DB L'OPPOSITION AU MARLAGE

Définition. — L'opposition est l'acte par leauel certaines personnes, limitativement déterminées par la loi, font défense à l'officier de l'état civil de procéder à la célébration du mariage.

Il ne faut pas confondre l'opposition au mariage avec la simple dénonciation. La dénonciation est un avis que toute personne F eut adresser à l'officier de 1 état civil pour lui faire connaître existence d'un empêchement au mariage. L'officier de Tétat civil §eut n'en tenir aucun compte. Tandis que l'opposition est un acte evant lequel l officier de l'état civil est obligé de s'incliner et qui lui impose la nécessité de surseoir à la célébration du mariage.

Poin s à étudier et division du chap tre. — Nous étudierons, au sujet de l'opposition au mariage, dans autant de paragraphes distincts les points suivants :

§ 1 . Qui peut former opposition au mariage et pour quelles causes ?

§ 2. Forme de Topposition.

§ 3. Effets de lopposition.

§ 4. Mainlevée de l'opposition.

^ ***§ 1 . — Qui peut former opposition

et ix)ur quelle cause ?

Enumération. — Ont seuls le droit de former opposition au mariage :

Le conjoint ;

Les ascendants ;

Les collatéraux ;

Le tuteur ou le curateur ;

Le ministère public.

Nous allons les passer en revue successivement.

1" Conjoint. — Le droit de former opposition appartient au conjoint, lorsque son époux tente de se remarier malgré l'existence d un mariage non encore dissous (art. 172).

2» Ascendants. — Ordre dans lequel ils ont le droit de faire opposition. — Le droit de faire opposition appartient d'abord au père et à lui seul A défaut du père, le droit d'opposition passe à la mère. Enfin, à défaut de père et mère, il est dévolu aux aïeuls et aïeules, du premier degré, et à défaut, à ceux du second degré. Les aïeuls du même degré ont un droit égal de former opposition, sans qu'il y ait de prééminence à établir au profit de la ligne paternelle et à rencontre de la ligne maternelle. Mais, dans chaque ligne, le droit de former opposition appartient exclusivement à l'aïeul mâle et ne passe qu'à son défaut à Taïeul du sexe féminin.

Cause de l'opposition. — Les ascendants ont le droit de former opposition au mariage sans avoir à en faire connaître la cause. Nous verrons, cependant, que l'opposition devra être levée par le tribunal s'il n'existe aucun empêchement légal au mariage.

3° Collatéraux. — Quand ont-ils droit déformer opposition ? — Les collatéraux n'ont le droit de former opposition qu'à défaut d'aucun ascendant (art. 174).

Quels collatéraux ont ce droit. — Les collatéraux auxquels le droit de former opposition est reconnu sont :

Le frère et la sœur, Toncle ou la tante (1), la cousine ou le cousin germain.

Ce droit ne leur appartient qu'à la condition qu'ils soient majeurs.

Causes pour lesquelles l'opposition est recevable. ■— Les collatéraux ne peuvent former opposition que pour deux motifs (art. 174):

1° Pour défaut de consentement du conseil de famille ;

2° Pour cause de démence du futur époux .

Dans ce cas, l'opposition ne sera maintenue qu'à la charge par l'opposant de provoquer l'interdiction Judiciaire de cet époux et d'y faire statuer dans le délai qui sera fixé par le jugement.

4<^ Tuteur ou curateur. — Pendant la durée de la tutelle ou de la curatelle, le tuteur ou le curateur peut former opposition au mariage du mineur, avec l'autorisation du conseil de famille, pour les deux mêmes causes que les collatéraux.

Il est à remarquer cependant, que pour le tuteur ou le curateur, ces deux causes se ramènent à une seule : le défaut de consentement des parents ; car, il est peu vraisemblable qu'il puisse former opposition pour cause de démence ; et cela pour le motif suivant.

Lorsque le futur époux sera atteint d'aliénation mentale, le conseil de famille refusera son consentement an mariage ; ou s'il l'a déjà accordé il le retirera. En sorte que ce sera toujours pour défaut de consentement du conseil de famille que l'opposition sera faite.

5° Ministère public. — Controverse, — Trois opinions. — La

Suestion est controversée de savoir si le ministère public a le droit e former opposition et dans quels cas. Il n'y a pas moins de trois opinions proposées.

Dans un premier système, on accorde au ministère public le droit de former opposition toutes les fois qu'il existe un empêchement légal au mariage. On s'appuie, pour donner cette solution, sur l'article 46 de la loi du 20 avril 1810 sur l'organisation judiciaire qui charge le ministère public de poursuivre d'office l'exécution des lois dans les dispositions qui intéressent l'ordre public.

Dans un second système, on accorde également au ministère public le droit de former opposition, mais seulement pour des causes qui seraient de nature à entacher le mariage de nullité

(i) Il est à remarquer que le neveu et la nièce ne peuvent pas, inversement, faire opposition au mariage de leur oncle ou tante.

absolue, telles que la bigamie, la parenté ou l'alliance (art. 184 et 191). Le ministère public ayant le droit de faire prononcer la nullité, il est logique, dit on, qu'il puisse s opposer au mariage; moyen préventif qui présente moins d'inconvénient que la nullité. Enfin, dans un troisième système, qui a beaucoup de partisans en doctrine, mais qui est abandonné en jurisprudence, le ministère public n'aurait dans aucun cas le droit de former opposition au mariage. A 1 appui de ce système, on fait valoir que le droit de former opposition est un droit exceptionnel et qu'il n'y a pas lieu de l'étendre au-delà des termes formels de la loi, par voie d'analogie.

*' § 2. — Forme de l'opposition.

Acte d'huissier. — Son contenu — L'opposition est faite par un acte d'buissier. Cet acte, outre les mentions communes à tous les actes de ce genre, doit contenir les mentions suivantes

1** Le nom de l'opposant et la qualité qui lui donne le droit de former son opposition ;

2° Les motifs de l'opposition, sauf dans le cas où elle est faite à la requête d un ascendant :

3<> L'élection de domicile dans le lieu où le mariage devra être célébré ;

4» La signature de l'opposant ou de son mandataire (art. 66).

De r élection de domicile. — La loi oblige l'opposant à faire élection de domicile dans le lieu où le mariage doit être célébré afin de faciliter au futur époux la procédure en mainlevée de l'opposition. Sans cette précaution du législateur, cette procédure aurait dû être entreprise devant le tribunal du domicile de l'opposant qui pourrait être très éloigné.

Mais, sur ce point, une difficulté s'élève. 11 arrivera souvent, en pratique, que le mariage peut être célébré dans différentes communes. Or, dans les publications, les futurs n'ont pas à indiquer où ils entendent faire célébrer leur mariage. Alors, où devra être faite l'élection de domicile?

C'est là une difficulté que le législateur n'a ni prévue, ni tranchée. Voici comment elle est résolue en pratique.

Si, dans la publication, le lieu de la célébration est indiqué, l'élection de domicile devrait être faite dans cette commune. Au cas contraire, il suffirait de faire élection de domicile dans une

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des communes, où le mariage peut être célébré, et de préférence dans celle où est domicilié le futur époux contre lequel Topposition est dirigée.

Forme de la procuration, — (.elui qui a droit de former opposition peut exercer ce droit par lui même ou par un mandataire. Lorsqu'il use de cette dernière faculté, la procuration doit être spéciale et authentique (art. 66).

Sanction, — Si les formes de l'opposition n'étaient pas observées l'opposition serait irrégulière.

L'officier de l'état civil pourrait ne pas eh tenir compte.

Le tribunal devrait, à la requête de l'intéressé, en accorder la mainlevée.

Enfin, l'huissier encourrait la peine de Tinterdiction (art. 176).

Signification de 1 acte. — A qui elle doit être faite. — L'acte d'opposition doit être signifié (art. 66) :

i** Aux futurs époux, en leur personne, ou à leur domicile ;

2® A l'officier de l'état civil.

La signification consiste à remettre à une personne la copie de l'acte que l'on veut porter à sa connaissance.

A quel officier de l'état civil doit être faite la signification ? La loi ne l'a pas dit expressément.

Mais il résulte clairement de ses dispositions qu'elle peut avoir lieu entre les mains de tout officier de l'état civil qui a fait les publications du mariage. C'est pourquoi, nous l'avons vu, lorsque des publications doivent être faites dans différentes communes, les futurs époux doivent produire un certificat de ces publications et un certificat de non-opposition délivrée par le maire de la commune où elles ont été faites.

Visa et mention, — L'officier de l'état civil auquel est signifié un acte d'opposition doit apposer son visa sur l'original (art. 66).

C'est une formalité imposée par la loi toutes les fois qu'un acte est notifié à un officier public. Cette précaution est prise en vue d'éviter de sa part une dénégation ultérieure qui se heurterait h, l'affirmation contraire de l'huissier ; affirmation et négation entre lesquelles il serait bien difficile de choisir.

En outre, l'officier de l'état civil fera, sans délai, une mention sommaire des oppositions sur le registre des publications (art. 67).

Sanction. — Le défaut de^signification à l'officier de l'état civil équivaudrait à une absence d'opposition. Il ne pourrait pas, en effet, tenir compte d'une opposition qu'il aurait ignorée.

DU MARIAGE i49

Quant au défaut de signification aux futurs époux, il déterminerait le tribunal à en accorder la mainlevée pure et simple.

**§ 3. — Effets de l'opposition.

Effets d'une opposition régulière. — L opposition régulièrement faite met Tofficier de Tétat civil dans la nécessité de refuser son concours à la célébration du mariage ; et cela, même si, connaissant personnellement les futurs, il était persuadé qu'il n'existe aucun empêchement au mariage.

L'officier de l'état civil qui passerait outre à la célébration d'un mariage frappé d'opposition s'exposerait à une amende de 300 fr. et à une condamnation à des dommages-intérêts (art. 68).

Effets d'une opposition irréguiière. — L'opposition peut être irrégulière, en raison de sa forme, en raison du défaut de qualité de l'opposant, ou en raison de la cause pour laquelle elle est faite, qui n'est pas préyue par la loi .

I/officier de l'état civil peut-il passer outre au mariage, sans tenir compte d'une semblable opposition ? La loi du 20 septembre 1792 lui reconnaissait formellement ce droit. Le Code civil se borne à dire, dans l'article 176, que l'opposition est nulle.

Mais il est conforme à Tesprit qui se dégage de l'ensembje de ses dispositions de décider que l'officier de l'état civil a le droit de ne pas tenir compte d'une opposition irrégulière. Autrement, les précautions minutieuses prises par le législateur pour contenir le droit d'opposition dans de sages limites, seraient sans objet.

Cependant, en fait, les officiers de l'état civil tiennent compte des oppositions même irrégulières, lorsqu'elles révèlent l'existence de véritables empêchements au mariage.

**§ 4. — Mainlevée de l'opposition.

Comment elle peut être donnée. — La mainlevée de l'op-

Sosition peut être donnée à l'amiable par l'opposant, ou émaner u tribunal civil d'arrondissement.

BlainleYée amiable. — La loi n'a prescrit aucune forme particulière pour la mainlevée amiable, on en a conclu gu elle pouvait être donnée verbalement par l'opposant qui assisterait à la célébration du mariage.

Cependant, lorsque la mainlevée est donnée par écrit, on admet généralement qu'un acte sous seing privé est insuffisant, et

150 LA FAMILLR

Cl(

u*il faut un acte notarié. Cette conclusion s*appuie sur Tarticle 67 qui parle d expéditions d'acte de mainlevée.

Mainlevée judiciaire. - Qui peut laprovoquer, — A défaut de mainlevée amiable, Tun des deux futurs époux peut assigner l'opposant en justice pour faire prononcer contre lui la mainlevée de son opposition .

Tribunal compétent. — L'assignation peut être donnée soit devant le tribunal du domicile élu dans l'opposition, soit devant le tribunal du domicile réel de l'opposant.

Règles particulières de procédure. — Le législateur a établi des règles particulières de procédure destinées à assurer le jugement rapide de la demande en mainlevée en raison du caractère urgent que présente l'affaire. Absence de préliminaire de conciliation ; nécessité pour le tribunal, et en cas d'appel, pour la Cour, de statuer dans les dix jours (art. 177 et 178).

Pouvoirs du tribunal. — Le tribunal doit examiner l'opposition dans la forme et dans le fond.

Le tribunal doit prononcer la nullité des oppositions irrégulières en la forme.

Lorsqu'une opposition est régulière en la forme, le tribunal doit rechercher si elle est justifiée quant au fond. C'est à l'opposant à démontrer qu'il existe un empêchement légal au mariage. Il en est ainsi même lorsque l'opposition ématne d'un ascendant ; et si la preuve d'un empêchement ne lui est pas fournie, le tribunal est dans l'obligation de prononcer la mainlevée.

Conséquence du rejet de l'opposition. —- Si l'opposition est rejetée, le tribunal peut condamner l'opposant à des dommagesintérêts envers les futurs époux, en raison du préjudice qui a pu résulter pour eux du retard apporté à la célébration de leur mariage. Cependant, les ascendants échappent à une semblable condamnation, parce qu'ils sont supposés avoir toujours agi par affection pour les époux, et non dans un esprit de vexation ou d'animosité personnelle (art. 179).

Voies de recours contre le jugement. — Les jugements rendus par le tribunal en matière de mainlevée d'opposition sont susceptibles d'appel et les arrêts de la Cour d'appel peuvent être l'objet d'un pourvoi en cassation. Mais, aux termes de la loi du 20 juin 1896, l'opposition n est pas recevable contre les jugements ou contre les arrêts par défaut rejetant les oppositions à mariage. On n'a pas voulu favoriser le jeu qui aurait consisté à retarder indéfiniment le mariage en usant de toutes les voies de recours

qui existent de droit commun contre les décisions judiciaires.

A partir de quel moment le mariage est possible. — Le mariage n'est possible qu'à partir du moment où le jugement qui pro« nonce la mainlevée est passé en force de chose jugée, c'est-à-dire lorsqu'il n'est plus susceptible d'appel.

Le pourvoi en cassation n étant pas suspensif, le mariage peut avoir lieu à la suite d un arrêt de Cour d'appel accordant la mainlevée de l'opposition, m^me s'il était l'objet d'un rpcours devant la Cour suprême.

Mais alors, il peut arriver que l'arrêt soit infirmé en cassation et qu'en définitive l'opposition soit maintenue par la Cour d'appel de renvoi. Quelle serait l'influence d'un pareil arrêt sur un mariage qui aurait été célébré dans l'intervalle ? A notre avis, cet arrêt n'entacherait pas le mariage de nullité. On se trouverait en présence d'un mariage qui aurait été célébré malgré l'existence d'une opposition ; ce qui, nous le verrons, ne suffit pas pour le faire annuler, en l'absence de tout autre empêchement légal.

**T>e8 empêchements au mariage. — Définition. — On entend par empêchements au mariage les causes qui mettent légalement obstacle au mariage entre deux personnes.

C'est ce qui se produit lorsqu'une condition exigée par la loi pour le mariage fait défaut.

Classification. — Il existe deux sortes d'empêchements : les empêchements prohibitifs et les empêchements ai rimants.

Les empêchements prohibitifs sont ceux qui ont pour conséquence d empêcher que l'officier de l'état civil ne procède à la célébration du mariage : mais si celui ci a passé outre et a célébré le mariage, ils n'entraînent pas la nullité comme sanction. L'officier de l'état civil est seulement passible d'une amende.

Les empêchements dirimants sont ceux qui mettent obstacle au mariage, et qui, si le mariage a été célébré, entraînent sa nullité. Le mot dinmant vient du mot latin c dirimere » qui veut dire c rompre ».

Enumération des empêcliements prohibitifiB. — Cat certains. — De l'aveu de tous les auteurs et de la jurisprudence on doit considérer comme empêchements prohibiti/s :

1° L'inobservation du délai de viduité par la femme veuve ou divorcée ;

2° L'absence d'actes respectueux ;

3° L'absence de publication ;

4» L'existence d une opposition ;

5*» L'absence du consentement des supérieurs hiérarchiques.

Cas controversés, — : On doit y ajouter, bien que certains auteurs (1) y voient des empêchements dirimants :

6° L'empêchement tiré du divorce (art 295) ;

7° L'empêchement tiré de la parenté adoptive (art. 348).

Cas à rejeter. — Enfin, on ne doit pas y faire entrer :

1° La prêtrise, qui n'est un empêchement ni prohibitif, ni dirimant (2) ;

2° Le défaut de consentement du tuteur ad hoc d'un enfant naturel, qui est un empêchement dirimant (3).

Enumération des empêchements dirimants. — Système de la jurisprudence — Pas de nullité sans texte. — La détermination des empêchements dirimants est dominée en jurisprudence par le principe suivant : en matière de mariage, il n'y a pas de nullité sans un texte formel ; il n'existe pas, comme pour les autres actes juridiques, de nullité virtuelle, résultant de la violation des règles prohibitives.

Arguments. — En faveur de ce système, la jurisprudence invoque deux sortes d'arguments :

1** Un argument de raison. — La nullité d'un mariage est une cause de perturbation dans les familles et de scandale pour la société, il convient de ne pas en étendre les causes au delà de ce qui est prescrit formellement par un texte de loi.

2<> Un argument de texte — Le chapitre IV intitulé : « Des demandes en nullité de mariage », a été rédigé en vue de déterminer les causes de nullité du mariage ; il n'y a pas lieu, dès lors, dans une matière exceptionnelle comme celle-là, d'admettre d'autres causes de nullité que celles qui s'y trouvent formellement exprimées.

Objections contre le système de la jurisprudence. — Le système

(1) Planiol, III, no 336.

(2) Voir en ce sens Cass., 25 janvier 1888, D. 88.1.97. — En sens contraire, Cass., 26 février 1878, D. 78.1.113.

(3^ Certains auteurs, tels que Laurent, y ont vu un simple empêchement prohibitif parce qu'il n'y a pas de texte formel qui prononce la nullité. L'article 182 ne vise, en effet, que l'enfant légitime.

de la jurisprudence est critiqué par la plupart des auteurs, qui lui opposent deux principales objections :

io II est contraire à la théorie des nullités en général, sans qu aucun texte puisse justifier cet abandon des règles ordinaires en notre matière. Quant à 1 argument tiré du chapitre IV consacré aux demandes en nullité cle mariage, il est sans valeur. II résulte, en effet, tant des travaux préparatoires du Code que des textes eux-mêmes, que le chaoitre IV n'a pas pour but de déterminer quelles sont les causes de nullité du mariage, mais quelles personnes peuvent demander la nullité du mariage, dans les cas où cette nullité existe.

Cela résulte des travaux préparatoires. Car, dans la discussion au Conseil d'Etat la question qui fut agitée au sujet de ce chapitre fut celle de savoir non pas pour quelles causes un mariage pourrait être annulé, mais par qui la nullité pourrait être invoquée.

Cela résulte également des textes. Le chapitre IV est intitulé : «r Des demandes en nullité du mariage » et non pas a des causes de nullité du mariage ». Et presque tous les articles de ce chapitre s'expriment ainsi a Le mariage ne peut être attaqué que par.. . », tels les articles 180, 182. 186, 187, ou bien : « Le mariage... peut être attaqué par... », tels les articles 184, 488, 190, 191 ;

2^ Après avoir posé ce principe, la jurisprudence elle-même est obligée de l'abandonner et d'admettre certaines causes de nullité, quoiqu'elles ne résultent pas de textes formels. Il en est ainsi, par exemple, du défaut de consentement du tuteur ad hoc pour Tenfant naturel, du défaut de publication pour les mariages des Français à l'étranger, d'après l'article 170, et avant la loi du 31 mai 1854, du mariage contracté par le mort civil. Il y a là une contradiction qui est la condamnation du système de la jurisprudence.

Lùle des empêchemenls dirimanU. — Quoi qu'il en soit, voici quelle est la liste des empêchements dirimants, généralement admis par les auteurs :

1** L identité de sexe ;

2° L'absence du consentement des futurs époux :

3' L'absence de célébration devant l'officier de l'état civil ;

4<> L'existence d'un mariage antérieur non dissous ; ou la bigamie ;

a"» L'existence d'un lien de parenté ou d'alliance au degré prohibé, ou l'inceste ;

e*» Le défaut d'âge requis par la loi, ou Timpuberté ;

7° Le défaut de publicité du mariage et Tincompétence de Tofficier de l'état civil ;

8** Le défaut de consentement des parents ;

9** Un vice du consentement chez Tun des époux.

Des trois degrés de nullité du mariage. — D'après la plupart des auteurs il y aurait trois degrés de nullité pour le mariage, comme pour les autres actes juridiques :

i» L'inexistence ;

2^ La nullité absolue ;

3* La nullité relative.

Division du chapitre. — Pour faire la théorie des nullités de mariage, nous diviserons ce chapitre en cinq paragraphes de la façon suivante :

§ 1. Des mariages inexistants.

§ 2. Des nullités absolues.

§ 3. Des nullités relatives.

§ 4. Des effets de 1 annulation du mariage.

§ 5. Théorie du mariage putatif.

§ 1 . — Mariages inexistants.

Caractères distinctifs. — Un mariage inexistant est celui qui n'a aucune existence légale. Il se distingue par les caractères suivants :

i» Il n'a pas besoin d'être annulé, à la suite de l'exercice d'une action en justice. Il suffit, en cas de contestation, de faire constater par le tribunal son existence. A aucun moment, même provisoirement, il ne produit d'effets juridiques ;

2" Toute personne intéressée peut^ h l'occasion, se prévaloir de l'inexistence d un mariage ;

3<^ L'inexistence ne peut se couvrir, ni par le laps de temps, ni par un acte de confirmation.

Cas de mariages inexistants. — Enuméralion, — Un mariage est inexistant lorsqu'une condition essentielle à sa formation et sans laquelle le mariage ne se conçoit pas, fait absolument défaut. Il en est ainsi dans trois cas :

1° Au cas d'identité de sexe ;

2^* Au cas d'absence de consentement ;

3" Au cas d'absence de célébration devant un officier de l'état

Idenlité de sexe, — Il ne peut pas y avoir mariage entre personnes de même sexe. Ce n'est pas là une règle purement théorique ; on en trouve dans la jurisprudence quelques applicsrtions pratiques (Montpellier, 8 mai 1872, D. 72.2.48 ; Caen, 23 mars 1882. D. 82.2.155 ; Cass., 6 avril 1903, D. 1904.1.395).

Absence totale de consentement. — Il peut se faire quil y ait absence totale de consentement lorsque l'un des époux était en état de démence ou d'ivresse au moment de la célébration du mariage. En pareil cas, on ne peut pas admettre que le mariage se soit formé. C'est ce que déclare d ailleurs l'article 146 d'une façon expresse : « Il n'y a pas de mariage, lorsqu'il n'y a pas de consentement. »

Absence de célébration devant un officier de fétat civil. — C'est là une hypothèse plutôt théorique que pratique.

Origine historique de la théorie des mariages inexistants. — La théorie des mariages inexistants ne remonte pas à notre ancien droit où l'on n'en trouve aucune trace. Elle a été imaginée par les auteurs modernes dans le but de suppléer aux lacunes du système de la jurisprudence.

Sans violer la règle : « pas de nullité sans texte », ils ont pu admettre que, dans certains cas où la loi n'a pas déclaré le mariage nul, il ne produirait pas cependant d'effets parce qu'il était inexistant. La loi n'avait pas à en prononcer la nullité, puisqu'en pareil cas le mariage n'existe pas et qu'on ne peut annuler qu'un acte ayant une existence légale.

Jusqu'ici la théorie des mariages inexistants a toujours été repoussée par la jurisprudence (voir notamment un arrêt de cassation du 9 novembre 1887, relatif à un cas de démence de l'un des époux, D. 88.1. l61). — Aux termes de cet arrêt, la nullité pour absence de consentement doit être assimilée à la nullité pour vice de consentement. Elle ne peut être invoquée que par l'époux qui n'a pas donné son consentement au mariage ou dont le consentement a été vicié.

***§ 2. — Nullités absolues de mariage.

Caractères distinctifs. — Les nullités absolues de mariage présentent ce caractère essentiel qu'elles sont établies dans un intérêt d'ordre public ; elles reposent sur cette idée que le mariage, lorsqu'il a été contracté malgré l'existence de certains empêche-

ments graves, ne peut pas être maintenu sans danger pour Tordre social ou pour la morale publique.

Il en résulte les conséquences suivantes :

1 ° Que cette nullité peut être invoquée par toute personne intéressée et même par le ministère public ;

2o Que cette nullité ne peut pas disparaître par le laps de temps. Quel que soit le temps écoulé depuis le mariage elle peut toujours être invoquée ;

3" Que cette nullité ne peut pas être couverte par l'effet d'une confirmation émanant des époux.

Causes de nullité absolue. — Elles sont au nombre de quatre:

1° La bigamie ;

2® L'inceste ;

3 L'i m puberté ;

4*» La clandestinité et Tincompétence de Tofficier de Tétat civil.

Nous verrons cependant que l'irapuberté d*une part, la clandestinité et l'incompétence de l'officier de l'état civil présentent certaines particularités qui font qu'on les appelle quelquefois des nullités mixtes.

Personnes qui peuvent exercer Faction en nullité. — Idée générale, — La formule générale est fournie par l'article 184. La nullité peut être invoquée par les époux, par tous ceux qui y ont intérêt et par le ministère public.

Après avoir formulé cette règle générale, les rédacteurs du Code en ont fait une application précise en énumérant un certain nombre de personnes rentrant dans les termes de cette formule. Nous allons les indiquer successivement.

io Les époux. — Chacun des deux époux peut demander la nullité du mariage, même celui du chef duquel existe la cause de nullité, comme au cas de bigamie (art. i91).

2" Ascendants . — Les pères et mères et les autres ascendants des époux peuvent exercer l'action en nullité, sans justifier d'aucun intérêt pécuniaire ; en raison du seul intérêt moral qu'ils ont à mettre fin au mariage illégalement contracté par leur descendant. Et ce droit leur appartient cumulativement, et non pas successivement comme le droit de former opposition au mariage

3° Conseil de famille, — A défaut d'ascendants, le conseil de famille a le droit d'intenter l'action en nullité, pendant la minorité des époux, par l'intermédiaire du tuteur (are. a contrario de l'art. 186).

DU MARIAGE f97

4** CoUatéraux et enfants d'un autre lit, — Aux termes de Tarticle 187, les collatéraux et les enfants d'un autre lit ne peuvent ^t pas exercer l'action en nullité du vivant des deux époux, mais

i ' seulement à leur mort. Gela vient de ce qu en général leur intérêt

I n'apparaîtra qu'à ce dernier moment, pour écarter de la succes-

sion les enfants nés du maria^. Mais il n'est pas douteux que slls avaient un intérêt pécuniaire, du vivant même des époux, ils pourraient se prévaloir de la nullité (i).

5® Précédent conjoint de l'époux bigame, — Le précédent conjoint de l'époux bigame peut pour cause de bigamie faire annuler I le mariage contraicté à son détriment. 11 a un intérêt évident à

I exercer cette action. La loi déclare formellement qu'il a le droit

de le faire du vivant même de l'époux qui était engagé avec lui I (art. 188). C'est la solution contraire à celle donnée par l'article

précédent pour les collatéraux et pour les enfants d'un autre lit. ' 6» Personne ayant un intérêt pécuniaire, — Peut également in-

' tenter Faction en nullité toute personne ayant un intérêt pécu-

niaire à attaquer le mariage. Tels sont, par exemple, un créancier, qui a traité avec la femme sans l'autorisation du mari ; un créancier du mari qui veut éviter l'effet de T hypothèque légale de la femme mariée ; un tiers acquéreur de l'immeuble do^l qui veut échapper aux conséquences de l'inaliénabilité dotale, etc.

!• Ministère puôHc, — Le ministère public a le droit de demander la nullité du mariage, au nom de la société comme représentant de l'intérêt général. Ce droit lui est reconnu par trois articles, les articles 184, 190 et 191.

n ne peut l'exercer que du vivant des deux époux. Lorsque l'un d'eux est décédé, le mariage étant dissous, il ne ]>eut plus agir en nullité, parce que le scandale résultant du mariage a disparu ; rintérêt général n'exige plus l'intervention du ministère public (2).

(1) Cest ce qui se présenterait, par exemple, dans le cas où Taa des enfants du premier lit viendrait à mourir, Tautre aurait intérêt à attaquer le nouveau mariaire de son père ou de sa mère pour écarter de la succession I enfant né de ce mariage.

(2) L*arUcle 190 a soulevé unedifHculté dUnterpréUtion. D'après ce texte,

en effet, c le procureur de la République peui et doit demander la

nullité du mariage, du vivant des deux époux... >. D'après les uns, il faudrait interpréter le texte en ce sens que le ministère public serait toujours obligé de poursuivre la nullité du mariage. Ce serait pour lui un devoir auquel il ne pourrait pas se soustraire.

D'après les autres, dont Topinion est plus généralement enseignée, l'artiele 190 aurait pour but de déterminer le temps pendant lequel te minis*

Particularités de la nullité pour bigamie. — Condiiions de la nullité, — Pour qu'il y ait bigamie résultant d'un nouveau mariage, il faut que : 1'' le mariage antérieur fût valable ; 2° qu'il existât encore au moment de la célébration du second.

Du cas de la nullité du précédent mariage. - Si 1 époux, accusé de bigamie, oppose la nullité de son précédent mariage, la validité ou la nullité de ce mariage doit être jugée préalablement : il y a là une question préjudicielle. En effet, si le premier mariage était annulé, le vice de bigamie disparaîtrait et le second mariage serait valable (art. 189).

Du cas d absence du premier conjoint. — Si le premier conjoint est non pas décédé, mais seulement en état d'absence déclarée, au moment du second mariage, la nullité de ce mariage pour cause de bigamie ne pourra pas être prononcée tant que durera cet état d'absence. Car, on ne pourrait pas rapporter en justice la preuve que l'époux absent vivait encore, et que, par conséquent le précédent mariage n'était pas dissous au moment de la célébration du nouveau. ^

Cette solution est consacrée par l'article \ .39 qui ne reconnaît le droit d'attaquej* le second mariage qu'à l'époux absent, qui peut agir soit par lui-même, soit par son fondé de pouvoir spécial muni de 'la preuve de son existence.

Difficulté soulevée par l article 139. — L'interprétation de cet article 139 a soulevé une difficulté en raison de ses termes ambigus. Lorsque l'état d'absence de l'époux disparu a pris fin, parla preuve certaine de son existence, soit qu il ait reparu, soit qu'il ait donné de ses nouvelles, à qui appartient l'exercice de l'action en nullité du mariage ?

D'après certains auteurs (1), l'action en nullité ne pourrait être intentée que par l'époux absent ; ni le ministère public, au nom de la société, ni l'époux bigame, ni les personnes intéressées ne pourraient l'exercer.

Cette solution est repoussée par la majorité des auteurs et par la

tère public peut agir. Il peut agir et même il doit agir du vivant des deux époux. Il y aurait ainsi un lien étroit entre cet article 190 et l'article 187 qui ne permet aux collatéraux et aux enfants du premier lit d intenter l'action qu'à la mort de l'un des époux, et l'article 188 qui autorise à agir du vivant des époux, le conjoint au préjudice duquel a été contracté un second mariage. — Dans ce sens : Planiol, III, n*» 378. (1) Laurent, II, no 250 ; Hue, I, no» 455 et 456.

jurisprudence Cl) Tel n'est pas le sens de cet article 139. Cetarti* cle se place dans la période où il y a incertitude sur l'existence ou sur la mort de Tabsent ; et il refuse alors à toute personne le droit de provoquer la nullité du mariage, sauf à l'absent lui-même qui en attaquant le mariage, fera par là même la preuve de son existence.

Mais lorsqu'il n'y a plus incertitude sur l'existence de l'absent, l'état d'absence prend fin ; l'article 139 cesse de s'appliquer, et le droit commun reprend son empire. Dès lors, la nullité pour bigamie peut être invoquée par toute personne intéressée et par le ministère public, conformément à l'article 184.

** Particularités de la nullité pour clandestinité et pour incompétence de ToffiLcier de I état civil. — Caractère de la clandestinité, — La clandestinité est un vice qu'il est malaisé de définir. Tout ce qu'on peut dire de plus précis à son égard, c'est qu'elle consiste dans une absence de publicité du mariage. Mais à la différence des autres causes de nullité, telles que la bigamie et l'inceste, qui ne sont susceptibles ni de plus ni de moins, la clandestinité comporte des degrés et laisse place à une large appréciation du tribunal.

Dans quel cas devra -ton considérer que le mariage n'a pas été entouré d'une publicité suffisante pour entraîner la nullité du mariage? C'est une question de fait que le tribunal juge souverainement dans chaque espèce, d'après les circonstances particulières qui ont accompagné le mariage. Un point certain, et que nous avons déjà constaté, c'est que le défaut de publication ne suffit pas à lui seul pour entraîner la nullité du mariage. Au surplus, dans la pratique, il serait difficile de citer une seule décision de jurisprudence ayant prononcé la nullité d'un mariage exempt de vice de fond, pour simple clandestinité.

Incompétence de l'officier de l'état civil, — Ce que nous avons dit du caractère varianle de la clandestinité ne peut pas s'appliquer à l'incompétence de l'officier de 1 état civil. Ce dernier vice n'est pas, comme lautre, susceptible de plus ou de moins ; l'officier de l'état civil est compétent ou il ne 1 est pas. Malgré cela la jurisprudence et les auteurs admettent que la nullité pour incompétence est facultative comme la nullité pour clandestinité.

Et on en donne deux raisons. D'abord, on dit que la compé-

(1) Demolombe, II, n» 264 ; Planiol, II, n" 379 ; Baudry-Lacantinerie, I, n» 396.

iOO LA FAMILLE

tence de Tofficier de l'état civil est un élément de la publicité. Ensuite, on s'appuie sur Tarticle 19^ qui prononce la peine de l'amende pour toute contravention aux règles prescrites par l'article 165, « lors même que ces contraventions ne seraient pas jugées suffisantes pour faire prononcer la nullité du mariage » .

Remarque sur l'article 191. — A prendre à la lettre l'article 191, il semble qu'un mariage ne peut être annulé pour clandestinité et pour incompétence que lorsque ces deux vices se trouvent réunis en même temps. Ce texte dit, en effet : « Tout mariage qui n'a point été contracté publiquement et qui n'a point été célébré devant l'officier public compétent... » Cette opinion est cependant rejetée ; tout le monde admet que la nullité peut être prononcée soit pour incompétence seule, soit pour clandestinité seule. Pour concilier cette interprétation avec les termes de l'article 191, il suffit de lire ce texte de la façon suivante : « Tout mariage qui n'a point été contracté publiquement, et tout mariage qui n'a pomt été célébré devant l'officier public compétent... »

Comment la nullité peut se couvrir. — Par exception à la règle que la nullité absolue ne peut pas se couvrir, la jurisprudence admet que celle qui résulte de la clandestinité ou de l'incompétence de l'officier de l'état civil ne peut plus être invoquée par l'un des époux à l'encontre de l'autre lorsqu'il y a eu possession d'état ; c'est-à-dire lorsque les époux ont cohabité, qu'ils se sont traités comme mari et femme et qu'ils ont été considérés comme tels dans la famille et dans la société.

A l'appui de cette solution on invoque l'article 196, qui porte que lorsqu'il y a possession d'état et que l'acte de célébration du mariage est représenté, les époux sont non recevables à demander la nullité de cet acte. Cette solution est bonne en fait ; il est rationnel et juste de valider un mariage, qui a été irrégulièrement contracté dans la forme, lorsqu'il a été consacré par la possession d'état. On doit avouer cependant que l'interprétation qui est ainsi donnée à l'article 196 n est nullement conforme à son texte. Le mot « acte » est pris non pas dans le sens de negotium furis, comme le fait la jurisprudence, mais, comme synonyme d'écrit, d'instrumentum, d'acte probatoire. Il s'agit, en effet, d'un acte qui est « représenté » ; ce qui ne se conçoit que d'un acte écrit et non d'une opération juridique abstraite. Et d'ailleurs, ce texte est dans une série d articles qui traitent de la preuve du mariage.

^* Particularités de la nullité pour impuberté. — Deux particularités, — La nullité pour impuberté présente deux particularités :

1° Elle ne peut pas être invoquée par les ascendants de Tépoux impubère ;

2° Elle peut se couvrir.

Refus de l'action aux ascendants.-- Aux termes de l'article 186, le père, la mère, les ascendants et la famille, aui ont consenti au mariage d'un impubère, ne sont pas recevables à en demander la nullité. On n'a pas voulu, suivant l'expression de Portalis, qu'ils puissent c se jouer du mariage après s'être joués des lois » .

La nullité peut se couvrir. — La nullité pour impuberté est couverte dans deux cas (art. 185) :

1^ Lorsque l'époux qui était impubère est devenu pubère et que six mois se sont écoulés depuis cette époque.

Le vice se trouve ainsi purçé ipso facto ; il est dès lors inutile de maintenir l'action en nullité Quant au délai de six mois, la loi l'a établi pour laisser aux intéressés un temps suffisant pour exercer l'action à partir de la puberté. La nullité ne disparaît que s'ils lont laissé passer sans intenter l'action ;

2® Lorsque la femme qui n était pas nubile au moment du mariage a conçu avant d'avoir atteint l'âge légal du mariage ou avant l'expiration de six mois depuis cet âge. La grossesse de la femme met fin immédiatement à l'action, parce qu'elle prouve, qu'en ce qui la concerne les prévisions de la loi relative à 1 âge de nubilité étaient en défaut.

Il faut d'ailleurs observer que si c'était le mari qui était impubère, la grossesse de la femme serait sans effet sur la nullité du mariage ; car elle pourrait être le résultat d'un adultère.

***§ 3. — Des nullités relatives.

Caractères distinctifs. — Les nullités relatives présentent ce caractère essentiel qu'elles sont basées sur un intérêt purement privé et qu'elles n intéressent en aucune façon Tordre public. Leur maintien n'est nullement contraire à l'intérêt général : elle peut seulement porter atteinte à l'intérêt d'un individu ou d'une famille. De là résultent les conséquences suivantes :

1" Ces nullités ne peuvent être invoquées que par certaines personnes limitativement déterminées par la loi, celles pour la protection desquelles elles ont été établies ;

2" Ces nullités peuvent se prescrire ;

3** Elles . sont susceptibles de se couvrir par voie de confirmation.

Causes de nullité relative. — La loi a admis deux causes de nullité relative :

a) Les vices du consentement des époux ;

ô) L absence du consentement des parents.

Nous allons consacrer une subdivision de ce paragraphe à chacune de ces deux causes de nullité.

***a) Vices du consentement des époux.

Différence avec les contrats ordinaires. -- Absence du dot comme cause de nullité. — Pour les contrats ordinaires le Code civil admet trois causes de nullité tirées des vices du consentement : le dol, la violence et Terreur. En matière de mariage, il a admis comme cause de nullité la violence et l'erreur, mais il a exclu le dol.

En le faisant, il s*est conformé à la solution que donnait déjà sur ce point notre ancien droit, et que Loysel traduisait dans son langage pittoresque, par cette formule : « En mariage il trompe qui peut (1)»

Solution des plus sages. Le mariage est un contrat qui est l'occasion de supercheries fréquentes de la part des deux familles ; permettre de le faire annuler pour cause de dol eût été de nature à ébranler cette institution et à jeter le désordre dans la société par des demandes de nullité trop souvent répétées.

De la violence. — Absence de définition. — Les rédacteurs du Code n'ont pas défini, à propos du mariage, ce qu'il fallait entendre par la violence ; ils se sont bornés à déclarer, dans Tarticle 180, que le mariage est annulable lorsque le consentement des deux époux ou de l'un d'eux n'a pas été libre.

Renvoi aux règles générales des contrats. — En présence de ce silence, on est d'accord pour appliquer au mariage les règles qui résultent pour les contrats ordinaires des articles 1111 à 1115, on doit donc entendre par violence toute contrainte, soit morale, soit physique, exercée sur une personne pour lui enlever son consentement. D'autre part, la seule crainte révérentieile envers le père, la mère ou un autre ascendant, sans qu'il y ait eu de violence exercée, n'est pas une cause de nullité suffisante.

Du rapt et de la séduction. — Le rapt et la séduction qui étaient, dans notre ancien droit, des causes de nullité du mariage pour les mineurs, ont cessé d'avoir cette conséquence sous l empire du

(1) fnstitutes coutumières, liv. I, t. II. n» 3.

Gode civil. Cela n'a pas d'ailleurs grand intérêt, parce que bien souvent le rapt et la séduction ou bien seront accompagnés dp violence, ou bien seront accompagnés du défaut de consentement des parents.

Au surplus, la violence elle-même est une cause de nullité du mariage plus théori<jue que pratique. On serait bien en peine de citer une seule décision judiciaire à cet égard.

•**De l'erreur. — Quand elle est, une cause de nullilé. — Aux termes de l'article 180 du Code civil, le mariage est annulable lorsqu'il y a eu erreur dans la personne. Que faut-il entendre par là ?

D'après la jurisprudence, Terreur dans la personne n'existe que dans deux cas :

1 *^ Au cas d'erreur dans la personne physique. Cette erreur est peu vraisemblable en pratique ; car elle suppose une substitution matérielle d'une personne à une autre au moment de la célébration du mariage. Par exemple, je veux épouser Marie, et au moment de la cérémonie à la mairie, on lui substitue sa sœur Marguerite, en la dissimulant sous un voile épais, de sorte que je me trouve marié avec Marguerite, alors que c'était Marie que je voulais épouser. En réalité, il y a plutôt dans ce cas absence totale de consentement que vice du consentement ;

2* Au cas d'erreur dans la personne civile ou dans l'état civil d'une personne. Exemple : un individu se fait passer pour un autre, en prenant son nom et son état civil. Il n'y a pas erreur sur la personne physique, parce que c'est lui qu'on a voulu épouser ; il y a seulement erreur sur la personne juridique.

De l'erreur sur une qualité substantielle . — Quant à Terreur sur une qualité, même substantielle, de la personne, elle n'est pas jugée suffisante pour entraîner la nullité du mariage. La jurisprudence est définitivement fixée dans ce sens depuis un arrêt solennel de la Cour de cassation, rendu dans une affaire où il s'agissait du mariage contracté par une jeune fille avec un forçat libéré. La Cour refusa de voir dans cette erreur une cause de nullité du mariage (Cass.. 24 avril 1862, D. 62.1.153.. Il faudrait en dire de même de Terreur sur la nationalité ou sur la profession religieuse de Tun des époux (1).

(i) Cette iaferprétatioQ de Particle 180 est encore contestée par certains auteurs qui voudraient que, comme le Code civil allemand 'art. 153H,, le ma riage pût être annulé quand Terreur porte sur les qualités personnelles telles que, s'il avait su la véritable situation, il se serait abstenu. Dans ce

A qui appartient l'action en nullité pour violence ou erreur ? — La nullité du mariage pour violence ou pour erreur étant une nullité relative, le droit de 1 invoquer en justice n'appartient pas à toute personne intéressée. Elle ne peut être exercée que par Tépoux dont le consentement a été vicié par Terreur ou par la violence. Ni Tautre époux, ni les tiers ne peuvent s'en prévaloir.

Bien plus, cette action en nullité est exclusivement attachée à la personne de l'époux auquel la loi Taccorde. Il en résulte :

1° Que ses créanciers ne peuvent pas Texercer par voie d'action oblique, en vertu de l'article 1166 ;

2° Qu'après sa mort, ses héritiers ne peuvent pas s'en prévaloir. Cependant, ils pourraient continuer l'instance qu'il aurait entreprise de son vivant (argument tiré de l'art. 330).

Gomment peut se couvrir l'action en nullité? — Confirmation tacite résultant de la cohabitation. — L'action en nullité n'est pas recevable, toutes les fois qu'il y a eu cohabitation continue pendant six mois depuis que Tépoux a acquis sa pleine liberté ou que l'erreur a été par lui reconnue (art. 181). La loi voit, en effet, dans cette cohabitation, une volonté non équivoque de confirmer le mariage.

Prescription, — A défaut d'une semblable cohabitation, on peut se demander si l'action en nullité pourra être intentée indéfiniment, ou si elle est de nature à se prescrire et au bout de combien de temps ?

Sur cette question, qui n'est pas résolue formellement par l'article 181, trois solutions peuvent être proposées :

Tout d'abord, on peut soutenir que l'action en nullité est imprescriptible, comme les actions d'état. Cette opinion compte peu de partisans.

sens : Hue, t. II, n»» 75 et suiv. ; Planiol, t. III, no 402. — Voir aussi Démo tombe, III, n« 253. — Mais cette interprétation peut être considérée comme irrévocable par suite de la circonstance suivante. En 1884, au lendemain du vote de la loi rétablissant le divorce, un groupe d'hommes politiques hostiles à cette institution déposa sur le bureau du Sénat une proposition tendant à élargir un peu le cadre des nullités de mariage établies par le Code civil ; on l'aurait admise, notamment, pour les cas d'erreurs sur les qualités substantielles de la personne. La proposition de loi fut soumise au Conseil dEtat qui émit un avis défavorable ; ce qui en détermina l'abandon. Le fait seul de celte proposition montre bien que linterprétation donnée par la jurisprudence à l'article 180 est considérée comme définitive, puisqu'une loi nouvelle était jugée nécessaire pour la supprimer dans l'avenir.

On peut, au contraire, admettre que l'action en nullité dure dix ans, comme les actions en nullité des contrats en général (article 1304)

Enfin , on peut décider que Taction en nullité s'éteint par trente ans seulement, comme toutes les actions pour lesquelles la loi n'a pas admis une prescription de moindre durée (art. 2262). C'est Topinion généralement adoptée.

Confirmation expresse. — L'action en nullité pourrait-elle également être couverte par une confirmation expresse de Tépoux dont le consentement a été vicié ? L'opinion négative est généralement enseignée sur cette question et avec raison. La loi parait n'avoir pas admis, en notre matière, d'autre moyen de confirmation que la confirmation tacite résultant d'une cohabitation prolongée pendant six mois.

**'b) Absence du consentement des parents»

Quand il y a nullité. — L'absence du consentement des parents est une cause de nullité lorsque Tépoux qui s'est marié sans ce consentement n'avait pas atteint à ce moment l'âge de la majorité matrimoniale, c'est-à-dire vingt et un ans pour la femme, et vingt-cinq ans pour l'homme.

Difûculté à regard de l'enfant naturel. — Une difficulté se présente à l'égard de l'enfant naturel pour le cas où il s'est marié sans être pouryu du consentement de son tuteur ad hoc. On se demande s'il en résulte la nullité du mariage, la loi ne l'ayant

{)as formellement décidé dans Tarticle 182, qui ne concerne aue 'enfant légitime. Les partisans de la théorie : « pas de nullité sans texte », refusent d'admettre dans ce cas l'action en nullité. Mais cette solution est repoussée par la grande majorité des auteurs, qui font observer, avec raison, qu'il n'y a pas lieu de traiter l'enfant naturel autrement que l'enfant légitime.

A qui appartient l'exercice de l'action? — Enumération, — L'action en nullité n'appartient qu'à l'époux mineur et aux parents dont le consentement était requis ; elle doit être refusée à toute autre personne.

Epoux mineur. — C'est à lui, tout d'abord, qu'appartient l'action en nullité. C'est dans son intérêt principalement qu'elle aété établie, afin de le protéger contre sa propre faiblesse, contre son inexpérience et contre les entraînements de la passion.

Parents. — L'action en nullité appartient aussi aux parents dont le consentement était nécessaire au mariage ; il en est ainsi

pour mieux protéger le mineur qui pourrait être détourné d'agir lui-même en nullité de son mariage, par suite des mêmes influences qui l'ont déterminé à le contracter.

Quels parents peuvent exercer l'action en nullité ? Il y a lieu de distinguer.

Si, au moment du mariage, le mineur avait son père et sa mère, Faction appartient au père seul. Mais s'il vient à décéder, à disparaître ou s'il devient fou, l'action passe à la mère.

Si, au moment du mariage, les père et mère étant décédés, l'époux mineur devait demander le consentement aux ascendants des deux lignes, c'est à eux simultanément que l'action en nullité appartiendrait, avec la réserve suivante cependant. D'une part, c'est que, dans chaque ligne, l'aïeule ne peut pas l'exercer sans l'autorisation de son mari. D'autre part, si les ascendants d'une ligne consentent après coup au mariage, il en résulte un dissentiment entre les deux lignes qui supprime l'action en nullité, conformément à l'article 150 in fine.

Si l'époux, n'ayant plus d'ascendant, n'avait pas obtenu le consentement du conseil de famille, c'est à ce conseil, par l'intermédiaire du tuteur, qu'appartiendrait l'exercice de l'action en nullité.

Remarque. — Il n'y a jamais dévolution de l'action en nullité d'un degré à un autre degré. Ainsi, lorsque les père et mère meurent, étant encore dans le délai pour intenter l'action en nullité, cette action ne passe pas aux aïeuls ou aïeules ; il en est de même pour les autres ascendants.

Refus de C action à toule autre personne, — L'action en nullité n'appartient pas au conjoint de l'époux mineur. Elle est attachée à la personne comme laction en nullité basée sur un vice du consentement. En conséquence, elle ne peut pas être exercée par voie d'action oblique par les créanciers, et elle n'est pas transmissible aux héritiers

Comment peut se couvrir Taction en nullité ? — Distinction — La nullité peut être couverte à l'égard de l'époux mineur seul, ou à l'égard de l'époux mineur et des ascendants.

Fin de non recevoir à l égard de l'époux mineur seul. — L'action en nullité ne peut plus être exercée par l'époux qui était mineur au moment du mariage, lorsqu'il s'est écoulé une année sans réclamation de sa part, depuis qu'il a atteint l'âge compétent pour consentir lui-même au mariage. La loi interprète son silence comme une ratification tacite.

Il convient de noter à cet égard :' i<> que cette fin de non-recevoir

n'est pas opposable aux ascendants ; 2^ qu'en ce qui concerne répoux lui même, elle n'implique pas la cohabitation ; 3° qu'elle ne pourrait pas être remplacée, par une ratification expresse de répoux venant à se produire avant la fin de Tannée à partir du moment où il a atteint l'âge de sa majorité matrimoniale (l).

Fin de non-recevoir à C égard de l'époux mineur et des ascendants. — L'action en nullité ne peut plus être intentée, ni par Tépoux, ni par les ascendants dont le consentement était requis, toutes les fois que le mariage a été approuvé par ceux dont le consentement était nécessaire, soit expressément, soit tacitement. Par là le vice qui entachait le mariage se trouve purgé.

Le consentement exprès n'est soumis à aucune forme particulière. 11 pourrait donc être constaté même par acte sous seing privé. Quant au consentement tacite, il résulte d'abord de cette circonstance, indiquée formellement par la loi, que les ascendants ont laissé passer un an sans demander la nullité du mariage, à partir du moment où ils en ont eu connaissance.

11 résulte aussi de toute autre circonstance, laissée à Tappréciation des tribunaux, qui implique l'adhésion des parents : telle, par exemple, que celle quindique Pothier et consistant en ce que l'un d'eux a accepté d'être parrain ou marraine de l'enfant issu du mariage.

Absence de toute autre fin de non-recevoir. — Toute autre fin de non-recevoir à l'action en nullité doit être rejetée, notamment, celle que l'on voudrait tirer de la dissolution du mariage par décès ou par le divorce, ou celle que l'on voudrait tirer du dol de l'époux mineur pour faire croire à sa pleine capacité juridique (art. 1310).

Cet article concerne les contrats en général et il ne paraît pas devoir être appliqué au mariage (2).

(1) Gela résulte du silence du paragraphe 2 de Tarticle 183 et surtout de la diflférence de rédaction entre le paragraphe 1 et le paragraphe 2 de cet article. — Dans ce sens : Planiol, III, n" 419 ; en sens inverse : Baudry- Lacantinerie, I, n*" 520.

(2) Autre théorie des nullités. — La théorie des nullités exposée au texte est celle qui est généralement enseignée. Nou» croyons bon cependant de faire connaître une autre théorie qui a été développée par M. Beudaut dans son Cours de droit civil {Etat et capacité, I, n° 275 et suiv.). Il refuse d admettre les mariages inexistants. D'après le savant professeur, dès que le mariage a une existence de fait, par suite de la célébration, quelque grave que soit la nullité qui l'atteint, il ne peut être annulé que par un jugement; provision est due au titre qui existe jus(|u'à nullité prononcée Pour lui il faut distinguer trois espèces de nullités : les nullités substantielles, les nullités absolues et les nullités relatives. Les nullités substantielles sont celles qui

i68 LA I^AMILLB

§ 4. — Des effets de rannulation du mariage.

Idée générale. — Un mariage annulé par décision du tribunal doit être considéré comme n'ayant jamais existé. En conséquence, non seulement il cesse dans Tavenir de produire des effets, mais les effets qu'il avait produits dans le passé sont anéantis rétroactivement. Et il en est ainsi au cas de nullité absolue comme au cas de nullité relative.

En cela, un mariage annulé diffère essentiellement d'un mariage dissous, soit par le divorce, soit par la mort de Fun des époux. Le mariage dissous ne produit plus d'effets dans l'avenir, mais les effets produits dans le passé subsistent intégralement.

Conséquences pratiques de la rétroactivité du jugement d'annulation. — De ce que le jugement qui prononce la nullité d'un mariage opère rétroactivement, on peut déduire les conséquences suivantes :

1» La femme ne peut pas invoquer l'incapacité de femme mariée pour faire annuler les actes qu'elle aurait accomplis sans l'autorisation de son mari ;

2* Les époux ne peuvent pas invoquer les clauses de leur contrat de mariage ; les donations en faveur de mariage sont anéanties ; les droits du conjoint survivant ne peuvent pas être reconnus à celui des deux qui survivra à l'autre ;

3^ La femme ne peut pas prétendre à une hypothèque légale sur les biens de son mari ;

4° La femme devra reprendre son nom déjeune fille ; elle n'aura pas le droit de porter le nom de son mari, comme une femme veuve ;

résultent de Tabsence d'une condition, sans laquelle le mariage ne se conçoit pas : consentement des époux, intervention de Tofflcier de Tétat civil et identité de sexe. Elles correspondent donc complètement aux mariages inexistants de la doctrine ordinaire. Parmi les nullités substantielles, deux ne peuvent pas se couvrir : la nullité pour absence de l'officier de Tétat civil et la nullité pour identité de sexe' au contraire, la nullité pour absence de consentement se couvrirait comme la nullité pour vice du consentement. Parmi les nullités substantielles, seule la nullité pour absence d'offlcier de l'état civil peut être invoquée par toute personne intéressée et par le ministère public. La nullité pour absence de consentement ne peut être invoquée que par l'époux dont le consentement au mariage a fait défaut, comme au cas de vice de consentement ; de m6me, la nullité pour identité de sexe ne peut être invoquée que par les époux. En ce qui concerne les nullités absolues et les nullités relatives, M. Beudant ne se sépare guère de la doctrine commune.

bu MAAIAOE 169

b° Les enfants nés du mariage ne seront pas légitimes ; ils seront considérés comme des enfants naturels Ce seront même des enfants adultérins ou incestueux, dans le cas où le mariage aura été annulé pour cause de bigamie ou d'inceste. C'est un des cas assez rares où le caractère adultérin ou incestueux de la naissance sera légalement constaté ;

6® Les enfants naturels que les époux avaient avant le mariage ne se trouveront pas légitimés ;

7® Enfin, l'émancipation, dont avaient pu bénéficier les époux par Teffet du mariage, sera considérée comme n'ayant jamais eu lieu.

Restriction à l'effet rétroactif du jugement. — Cependant, le jugement qui prononce la nullité d'un mariage ne peut pas faire disparaître ce fait matériel que l'homme et la femme ont été unis et ont cohabité pendant un certain temps. Il en résulte notamment les conséquences suivantes :

10 La femme, dont le mariage a été annulé, ne peut pas sê remarier sans observer, comme une femme veuve ou aivorcée, un délai de dix mois ; il y a identité de motifs : la crainte dune con* fusion de parts ;

2<> La vie commune a établi entre l'homme et la femme des relations d intérêts qu'il y a lieu de régler sur les bases d'une société de fait.

De l'autorité qui s'attache au jugement de nullité. — Distinction. — Le jugement qui statue sur la nullité d un mariage a une autorité plus ou moins étendue suivant qu'il rejette ou qu il accueille la demande.

Jugement qui rejette la demande en nullité, — Le jugement qui rejette la demande en nullité d'un mariage a une autorité purement relative aux parties en cause. Il en résulte que, si la nullité est absolue, une autre personne intéressée pourrait entreprendre une nouvelle instance et aboutir au succès de sa demande.

Jugement qui prononce la nullité, — 11 en est autrement du jugement qui prononce la nullité d'un mariage. Ce jugement a une autorité absolue, en ce sens que le mariage est annulé, non pas seulement pour les parties en cause, mais aussi à Tégard de tout le monde.

11 en estai nsi parce que le jugement n'a pas un caractère purement déclaratif ; il est constitutif d'un état de chose nouveau, tel qu'un jugement de divorce, de séparation de corps ou de séparation de biens (Dans ce sens, Agen, 14 juin 1890, D. 91.2.153).

*§ 5» — Théorie du mariage putatif.

Définition. — On entend par mariage putatif un mariage qui, quoique annulé, conserve cependant dans le passé les effets qu'il avait produits parce qu il a été contracté de bonne foi par Tun des époux ou par tous les deux (art. 201 et 202).

Ce mariage est qualifié « putatif », du mot latin « putare », qui veut dire penser, parce que les époux pensaient qu'il était valablement contracté.

Origine historique. — La théorie du mariage putatif vient du droit canonique ; elle remonte au xn® siècle. Aucune théorie semblable n'existait en droit romain.

Deux points à étudier. — Relativement au mariage putatif, deux points doivent être étudiés :

a) A quelle condition un mariage peut être considéré comme putatif?

à) Quels sont les effets du mariage putatif?

Nous allons étudier successivement ces deux points dans deux subdivisions de notre paragraphe.

a) Condition requise pour qu*un mariage soit putatif.

Condition unique. — Une seule condition est requise par la loi pour qu'un mariage soit putatif : il faut qu'il ait été contracté de bonne foi, par les deux époux ou par l'un d'eux (art. 201).

En quoi consiste la bonne foi. — La bonne foi consiste dans la croyance erronée que le mariage était valable. Elle peut être le résultat d'une erreur de fait ou d'une erreur de droit. Il y a erreur de fait dans le cas, par exemple, où Tun des époux ignore le lien de parenté qui existe entre lui et son conjoint ; il ne sait pas que c'est sa nièce qu'il a épousée ; ou bien il croit que son premier conjoint est décédé, alors qu'il n'était que disparu, etc. Au contraire, il y a erreur de droit dans le cas où 1 un des époux ignore que telle circonstance est un obstacle légal au mariage ; par exemple, il pense qu'un mariage est valable entre oncle et nièce. Il y a lieu de tenir un égal compte de l'erreur de droit et de l'erreur de fait, la loi n'ayant pas fait de distinction entre l'une et l'autre. On pourrait, il est vrai, objecter que nul n'est censé ignorer la loi ; mais ce principe reçoit une exception pour l'application des lois qui ont pour but de protéger la bonne foi ; dans ce cas Terreur de droit est assimilable à l'erreur de fait.

A quel moment doit exister la bonne foi ? — La bonne foi doit exister au moment du mariage ; peu importe qu'elle cesse dans la suite ; cela est sans influence sur le mariage.

Preuve de la bonne foi. — La Question est très discutée de savoir à qui incombe la preuve de la bonne foi.

Dans une première opmion, on décide que la bonne foi se présume et que c'est à celui qui la conteste à faire la preuve qu'elle n'existe pas. A l'appui de cette solution, on invoque l'article 2268.

Mais on a objecté avec raison que c'est là une règle spéciale à la prescription qu'il n'y avait pas lieu d'étendre en dehors de ses termes formels, en raison de son caractère exceptionnel (1).

Dans une seconde opinion, on admet que la bonne foi doit être présumée lorsqu'il s'agit d'une erreur de fait, mais qu'elle devait être prouvée par l'époux qui invoque les effets du mariage putatif, lorsqu'il s'agit d'une erreur de droit, parce que nul n'est censé ignorer la loi (2).

Enfin, une troisième opinion, qui parait plus conforme aux principes, met toujours à la charge des époux la preuve de la bonne foi, sans distinguer entre Terreur de droit et l'erreur de fait (3).

Absence de toute autre condition. — Aucune autre condition n'est requise pour le mariage putatif. Ainsi, il n'est pas nécessaire que l'erreur soit excusable ou plausible, comme l'exigeait le droit canonique.

Il n'est pas nécessaire non plus que le mariage soit existant. Ainsi on devrait traiter comme un mariage putatif celui qui aurait été conclu de bonne foi devant un ministre du culte (Dans ce sens : Bordeaux, 5 février 1883, S. 83.2.137) (4).

L'opinion contraire a cependant été soutenue par des auteurs consioérables (5), à l'aide de deux arguments : 1° L'article 201 parle de mariage « qui a été déclaré nul ». Comme tous les articles du chapitre iv, il est étranger au mariage inexistant dont la loi n'a pas parlé ; 2** Un mariage inexistant est le néant ; on ne conçoit pas qu'il puisse produire des effets.

(1) Dans ce sens : Aix, 11 mars 1858, D. 71.5.260.

(2) Dans ce sens: Aubry et Rau, V. 55.460.

(3) Dans ce sens: Demolombe, III, n" 359; Beudant, op. cit., p. 413 ; Planiol, op, cit., n» 438.

(4» Dans le même sens : Baudry-Lacantinerie, I, n» 547 ; Beudant, op, cit., p. 413, no 295 ; Planiol, III, n» 444. (5) Demolombe, III, n» 354; Aubry et Rau, V. .55.460; Hue, II, n» 161.

Au premier argument on peut répondre que Fexpression mariage déclaré nul est assez large pour comprendre toute espèce de nullité, même le mariage inexistant.

Quant au second argument, on peut le réfuter en disant que le mariage putatif est une création artificielle de la loi, c est une fiction. Or il n'y a pas plus d'invraisemblance à faire produire des effets à un mariage inexistant qu'à un mariage anéanti par un jugement de nullité.

b) Effets du mariage putatif.

Distinction. — Pour déterminer les effets du mariage putatif il faut distinguer suivant que la bonne foi existe chez les deux époux ou chez Tun d'eux seulement.

I. Bonne foi des deux époux. — Bègle. — Lorsque les deux époux sont de bonne foi, le mariage putatif produit, tant à l'égard des deux époux qu'à l'égard des enfants, tous les effets d'un mariage valable jusqu'au jour du jugement qui annule le mariage. Mais il cesse dans l'avenir de produire ses effets entre époux.

Difficulté en ce qui concerne la légitimation des enfants. — Le mariage putatif a t-il pour effet de légitimer les enfants naturels que les époux avaient eu antérieurement à ce mariage et qu'ils avaient reconnus ? La question fait doute. En faveur de la solution négative, on invoque : 1» notre ancien droit qui n'admettait pas que le mariage putatif eût pour effet de légitimer les enfants nés antérieurement. Pothier est formel en ce sens. 2° L'ars ticle 202 ne fait bénéficier des effets civils que les « enfants issu-

Mais Topinion qui prévaut, c'est que le mariage putatif doit être assimilé, en tous points à un mariage dissous, et qu'en cpnséquence il doit produire, au point de vue de la légitimation, des effets aussi étendus qu'un mariage valable.

La question est plus délicate lorsqu'il s'agit d'enfants adultérins ou incestueux. Prenons un exemple pour plus de clarté. Une femme mariée, dont le mari a disparu, se croyant veuve, a des relations avec un autre homme ; il naît un enfant. Elle se remarie avec cet homme pour légitimer cet enfant ; puis son mariage est annulé pour bigamie, son premier mari étant revenu. En pareil cas, l'enfant se trouve-t-il légitimé? Les avis sont partagés. D'après la majorité des auteurs (1), la légitimation n'est paspos-

(1) Dans ce ?ens, Baudry-L^icantinerie, I, n^ 551,

sible, parce qu'un mariage putatif ne peut pas produire plus d'eifets qu'un mariage valable. Or les enfants adultérins ou incestueux ne sont pas légitimés par un mariage valable.

D'après quelques auteurs, au contraire, au cas de mariage pu« tatif, la bonne foi des époux aurait pour résultat de faire disparaître le vice même de Torigine des enfants, rendant ainsi la légitimation possible.

Autrement, on aboutirait à ce résultat choquant que les enfants nés entre la célébration du mariage et son annulation seraient légitimes, quoiqu'adultérins ou incestueux alors que ceux (jui étaient nés avant le mariage ne bénéficieraient pas de la légitimité (1).

Cessation dea effets du mariage putatif dans t avenir. — A partir du jugement qui prononce la nullité, le mariage putatif cesse de produire ses effets entre époux dans l'avenir.

Ainsi, au cas de décès de Tun des époux après ce moment, le conjoint survivant n'aurait pas droit de venir à sa succession.

II. Bonne foi de Fun des deux époux. — Formule générale. — Lorsqu'un seul des deux époux est de bonne foi, le mariage produit tous ses effets à l'égard des enfants et à l'éçard de l'époux de bonne foi. Quant à l'époux de mauvaise foi, il subit tous les effets du mariage, dont bénéficient son conjoint de bonne foi et ses enfants ; mais il ne profite d'aucun de ses effets, ni à l'égard de ses enfants, ni à l'égard de son conjoint.

Effets du mariage à l'égard des enfants. — Les enfants auront un droit de succession d'enfants légitimes à l'égard de l'un et de l'autre parent. Mais l'époux de mauvaise foi n'a aucun droit dans la succession des enfants.

La puissance paternelle avec ses attributs appartiendra à l'époux de bonne foi et non à l'époux de mauvaise foi.

Effets du mariage dans les rapports des époux. — L'époux de bonne foi pourra se prévaloir des donations que son conjoint lui aura faites dans le contrat de mariage ; tandis que l'époux de mauvaise foi ne peut pas s'en prévaloir, même si elles ont été stipulées réciproques.

Si la mauvaise foi existe du côté de la femme, elle ne peut invoquer ni l'incapacité de la femme mariée, ni le bénéfice de l'hypothèque légale.

En ce qui concerne les conventions matrimoniales, l'époux de

(1) Dans ce sens, Beudant, op. cit.^ n* 291.

bonne foi peut demander, ou bien que la liquidation de ses droits s'opère conformément aux clauses du contrat de mariage, s'il en existe un, ou suivant les règles de la communauté légale, s'il n'en a pas été rédigé ; ou bien que la liquidation ait lieu suivant les règles ordinaires des sociétés de fait.