimer la fin de nonrecevoir tirée de la nécessité dune autorisation préalable, dans le cas où un agent du gouvernement est poursuivi pour un fait personnel commis par lui, à l'occasion de ses fonctions. Aujourd'hui on peut poursuivre un agent du gouvernement j)our des faits personnels relatifs à ses fonctions sans une autorisation préa-

lableTl).

2° Opinion de certains auteurs. — D'après certains auteurs, le décret du 19 septembre 1870, en abrogeant l'article 75 delà constitution de l'an VIII, a fait une brèche au principe de la séparation des pouvoirs.

Ce décret a attribué désormais compétence aux tribunaux de l'ordre judiciaire pour apprécier et qualifier les actes même admiinstratifs, imputés à un agent du gouvernement et qui donnent lieu à une poursuite criminelle ou à une action en réparation civile.

S'il en était autrement, si les tribunaux judiciaires devaient surseoir à statuer jusqu'à ce que l'acte imputé eût été soumis à l'examen de l'autorité administrative, on ferait revivre, sous une autre forme, la garantie administrative établie par l'article 75, que le décret de 1870 a eu pour but de faire entièrement disparaître (2).

Pour comprendre le vice de cette solution, il suffit de rappeler que la garantie administrative était bien distincte du principe de la séparation des pouvoirs, et que, dès lors, le seul fait de la suppression de la garantie administrative ne peut avoir pour

1) Celle jurisprudence a été affirmée définitivemenl par le tribunal des conflits le 26 juillet 1873 faffaire Lepelletier) sur un rapport remarquable de M. Mercier alors président de la Chambre civile de la Cour de cassation. Celte jurisprudence a été suivie par de nombreuses Cours d'appel : Aix, 10 décembre 1888 ; Nîmes, 24 février 1879. Dans le même sens, Laferrière, i, p. 592 et suiv. ; Aucoe, I, n» 426. Berthélemy, ojo. cit., p 69.

12) Dans ce sens Batbie, Traité de droit administratif. H, p. 491, Ducrocq, Cours de droit administratif, t. III, p. 330 et suivantes, Jacquelin op. cit.