GHAFTIRE 1^^. — OBLIGATIONS RÉCIPROQUES DES ÉPOUX

Enumération. — Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance (art. 212) ; ils doivent cohabiter ensemble (art. 214).

Du devoir de fidélité. — Sa double sanction. — Le devoir de fidélité comporte une double sanction, une sanction pénale et une sanction civile .

Sanction pénale, — Inégalité de F homme et de la femme, — La violation du devoir de fidélité, qui constitue l'adultère, est un délit correctionnel. Mais, à cet égard, la femme est plus sévèrement traitée que le mari, à deux points de vue.

i" L'awlultère du mari n'est un délit que lorsqu'il entretient une

concubine dans le domicile conjugal. L'adultère de la femme est toujours punissable en quelque lieu et dans quelques conditions qu'il se produise (art. 339, C. pén.).

2° L'adultère du mari n'est punissable que d'une amende, tandis que l'adultère de la femme entraîne la peine de l'emprisonnement, dont la durée peut être portée à deux années.

On a beaucoup critiqué cette inégalité de traitement entre l'bomme et la femme, en disant qu'au point de vue moral la faute était la même et devait comporter une répression identique pour les deux npoux.

Mais, cette différence se justifie par les conséquences différentes qui résultent de l'adult^^re du mari et de celui de la femme. L'adultère de la femme a pour conséquence de faire considérer comme enfant légitime de son mari Tenfunt qui naît de ses relations coupables, tandis que l'adultère du mari n'est pas susceptible de produire un semblable résultat.

Du devoir de secours. — Le devoir de secours n'est pas autre chose que l'obligation alimentaire qui incombe aux époux l'un envers l'autre Cette obligation ne présente d'intérêt dans la pratique que dans deux cas :

1* Lorsqu'il y a rupture de la vie commune à la suite d'une séparation de corps amiable ou judiciaire. Dans ce cas, l'époux qui est dans le besoin a le droit de réclamer une pension alimentaire à son conjoint, d'après les règles du droit commun (1).

2" Lorsque l'un des époux est décédé, le conjoint survivant peut réclamer une pension alimentaire à la succession, aux termes de la loi du 9 mars 1891, article 2, qui a modifié l'article 205 du Code civil.

Ce deuxième point demande quelques développements.

De la pension alimentaire due par la succession au conjoint survivant. — Loi du 9 mars 1891. — Caractère exceptionnel de cette loi. — En accordant à l'époux survivant le droit de réclamer une pension alimentaire à la succession de son conioint prédécédé, la loi de 1891 a dérogé au droit commun, d'après lequel la dette alimentaire s'éteint par la mort de celui qui en est tenu, et ne se transmet pas à ses héritiers.

Conditions (Texercice de ce droit. — Pour pouvoir exercer ce droit, les conditions suivantes doivent être réunies :

1° Il faut que le conjoint survivant se trouve dans le besoin au moment de 1 ouverture de la succession ;

(1) Voir t. 1, p. i96 et suiv.

2<* Il faut qu'il exerce son action dans le délai d'un an à partir du décès, ou jusqu'à l'achèvement du partage, si ses opérations se prolongent au delà d une année ;

^** Il faut qu'il n y ait pas eu divorce prononcé, parce qu'alors il n'y a plus d'époux et la pension alimentaire manque de base.

Au contraire, la séparation de corps prononcée en justice, même aux torts de l'époux survivant, ne le prive pas de son droit à la pension (i).

Qui est tenu de (a pension almentaire ? — Aux termes de la loi de 1891, c'est « la succession » de l'époux prédécédé qui doit des aliments à l'époux survivant. Cette expression est impropre ; la succession ne peut pas être tenue d'une obligation alimentaire puisqu'elle ne forme pas une personne morale. Ce sont les héritiers et les successeurs irréguliers qui en sont tenus, chacun d'eux pour sa part et portion dans la succession. La loi a employé cette expression impropre, uniquement pour dire que l'obligation alimentaire ne s étend pas au delà de l'actif net de la succession.

Montant de la pension alimentaire. — La pension alimentaire du conjoint survivant comporte une double limitation : d'une part, elle doit être proportionnée aux besoins de l'époux survivant, au moment de' l'ouverture de la succession ; d'autre part, elle ne peut pas dépasser l'actif net de la succession.

La pension alimentaire est-elle susceptible de variation ? Suivant les règles du droit commun, elle peut être diminuée, ou même être supprimée, si les besoins de l'époux survivant diminuent ou disparaissent. Mais, contrairement au droit commun, elle ne peut être élevée*au delà de la somme fixée au moment de l'ouverture de la succession, en raison de ses besoins existant à ce moment là.

Conflit entre le conjoint survivant et les légataires particuliers» — Lorsque l'actif net recouvré par les héritiers n'est pas suffisant pour parfaire le paiement de la pension alimentaire, elle doit être supportée par tous les légataires particulier ppjportion nellement à leur émolument Toutefois, si le défunt a expressément déclaré que tel legs sera acquitté de préférence aux autres, il y a lieu de tenir compte de cette expression de volonté.

Du devoir d'assistance. — Le devoir d'assistance est bien

(1) Il en est ainsi, bien que le droit de succession soit refusé au conjoint contre lequel la séparation de corps a été prononcée en justice (art. 767, § 2) ; et cela, parce que son droit ne peut pas être moins fort après le décès de son conjoint qu'il n'aurait été de son vivant.

distinct du devoir de secours. Il consiste principalement dans les soins personnels qu'un époux doit donner à son conjoint, malade ou infirme, et dans 1 appui moral qu'ils se doivent mutuellement dans les circonstances difficiles de 1 existence.

Cette obligation ne comporte aucune sanction directe. Son inobservation peut seulement être considérée, au titre d injure grave, comme une cause de divorce ou de séparation de corps.

Devoir de cohabitation. — En quoi il consiste, — Le devoir de cohabitation astreint la femme à habiter avec son mari et à le suivre partout où il juge à propos de résider ; il consiste pour le mari à recevoir sa femme et à lui fournir tout ce qui lui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état.

Moyens de sanction adoptés par la jurisprudence, — Dans le silence de la loi sur la sanction du devoir de cohabitation, la jurisprudence a eu recours à différents moyens pour assurer son observation par lun et l'autre époux.

1® Emploi de la manus militaris (1), retenue ou saisie des revenus de la femme (2), ou condamnation de la femme à une astreinte (3), en raison de tant par jour de retard, lorsqu'elle refuse de réintégrer le domicile conjugal ;

2° Condamnation du mari à servir une pension alimentaire à sa femme ou à lui payer des dommages-intérêts, lorsque c'est le mari qui refuse de recevoir sa femme à son domicile.

Cessation du devoir de cohabitation, — Le devoir de cohabitasion cesse : au cas de séparation de corps prononcée judiciairement et au cas de divorce. Il cesse également pendant l'instance tendant à l'un de ces deux résultats, en vertu d'une 'ordonnance du président du tribunal. Il disparaît également pour la femme, lorsque le mari lui fait subir des mauvais traitements ou lui rend l'existence insupportable par son genre de vie.

En quoi elle consiste. — La puissance maritale consiste en ce que, dans l'association formée par le mariage, le mari est le

(1) Paris, il juin 1863, D. 63.2.284. — Conirà, Aix. 22 mars 1884, S. 84. 2 93 '(2)' Paris, 27 janvier 1855, D. 55.2.208. (3) Cass., 26 juin 1878, D. 79.1.80.

chef de la famille, auquel la femme est subordonnée quant à sa personne et quant à ses biens.

Origine historique. — Controverse. — L'origine historique de la puissance maritale est très discutée. On n'est guère d'accord que sur un point, c est que cette institution n est pas d origine romaine. A Rome, toute l'organisation de la famille reposait sur la patria potesias. Dans le mariage curn manu la femme était bien placée dans un état de dépendance très étroit, mais la manus n'était qu'une variété de la patria potestas, et elle n'appartenait pas au mari, mais au paterfamiiias du mari, lorsque ce dernier éiaii atieni furis. Dans le mariage sine manu, la femme était complètement libre de sa personne et de ses biens, sauf en ce qui concerne les biens que la femme apportait en dot à son mari.

En dehors de là, les opinions sont partagées en ce qui concerne Torigine de la puissance maritale. Deux opinions principales ont été émises à ce sujet.

Système de l'origine chrétienne, — D'après un auteur. (1), la puissance maritale aurait pour origine les idées chrétiennes d'après lesquelles le mari est le chef de la femme, ainsi que le portent les textes suivants : « sub potestate viri eris », « vircaput mulieris ». Ces idées se seraient affirmées et développées grâce aux mœurs germaniques, et auraient été formulées en règles juridiques au xm® siècle.

Système de V origine germanique, — L'opinion la plus généralement enseignée est que la puissance maritale vient des coutumes germaniques, et a pour origine le mundium c^ue le mari exerçait sur sa femme i Du droit germanique elle serait passée dans notre ancien droit coutumier et serait ainsi parvenue jusqu'à nous.

La puissance maritale sous le Code civil. — Le Code civil fait à peine mention de la puissance maritale. Il n'en est question que dans un seul article, l'article 1388, au titre du contrat de mariage, dans lequel la loi déclare que les époux ne peuvent pas déroger aux droits résultant de la puissance maritale sur la per* sonne de la femme. D'autre part, au titre du mariage, l'article 213 porte que le mari doit protection à sa femme, et la femme obéissance à son mari, formule très vague et sans portée pratique.

Conséquences de la puissance maritale. — Il est cependant facile de dégager des solutions éparses dans différents textes ou des décisions de la jurisprudence des Cours et des tribunaux, les

(i) Lefebvre, Coût, franc, du mar,, p. 397.

iSS LA FAMILLE

conséquences de la puissance maritale. On peut les résumer ainsi :

1* L incapacité de la femme mariée, à laquelle nous consacrerons un chapitre spécial, en raison de Timportance de la matière ;

2^ L'acquisition par la femme de la nationalité de son mari ;

3® L'unité de domicile ; la femme a de droit sou domicile chez son mari ;

4* Le droit pour le mari de surveiller les relations de sa femme et les correspondances qu'elle reçoit ou celles qu'elle envoie (1) ;

5^ La prédominance du mari quant à Texercice de la puissance paternelle à Tégard des enfants communs ;

6° La prédominance du mari quant à l'administration des biens communs et des biens de la femme sous la plupart des régimes matrimoniaux.

Cependant, la puissance maritale ne comporte pas, comme la puissance paternelle, le droit de correction. Le mari qui a des causes graves de mécontentement à faire valoir contre sa femme a un moyen de sanction suffisamment énergique dans la séparation de corps ou dans le divorce (2).

***CHAPITRE III. — DE l'iNCAPACITÉ DE LA FEMME MARIÉE.

Notions préliminaires.

En quoi consiste 1 incapacité de la femme mariée. —

D'une façon générale, on peut dire que l'incapacité de la femme mariée consiste en ce qu'elle ne peut faire aucun acte relatif à l'exercice de ses droits civils sans l'autorisation de son mari . A cet égard la condition de la femme mariée est bien différente de celle de la femme en dehors du mariage qui a la même capacité que Thomme.

Origine; historique. — Droit romain, — L'origine de cette règle ne doit pas être cherchée dans le droit romain, A Rome, les femmes mariées et non mariées étaient dans le même état d'in-

(1) Cependant lorsque ce droit est exercé d'une façon abusive, on peut y voir une injure grave, et en faire résulter une cause de divorce.

(2) On peut également rattacher à la puissance maritale et à Tétat de dépendance qui en résulte pour la femme : i^ l'interdiction de la vente entre époux ^art. 1595) ; 2" le caractère révocable des donations entre époux (art. 1096).

La jurisprudence, allant plus loin que la loi» déclare que les sociétés entre époux sont interdites.

capacité en raison de leur sexe, propler imbecillilaiem vel fragiliiatem sexus ; elles étaient en tutelle perpétuelle ; et lorsque cette institution tendit à s'affaiblir sous TE m pire, le sénatus consulte Velléien soumit toutes les femmes indistinctement à l'incapacité de garantir la dette d 'autrui.

Ancien droit coutumier. — L'incapacité de la femme mariée apparaît dans notre ancien droit coutumier, au xni" siècle. Elle est considérée comme une conséquence du mariage et comme un e£fet de l'autorité maritale. En dehors du mariage la femme est pleinement capable comme l'homme. Elle est au contraire incapable dans le mariage, parce que le mariage crée une société ou compagnie, avec le mari comme chef; dès lors. la femme, associée en second, ne peut rien faire sans l'autorisation de Tassocié chef

De cette idée fondamentale on avait déduit les conséquences suivantes :

i^ Aucun acte de la femme mariée n était valable s'il n'avait été fait avec l'autorisation du mari ;

2^* Si le mari refuse son autorisation, aucune autorisation supplétive n'était possible de la part de la justice ;

3^ En cas d'incapacité ou d'absence du mari, la femme peut agir sans Tautorisation de la justice, en vertu de cette idée que le second remplace son chef ;

4° La femme, qui exerce un commerce avec l'autorisation du mari, oblige la communauté et le mari, comme un second, préposé à un poste détaché, engage son chef ;

5^ Si la femme fait un acte sans l'autorisation de son mari, l'acte est nul pour le mari qui peut seul en demander la nullité. Il est valable pour la femme qui pourra être poursuivie pour son exécution après la dissolution du mariage.

Influence de la renaissance du droit romain auXVI'^ siècle. — La renaissance des études du droit romain eut pour résultat de dénaturer cette construction juridique d une rigueur si parfaite. L'idée que la femme est naturellement incapable en raison de son sexe vint se mêler et se combiner avec l'idée ancienne que la femme est sous la dépendance de son mari, en raison du mariage. On aboutit alors à des solutions contradictoires :

!•* Au cas d'incapacité, d'absence ou de refus du mari, il y a lieu à autorisation supplétive de la justice ;

2° L'autorisation du mari devait être donnée d'une façon expresse, par remploi des mots : « j'autorise, j'habilite », comme anciennement à Rome Vauctoriias tutoris, parles mois auctor fio ;

3o Si la femme fait un acte sans Tautorisation de son mari ou de justice, Tacte est nul. D'après 1 opinion courante, cette nullité est absolue, comme touchant à Tordre public ; elle peut être invoquée par la femme, par le mari et même par le tiers qui a traité avec la femme.

Fondement de 1 incapacité de la femme mariée sous Pempire du Gode civil. — En ce qui concerne 1 incapacité de la femme mariée, les rédacteurs du Code se sont bornés à reproduire à peu près complètement les solutions données par notre ancien droit, sans prendre la peine, dans leurs travaux préparatoires, d'en rechercher le fondement juridique. Deux systèmes ont été proposés à cet égard, mais aucun d'eux n'est tout à fait satisfaisant.

1" système, — Protection de la femme en raison de son incapacité naturelle. — La femme mariée aurait besoin de Tautorisation de son mari ou de justice, parce qu'en raison de son sexe, elle est naturellement incapable.

Cette idée se concilie très bien avec la nécessité de Tautorisation supplétive de la justice au cas où le mari est absent, mineur ou interdit ; ainsi qu avec le droit pour la femme de demander la nullité des actes qu'elle a faits sans autorisation.

Mais ce système se heurte à une objection irrésistible, c est qu'en dehors du mariage la femme est aussi capable que l'homme ; on ne voit pas en quoi la femme mariée serait plus incapable que celle qui ne l'est pas.

D'autre part, si la nécessité de l'autorisation pour la femme mariée tient à son incapacité naturelle, pourquoi donner au mari l'action en nullité pour faire tomber les actes passés par la femme sans autorisation ?

2« système. — Conséquence de la puissance maritale. — D'après ce système, l'autorisation maritale serait une conséquence de cette idée, admise par l'ancien droit coutumier, que le mariage crée une société entre époux dont le mari est le chef ; dès lors, la femme, associée en second, ne pourrait rien faire sans l'autorisation de ce chef ; en d'autres termes, il faudrait voir dans l'incapacité de la femme mariée une conséquence directe de la puissance maritale.

Avec ce système on peut expliquer la différence qui existe entre la femme non mariée, qui est pleinement capable et la femme mariée qui est, en principe, entièrement incapable. Mais ce sys-

DE LA PUISSANCE MARITALE i8S

tèiïie n*est pas plus satisfaisant que le précédent, parce qu'il soulève comme lui des objections irréfutables :

1' Si rincapacité est établie dans l'intérêt du mari, pourquoi l'intervention de la justice au cas de refus du mari, ou dans le cas où le mari est absent ou dans l'impossibilité de donner son consentement?

2o Pourquoi le mari mineur, qui a l'exercice de la puissance maritale, ne peut-il pas autoriser sa femme?

3* Pourquoi la femme a telle le droit de demander la nullité des actes qu'elle a faits sans autorisation ?

Conclusion. — De ce qui précède on est amené à conclure que dans le Code civil Tincapacité de la femme mariée procède à la fois de ces deux idées, empruntées à deux législations différentes : protéger la femme, en raison de sa faiblesse naturelle, et assurer au mari la prépondérance à Tégard de sa femme dans le ménage.

C'est une œuvre dépourvue d'unité et pleine de contradictions (1).

Division du chapitre. — Nous consacrerons trois paragraiphes à 1 étude de l'incapacité de la femme mariée.

§ 1 . — Etendue de cette incapacité.

§ 2. — Règles de l'autorisation de la femme.

§ 3. — Sanction de l'incapacité.

**§!. — Etendue de Fincapacité de la femme mariée.

Caractère général de cette incapacité. — L'incapacité de la femme mariée présente un caractère général comme celle du mineur et de Tinterdit judiciaire ; elle s'étend, en principe, à tous ses actes, sans distinction, actes judiciaires et actes extrajudiciaires.

Application aux actes judiciaires. — Principe. — Aux termes de l'article 215, la femme ne peut ester en justice, soit comme demanderesse, soit comme défenderesse, sans L'autorisation de son mari.

Exception, — Par exception, Tautorisation du mari n'est pas nécessaire lorsque la femme est poursuivie en matière répressive pour une infraction qu'elle a commise. Il est. en effet, inadmissible que le refus d'autorisation du mari entrave l'action du ministère public et assure à la femme l'impunité. La dispense d'autori-

(1) Beudant, op. cit., n» 345.

sation n'existe pas seulement pour l'action publique, mais aussi pour l'action civile lorsque le tribunal répressif en est saisi accessoirement à 1 action publique. Au contraire, si l'action civile est portée au principal devant le tribunal civil, le droit commun reprend son empire, et l'autorisation maritale est nécessaire.

Application aux actes extrajudiciaires. — Principe. — En principe, l'incapacité de la femme mariée s'étend à tous les actes extrajudiciaires qu'elle peut avoir à accomplir ; on appelle actes extrajudiciaires* les actes qui sont faits en dehors d'une instance judiciaire. L'article 217 en a donné une énumération, mais elle n'est nullement limitative.

Applications. — Aux termes de l'article 217 la femme ne peut pas, sans l'autorisation de son mari, faire les actes suivants :

1® Donner, c'est-à-dire faire une donation entre vifs ;

2* Aliéner, à titre onéreux, par vente ou par échange ; ou constituer une servitude ou tout autre droit réel ;

3° jHvpothéquer, car pour hypothéquer il faut pouvoir aliéner (art. 2134);

4® Acquérir à titre gratuit, par don ou par legs, en raison de l'intérêt moral qu'a le mari à surveiller les libéralités faites à sa femme par des tiers ;

5<> Acquérir à titre onéreux, parce qu'une semblable acquisition n'est que la contre-partie d'une aliénation que la femme ne peut pas faire seule ;

6" S obliger par ses contrats. Il n'en est pas question dans l'article 217 : mais cette solution se déduit, par un argument a contrario irrésistible, de l'article 220 qui reconnaît à la femme marchande publique le droit de s'obliger valablement pour son commerce ;

7° Faire choix d'une profession. La femme mariée ne peut être, ni commerçante, ni médecin, ni avocat (1), ni artiste dramatique sans l'autorisation de son mari.

Exceptions. — Malgré la généralité de l'incapacité de la femme mariée, il est cependant certains actes que, par exception, elle peut faire sans autorisation du mari :

1° Faire son testament, article 226. Cela se conçoit; d'abord,

(1) Pour la profession d'avocat, on s'est demandé si la loi du 1"^ décembre 1900, qui a autorisé les femmes à exercer la profession d'avocat, n'avait pas par là même dispensé la femme mariée de l'autorisation du mari ; mais la solution négative doit être admise à défaut de texte précis en sens contraire.

le testament est un acte essentiellement personnel qui ne doit dépendre que de la volonté du testateur ; et puis, c'est un acte qui ne doit produire ses effets qu'après la mort de la femme, à un jfDoment par conséquent, où le mariage aura cessé d'exister ;

2» Révoquer une donation que la femme a faite à son mari (art. 1096). Cette dispense d'autorisation, soit delà part du mari, soit même de la part de la justice, a été admise pour ne gêner en rien la faculté de révocation de la femme ;

3° Reconnaître un enfant naturel que la femme aurait eu avant le mariage d'un autre que de son mari ;

4° Exercer la puissance paternelle à l'égard des enfants qu'elle aurait d'un précédent lit, ou à l'égard des enfants communs dans le cas où le mari ne peut pas l'exercer lui-même, pour cause d'ab- . sence, d'interdiction ou de déchéance ;

5<> Contracter des obligations par ses délits, en vertu de la règle traditionnelle que les incapables s'obligent par leurs délits ;

6" Faire des actes conservatoires de ses droits par exemple, interrompre une prescription, prendre inscription pour son hypo* thèque légale, etc. ;

7** Faire des dépôts à la caisse d'épargne et même opérer des retraits des sommes déposées. Le mari peut s'opposer aux retraits faits par sa femme, mais non aux dépôts effectués par elle.

Modifications résultant du contrat de mariage. — L'incapacité de la femme mariée peut être, soit atténuée, soit aggravée par l'effet du régime matrimonial choisi par les époux dans leur contrat de mariage. Elle est atténuée par l'adoption du régime de séparation de biens ; elle est aggravée par l'adoption du régime dotal.

De la femme séparée de biens. — La femme séparée de biens, soit judiciairement, soit conventionnellement, a la capacité de faire sans aucune autorisation les actes de libre administration ; elle peut même aliéner ses meubles à titre onéreux (art. 1449). Nous nous bornons pour l'instant à cette simple indication ; les détails sur ce point devront être donnés plus tard, lorsque nous ferons l'étude des régimes matrimoniaux.

De la femme mariée sous le régime dotal. — Lorsque la femme est mariée sous le régime dotal, sa capacité est plus ou moins grande, suivant qu'il s'agit de ses biens dotaux ou de ses biens paraphernaux . En ce qui concerne les biens paraphernaux (i),

(1) Nous verrons plus tard que les biens dotaux sont ceux que la femme

188 LA FAMILLB

elle a la même capacité que la femme séparée de biens. Au contraire, en ce qui concerne les biens dotaux, elle est plus incapable que d'après les règles ordinaires, puisque, même avec l'autorisation de son mari, elle ne peut pas aliéner ses biens dotaux.

Durée de l'incapacité de la femme mariée. La loi du 6 février 1893. — L'incapacité de la femme mariée commence avec le mariage et prend fin avec le mariage. par la mort du mari ou par le divorce. Cependant, en vertu de la loi du 6 février 1893, elle cesse également par l'effet du jugement de séparation de corps. La solution adoptée par cette loi est tout à fait rationnelle si on rattache l'incapacité de la femme mariée à l'autorité maritale. L autorité maritale prenant fin par l'effet de la séparation de corps, il est logique d'admettre que l'incapacité delà femme mariée disparaisse par voie de conséquence .

'*§ 2. — Règles de Fautorisation de la femme.

A quel moment elle doit être donnée. — L'autorisation doit être donnée à la femme, soit avant Tacte, soit au moment même de Tacte. Donnée après coup, ce n'est plus une autorisation, mais une ratification d'un acte antérieur.

De qui doit émaner Tautorisation. — En principe. Tautorisàtion doit émaner du mari ; ce n'est que dans certains cas, limitativement déterminés» qu'elle est donnée par la justice.

De Fautorisation donnée par le mari. — Forme. — L'autorisation du mari peut être donnée expressément ou tacitement.

Autorisation expresse — Dans notre ancien droit l'autorisation du mari devait être donnée dans des termes sacramentels : les expressions « autoriser ou habiliter » devaient être employées dans l'acte. Il n'en est plus ainsi aujourd hui. Cependant, le Code exige comme condition de forme indispensable une autorisation donnée par écrit (art. 217) ; il n'est pas nécessaire que cette autorisation soit formulée dans un acte notarié, un acte sous seing privé suffit. Mais une autorisation verbale serait inopérante, même si elle pouvait être établie par témoins, au-dessous de 150 francs ou au delà de cette somme, grâce à l'existence d'un commencement de preuve par écrit.

Autorisation tacite, — A la différence de notre ancien droit,

a déclaré apporter en dot à son mari, tandis que les biens paraphernaux sont tous les autres biens de la femme.

qui n'admettait que Tautorisation expressé, le Code civil se contente de l'autorisation tacite du mari. Mais cette autorisation ne peut résulter que du concours du mari dans Tacte (art 217). Toute autre circonstance serait insuffisante pour habiliter la femme à faire un acte (1).

Par exception, Tautorisation du mari peut résulter de sa simple tolérance lorsqu'il s'agit pour la femme d'exercer le commerce. Le fait qu'elle est marchande publique, au su et au vu du mari, implique de sa part une autorisation tacite dont la loi se contente (art. 4) (2).

Révocation de t autorisation . — Le mari peut retirer son autorisation en notifiant ce retrait à la partie qui traite avec la femme. Une fois ce retrait opéré et notifié à la partie, Tacte ne peut plus être valablement accompli. Si la révocation de l'autorisation se produit après que 1 acte a été passé par la femme, elle est tardive et est inopérante.

De lautorisation donnée par la justice. — Dans quels cas elle intervient, — La justice peut intervenir pour autoriser la femme mariée dans les cas suivants :

. 1° Si le mari refuse son autorisation à sa femme. En pareil cas, la femme petit faire citer son mari devant le tribunal civil du domicile commun, qui peut donner ou refuser son autorisation après que le mari aura été entendu ou dûment appelé en la chambre du conseil (art. 218 et 219).

2*» Lorsque le mari est frappé d'une condamnation emportant peine afQictive ou infamante, encore qu'elle n'ait été prononcée que par contumace, bien que le mari soit déchu de sa puissance maritale, la femme doit être autorisée par la justice qui pourra se prononcer sans que le mari ait été entendu ou appelé (art. 221). Cet article a soulevé des difficultés d'interprétation ; mais comme elles concernent plutôt le droit pénal que le droit civil, nous les passerons sous silence.

3" Lorsque le mari est interdit (3) ou absent, il se trouve dans

(1) Dans ce sens : Cass., 20 janvier 1881, D. 81.1.354.

(2 On a déduit cette solution de 1 article 4 du Gode de commerce qui parle du « consentement » du mari : or le consentement ne comporte aucune forme particulière comme l'autorisation. C'était d'ailleurs la solution admise dans notre ancien droit

(3) On assimile au mari frappé d'interdiction judiciaire le mari interné dans un asile d'aliénés dont la situation est identique. Que décider en ce qui concerne le mari pourvu d'un conseil judiciaire ? Dans le silence du

l'impossibilité de manifester son autorisation ; il doit être suppléé par la justice (art. 222).

4* Lorsque le mari est mineur, Tautorisation du tribunal est nécessaire à la femme (art. 224). Cette solution est une innovation du Code ; dans notre ancien droit, le mari mineur pouvait autoriser sa femme, solution rationnelle si on rattacbe l'incapacité de la femme mariée à la puissance maritale ; car le mari mineur en a Texercice ; solution inadmissible si l'incapacité de la femme mariée est une incapacité naturelle tenant à son sexe ; car on ne peut concevoir qu'un incapable habilite un autre incapable.

Cas où la justice ne peut pas intervenir, — La justice ne peut pas intervenir au refus du mari dans certains cas dont les uns sont certains et les autres controversés :

1** La femme ne peut accepter la fonction d'exécuteur testamentaire qu'avec le consentement de son mari ; cependant, si la femme est séparée de biens, lautorisation de la justice peut suppléer à celle du mari (art. 1029).

2® La femme ne peut pas faire, sans l'autorisation de son mari, un compromis, cest-à-dire un contrat ayant pour but de soumettre un différend à des arbitres art. 83, g 6 et art. <009, C. pr.).

3** La question est controversée de savoir si la justice peut autoriser la femme, au refus du mari à faire le commerce, à contracter un engagement théâtral ou à exercer une profession quelconque. Pour écarter en cette matière l'intervention du tribunal on invoque une raison morale et une raison d opportunité. Une raison morale : c'est qu'il doit dépendre du mari d'organiser son intérieur, comme il l'entend et de diriger lactivité de sa femme vers les occupations du ménage et les soins du foyer conjugal, ou vers l'exercice d'une profession qui la mettra en relations avec des tiers et Téloignera forcément de son intérieur. Une raison d'opportunité, c'est qu'un tribunal est moins bien placé que le mari pour apprécier les capacités professionnelles de sa femme.

Sur cette question, la jurisprudence est divisée (1). Elle admet

Gode, on admet que le mari ne peut pas dans ce cas autoriser la femme à faire les actes qu il ne pourra pas faire lui-même.

{{) On peut citer comme décision ayant autorisé la femme à faire le commerce sur le refus du mari : Paris, 3 janvier 1868, D. 68.2 28. En sens contraire, on peut citer deux jugements du tribunal de Lyon, 16 janvier et 13 mars 1869. D. 69 3.29 30. Dans le même sens de la non-intervention de la justice, citons : pour rengagement théâtral : un arrêt de Paris, 3 janvier 1868, D. 68.2.28; et pour la profession de sage-femme, un jugement du tribunal de la Seine du 2 mars 1887, S. 87.2.117.

DE LA PUISSANCE MARITALE iM

cependant comme régulière l'intervention de la justice lorsque le mari est dans l'impossibilité de manifester son opinion.

Procédure en vue de C autorisation. — Le tribunal compétent est le tribunal civil du domicile des époux. La procédure à suivre consiste dans une requête adressée au président, sur laquelle le tribunal statue en chambre du conseil, après mise en cause du mari et sur les conclusions du ministère public (art. 861 à 864,