CHAPITRE I®'. — LE DIVORCE

Définition. — Le divorce est la dissolution du mariage prononcée par Tautorité judiciaire, sur la demande de 1 un des époux et pour des causes déterminées par la loi.

Notions historiques. — Broù romain. — En droit romain le divorce était admis sous deux formes : le divortium, ou divorce par consentement mutuel, eilerepudium, ou divorce parla volonté de lun des deux époux. L'autorité judiciaire n avait pas à intervenir : le divorce était 1 œuvre des époux comme le mariage lui-même Cette facilité que les époux avaient de se réunir et de se séparer faisait du mariage romain une véritable union libre

Il y eut bien une réaction contre l'abus du divorce sous le Bas- Empire ; mais les empereurs chrétiens n'osèrent pas abolir le divortium ; ils se bornèrent à réglementer le repudium en en limitant les causes à certains faits déterminés et en frappant de peines ceux qui useraient du repudium en dehors des cas prévus.

Ancien droit, — Le mariage est considéré comme un sacrement

(1) Voir suprà, p. 152.

et régi parle droit canonique qui le déclare indissoluble, en vertu de la règle quod Deus conjunxit homo non separet. Le divorce est donc aboli entièrementdans notre ancienne législation. Cependant, deux tempéraments existent : d*une part, on admet que le mariage peut être annulé, soit comme aujourd'hui pour des causes concomitantes à sa formation, soit même pour certaines causes postérieures. Cela n*était pas contraire au principe de 1 indissolubilité, puisqu'un mariage annulé est censé n'avoir jamais existé. D'autre

S art, à défaut du divorce, les époux peuvent obtenir la séparation e corps, qui met fin à la vie commune, tout en laissant subsister le lien conjugal.

Droit inlermédiaire. — La Constitution de 1791 pose en principe que la loi ne considère désormais le mariage que comme un contrat civil. La loi du 20 septembre 1792 rétablit le divorce et supprime la séparation de corps. Le divorce pouvait avoir lieu dans trois cas : pour causes déterminées (1), pour incompatibilité d'humeur ou pour consentement mutuel. Le divorce fut encore rendu plus facile sous la Convention par deux décrets du 8 nivôse et du 4 floréal an IL On en fit un tel abus qu'à Paris, en Tan IV, il y eut mille divorces pour trois mille mariages.

Code civil. — Le Code civil fit œuvre de conciliation en rétablissant la séparation de corps à côté du divorce ; il supprima le divorce pour incompatibilité d'humeur et ne laissa subsister que le divorce par consentement mutuel et le divorce pour cause déterminée. En outre, il restreignit à trois les causes de divorce : l'adultère, l'injure, excès ou sévices, et la condamnation à une peine afflictive ou infamante. Enfin, il subordonna le divorce par consentement mutuel à une procédure longue et coûteuse. Dans son esprit, cette espèce de divorce devait simplement procurer aux époux les moyens de dissimuler à la curiosité publique les motifs de mésintelligence graves qui existaient entre eux.

Loi du 8 w«il816. — La loi du 8 mai 1816 a supprimé le divorce et n'a laissé subsister que la séparation de corps. Cette solution fut considérée comme une conséquence logique de la disposition de la charte de 1814 qui avait rétabli la religion catholique comme religion d Etat.

Loi du 21 juillet 1884. — Le divorce a été rétabli en France par la loi du 27 juillet 1884, votée sur l'initiative de M. Alfred Na-

(1) C'étaient : la démence, l'abandon pendant deux ans, Tabsence sans nouvelles pendant cinq ans, Témigration, le dérèglement de mœurs notoires, les sévices ou injures graves.

quet. Cette loi n'a pas cependant remis en vigueur le divorce par consentement mutuel ; on eut peur de l'expression, sans se rendre compte qu'il y avait loin de ce divorce au divorce bonagratia des Romains. Deux ans après, la loi du 18 avril 1886 fut rendue pour simplifier la procédure du divorce que les rédacteurs du Code avaient compliquée comme à plaisir.

Aperçu des législations étrangères. — Trois groupes distincts, — Sur la question du divorce et de la séparation de corps, les législations étrangères peuvent être rangées en trois groupes distincts.

l^"^ Groupe, — Dans un premier groupe on peut classer les législations qui admettent comme la nôtre simultanément le divorce et la séparation de corps.

Ce sont : l'Angleterre, la Belgique, la Hollande, la Suisse, la Grèce, les Etats-Unis, Ja Pologne russe. TAu triche-Hongrie. Dans ce dernier Etat le divorce n est applicable qu'aux non catholiques, et la séparation de corps qu'aux catholiques.

2« Groupe, -- Dans un 2« groupe on peut placer les Etats qui admettent le divorce, mais rejettent la séparation de corps.

Tels sont : la Russie, l'AlJemagne, la Suède, la Norvège, le Danemark, la Roumanie, la Serbie et le Monténégro.

3e Groupe. -— Enfin, un dernier groupe d'Etats ne reconnaît que la séparation de corps et rejette le divorce. Ce sont : l'Italie, l'Espagne et le Portugal.

Appréciation du divorce au point de vue social.— Oljections invoquées. — Trois principales objections ont été élevées contre l'institution du divorce : l'une tirée de considérations religieuses, une autre de considérations sociales, d'autres enfin de l'intérêt des enfants. Nous allons essayer de les réfuter rapidement. .

i^ Objection tirée de considérations religieuses. — On a dit qu'admettre le divorce dans notre législation, c'était porter atteinte à la conscience des catholiques, qui forment la grande majorité de la population française, puisque la religion catholique déclare le mariage indissoluble.

Cette objection aurait une certaine raison d'être si le législateur 1 imposait aux catholiques en ne leur donnant pas d'autre moyen de mettre fin à une vie commune devenue intolérable. Mais comme les catholiques ont le choix entre le divorce et la séparation de corps, l'objection est sans valeur. On peut même dire, avec Portalis, que c'est la liberté des cultes qui rend le di-

vorce nécessaire dans notre législation civile. « Il est des cultes qui autorisent le divorce, il en est qui le prohibent ; la loi doit aonc le permettre, afin que ceux dont la croyance Tautorise puissent en user (1) a.

2** Objection tirée de considérations sociales. — On a dit que le divorce était de nature à ébranler l'institution du mariage qui forme Tune des bases de la société. Ayant la facilité de mettre nn aux unions malheureuses, on se mariera à la légère ; et à la moin dre contrariété dans le ménage, Tépoux mécontent provoquera la dissolution du mariage. Il en résultera un grand relâchement dans les mœurs, un abaissement de la morale publique et un retour à Tancien mariage libre des Romains.

Cette objection serait sérieuse, si le divorce était un moyen librement ouvert aux époux pour s'évader d une union qui a cessé de leur plaire à tous deux ou à Tun d'eux seulement. Mais il n'en est pas ainsi ; le divorce bona gratia des Romains n'existe plus ; le divorce doit être prononcé par le tribunal pour des causes rigoureusement déterminées par la loi.

En définitive, la question que nous examinons en ce moment se réduit aux termes suivants : étant donné que la vie commune est devenue impossible entre deux époux, pour quelque cause que ce soit, vaut-il mieux les laisser enchaînés l'un à l'autre en leur accordant le seul palliatif de la séparation de corps ou bien n'est-il pas préférable de rendre à chacun d eux sa liberté d'action en rompant définitivement le lien qui les rattache, par le moyen du divorce. Ainsi posée, la question doit être résolue en faveur du divorce. Avec la séparation de corps, en effet, chacun des époux est condamné, ou bien au célibat forcé, ou bien au dérèglement de la vie et à la constitution de faux ménages ; ce qui est contraire, soit à la nature humaine soit aux lois sociales, suivant les expressions mêmes du rapporteur de la loi de 1884 au Sénat, M. de Marcère. Plus moral est le divorce, qui permet à chacun des époux de conclure une nouvelle union légitime qui servira de base à une autre famille.

3® Objection tirée de l intérêt des enfants. — On a prétendu enfin que le divorce était une institution préjudiciable à l'intérêt des enfants Cette objection n'a pas grande portée. Ce qui est fâcheux pour les enfants c'est qu'une mésintelligence éclate entre leurs parents ; il en résulte pour eux une situation pénible et fausse. Mais, à la suite d'un semblable désaccord, les enfants n'au-

(1) Fenet, Travaux préparatoires, IX, p. 251.

LE DIVORCE i99

ront pas plus à souffrir, parce que les parents obtiendront le divorce, (|ue s ils se résignent à la séparation de corps. On peut même dire, au contraire, que pour eux le divorce est préférable,

f»arce qu'il est de nature à écarter les dangers d'unions irréguières, qui seraient pour eux d'un triste exemple et dont ils pourraient avoir à souffrir.

Conclusion. — On peut donc conclure que le divorce est une institution qui doit trouver place dans toute législation bien faite, à côté de la séparation de corps, comme un remède nécessaire au mal résultant des unions mal assorties.

Division du chapitre. — Nous consacrerons trois paragraphes à l étude du divorce :

§ i. — Des causes du divorce.

§ 2. — De la procédure du divorce.

§ 3. — Des effets du divorce.

**§!. — Des causes de divorce.

Enumération. — La loi a limité à trois les causes de divorce. Ces causes sont (art. 229 à 232) :

i« L'adultère ;

2*» Les excès, sévices ou injures graves ;

3** La condamnation à une peine afflictive et infamante.

Mais nous verrons qu'en raison de l'interprétation très large que la jurisprudence a donnée à l'expression « injures graves », en fait, la liste des causes de divorce est indéterminée et s'étend à tous les manquements d'une certaine gravité dont Tun des époux peut se rendre coupable à l égard de son conjoint.

*1** Adultère de Fun des époux. — Innovation réalisée en 1884. — Sous l'empire du Code civil, l'adultère du mari n'était une cause de divorce que s'il y avait entretien d'une concubine au domicile conjugal, tandis que dans tous les cas l'adultère de la femme était une cause de divorce. La loi du 27 juillet 1884 a rétabli l'égalité des deux sexes sur ce point en assimilant le mari à la femme. Désormais donc, l'adultère du mari est une cause de divorce en quelque lieu et de quelque façon qu'il se soit produit . La loi de 1884 n'a d'ailleurs apporté aucune modification à la répression de l'adultère au pomt de vue pénal. Les différences que nous avons signalées plus haut (1 ) entre l'homme et la femme, n'ont pas été effacées par la loi de 1884.

(1) Voirmprà, p. 57.

SOO LA FAMILLE

Cette absence d'harmonie entre la législation civile et la législation pénale a fait accuser le législateur français d'incohérence et d'illogisme. Mais ce reproche est injuste Le point de vae du droit civil et celui du droit pénal sont bien différents ; il est naturel que les solutions soient également différentes. En droit tîivil, les deux époux sont l'un et l'autre tenus du devoir de fidélité ; il est équitable que la sanction soit la même pour tous les deux, et que Tadultère soit dans les mêmes conditions une cause de divorce pour Tun comme pour l'autre. Il est facile de comprendre qu'il eh soit autrement au point de vue pénal, où l'intérêt privé n'est pas seul pris en considération, mais où l'on tient compte avant tout de l'utilité sociale.

L'adultère de la femme est réprimé d'une façon plus sévère que l'adultère du mari, parce qu'il est de nature à entraîner des conséquences beaucoup plus graves, ainsi que nous l'avons expliqué antérieurement.

De la constatation de V adultère, — De la différence qui existe toujours entre l'homme et la femme au point de vue du délit d'adultère il résulte une différence persistante au point de vue de la constatation de l'adultère par procès-verbal du commissaire de police. Le mari peut toujours requérir du commissaire de police qu'il constate l'adultère de sa femme,eh quelque lieu et de quelque façon qu'il se commette, parce que cet adultère est toujours un délit. Tandis que la femme ne peut pas l'aire constater par le commissaire de police un adultère de son mari qui se commettrait en dehors du domicile conjugal ; parce qu'il n'y aurait pas délit.

2^ Excès, sévices ou injures graves. — Excès ou sévices. — Ces deux expressions sont à peu près synonymes. On doit entendre par là, les abus d'autorité, les actes de brutalité, les coups et blessures, qui, par leur répétition ou leur gravité, rendent la vie commune insupportable, quand même ils ne mettraient pas en danger la vie de l'un des époux.

Injures graves, — Le mot injure a, en matière de divorce, un sens beaucoup plus étendu quen matière pénale. Il s'entend de toute parole outrageante, de toute offense, ou de tout fait injurieux (1) qui peut être considéré comme un manquement grave

(1) Comme exemples défaits injurieux considérés parla jurisprudence comme causes de divorce, nous nous bornerons à citer : 1» L'abstention du devoir conjugal : Agen, 22 décembre 1891, D. 92.2.

à Fun des devoirs que le mariage impose aux époux dans leurs rapports réciproques. Les tribunaux ont d'ailleurs sur ce point un pouvoir d'appréciation absolu, et pour juger si tel fait allégué comme cause de divorce, constitue une injure suffisamment grave, ils doivent tenir compte, non seulement ae toutes les circonstances qui ont accompagné le fait dont il s*agit. mais aussi du milieu social auquel appartiennent les époux.

S'' Condamnation à une peine afflictive ou infamante. — Raison détre. — La condamnation de l'un des époux à une peine criminelle est pour lui une cause de flétrissure qui rejaillit indirectement sur son conjoint. C'est pourquoi on permet à ce dernier de briser le lien conjugal.

Innovation réalisée en 1884. — D'après le Code civil, la condamnation à une peine simplement infamante, telle que la dégradation civique ou le bannissement, était une cause suffisante de divorce. La loi du 27 juillet 1884 a innové sur ce point en exigeant désormais que la peine soit afflictive et infamante, c'est-à-dire : la mort, les travaux forcés à perpétuité ou à temps, la déportation, la détention et la réclusion. On a pensé, avec raison, qu'une peine infamante seulement, qui n'est encourue que pour crimes politiques, n'est pas de nature à entacher l'honneur du condamné, et par conséquent ne doit pas suffire pour motiver le divorce.

Caractères que doit avoir la condamnation» -^ Pour entraîner le divorce une condamnation à une peine afflictive et infamante doit présenter les caractères suivants :

i'' Elle doit être définitive ;

2® Elle doit être prononcée par un tribunal français ;

3^ Elle ne doit pas être effacée par l'amnistie ou par la réhabilitation ; ■ 4^ Elle doit être postérieure à la célébration du mariage.

Influence des condamnations correctionnelles, — Par elle-même une simple condamnation correctionnelle ne suffit pas pour motiver le divorce» Mais la jurisprudence décide qu'elle peut être considérée comme une injure grave, de nature à provoquer la rupture du mariage, lorsqu'elle est encourue pour un fait atteignant

2« Le refus de recevoir sa femme au domicile conjugal : Paris, 27 janvier 1870 et sur pourvoi, Req., 8 junvier 1872, D. 72.1 87 ;

30 L'abandon du domicile conjugal par la femme ;

4* Le refus par Tun des époux de consentir à la célébration religieuse après le mariage civil, etc., etc.

m LA FAMILLE

directement le conjoint dans son honneur ou dans ses droits d'époux ; c'est alors le fait délictueux, bien plus que la condamnation, qui constitue l'injure (Toulouse, 31 décembre 1888, D. 90. 2.104; Angers, 13 avril 1896, D. 99.2.439).

** Comparaison des causes de divorce. ~ Il existe entre les trois causes de divorce des différences relatives à 1 étendue des pouvoirs du tribunal saisi de la demande.

1^ L'adultère et la condamnation à une peine afflictive et infamante sont des causes péremptoires de divorcé, c'est- à dire qu elles ne laissent au tribunal aucun pouvoir d'appréciation ; il est dans l'obligation stricte de prononcer le divorce Au contraire, les excès, sévices ou injures graves laissent au tribunal un pouvoir souverain d appréciation ;

2° Lorsque le divorce est demandé pour adultère, pour excès, sévices ou injures graves, le tribunal peut, dans l'espoir d'une réconciliation possible entre époux, retarder pendant six mois le prononcé du divorce. Cette faculté lui est refusée lorsque la demande du divorce est basée sur une condamnation à une peine afflictive et infamante ;

3® Lorsque des époux divorcés se sont remariés ensemble, leur nouveau mariage ne peut plus être dissous par le divorce pour cause d'adultère, d'excès, de sévices ou d injures graves. Il peut, au contraire, donner lieu à un divorce fondé sur une condamnation à une peine afflictive et infamante (art. 295, § 3).

§ 2. — De la procédure du divorce.

Textes en vigueur. — La procédure du divorce est réglementée, non par le Code de procédure civile, mais par le Code civil, qui lui a consacré ses articles 234 à 274. En 1884, on laissa subsister cette procédure, malgré ses complications et ses lenteurs, pour ne pas retarder, ou même compromettre, le rétablissement du divorce en France. Mais, en 1886, la loi du 13 avril fut faite en vue de simplifier dans une large mesure la procédure du divorce. Dans ce but on remania les articles 234 à 252, et on abrogea les articles 253 à 274, sans les remplacer par d'autres.

Complexité des questions et division du paragraphe. — L'étude de la procédure du divorce soulève un grand nombre de questions jju'il y a lieu d'examiner dans Tordre suivant :

a) A qui appartient l'exercice de l'action en divorce ?

b) Des fins de non-recevoir à l'action.

LE DIVORCE f08

c) De la compétence.

d) De la marche générale de la procédure.

e) Des voies de recours.

f) Du prononcé du divorce et de Texécution de jugement.

g) Des mesures conservatoires pendant Tinstance.

a) A qui appartient t exercice de t action en divorce ?

Principes. — L'action en divorce présente un caractère essentiellement personnel ; elle ne peut être exercée que par les époux eux-mêmes.

Conséquences. — On doit en conclure :

1® Que les créanciers ne peuvent pas Texercer au nom de leur débiteur par voie d'action oblique, en vertu de l'article 1166 ;

2® Que les héritiers ne peuvent, ni entreprendre l'exercice de cette action, ni même poursuivre Tinstance commencée par leur auteur (art. 244, §3).

Du cas où l'un des époux est incapable. — L'un des époux est interdit judiciaire. — Si l'un des époux est interdit judiciaire, il ne peut pas, même pendant un intervalle lucide, introduire une demande en divorce, puisqu'il est frappé d'une incapacité générale et permanente. Quant à son tuteur, il ne peut pas non plus exercer l'action au nom de l'interdit ; il ne peut pas en effet dépendre du tuteur d'imposer à l'interdit la rupture de son mariage, alors qu'il ne peut pas manifester à cet égard une volonté valable ; nous verrons qu'il en est autrement de la séparation de corps, parce qu'elle ne dissout pas le mariage (art. 307, § 2).

Mais si une instance en divorce est exercée contre un interdit judiciaire par son conjoint, il sera valablement représenté à l'instance par son tuteur.

L'un des époux est interdit léaal. — En pareil cas, la loi déclare formellement que la demande de divorce pourra être formée par le tuteur de l'interdit, mais seulement sur sa réquisition ou avec son autorisation (art. 234, § 2).

L'un des époux est pourvu d'un conseil judiciaire, — L'époux qui est pourvu d'un conseil judiciaire ne peut plaider en divorce, soit comme demandeur, soit comme défendeur qu'avec l'autorisation de son conseil, conformément au droit commun (art. 499 et 513).

L'un des époux est mineur. — Si l'époux demandeur est mineur, la jurisprudence, dans le silence de la loi, considère que

l'autorisation du président du tribunal résultant de la délivrance du permis de citer suffit.

b) Des fins de non-recevoir à Haction en divorce.

Définition. — On entend par fins de non-recevoir à l'action en divorce certains faits qui sont de nature à faire écarter la demande de divorce, même si les griefs articulés par le demandeur sont justifiés ou susceptibles de l'être.

Enumération. — Les fins de non-recevoir à l'action de divorce sont :

1<> La réconciliation des époux ;

2» Le décès de lun des époux ;

3° L'existence d'un précédent divorce entre les mêmes conjoints ;

4^ L'inobservation de sa résidence par la femme ;

5» La prescription ;

6° La réciprocité des torts ;

7^ La connivence dans l'adultère.

Ces trois derniers sont sujets à discussion.

1» Réconciliation des époux. — Définition. — Il y a réconciliation des époux toutes les fois que l'époux coupable a obtenu le pardon de son conjoint pour la faute qu'il avait commise à son encontre.

Faits qui la supposent, — Les faits desquels on peut induire la réconciliation sont laissés à l'entière appréciation du tribunal. Le plus commun sera la reprise de la vie commune quand elle avait cessé. Au contraire, la jurisprudence considère que la continuation de la vie commune ne suffit pas pour impliquer réconciliation des époux (Cass., il déc. 1893, D. 94.1.341).

Ses effets, — La réconciliation a pour effet de rendre la demande en divorce non recevable Cette fin de non-recevoir est d'ordre public ; elle doit être prononcée d'office par le tribunal, et elle peut être invoquée en tout état de cause.

Sa déchéance, — La réconciliation est effacée, s'il se produit ou si on découvre des faits nouveaux depuis qu'elle a eu lieu. Dans ce cas les faits anciens reprennent vigueur et peuvent être invoqués à l'appui d'une nouvelle demande en divorce. Il en est ainsi, même si les faits nouveaux étaient insuffisants par eux-mêmes pour motiver le divorce.

2° Décès de l'un des époux. — L'action en divorce s'éteint

également par le décès de Tun des époux, survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable (art. 244, § 3). Cela résulte du caractèrç personnel de linstance en divorce.

S^' Existence d'un précédent divorce entre les mêmes conjoints. — Lorsque des époux divorcés se remarient ensemble ils ne peuvent plus de nouveau intenter Tun contre l'autre une demande en divorce. On ne veut pas qu'ils puissent se faire un jeu du mariage et du divorce. Exception est faite cependant, et avec raison, pour le cas où le divorce serait motivé par une condamnation à une peine afflictive et infamante prononcée contre l'un des époux depuis leur réunion (art. 295, § o).

4'' Inobservation par la femme de la résidence qui lui est assignée. — Nous verrons plus loin que le président du tri< bunal peut assigner à la femme une résidence spéciale pendant rinstance. Si elle ne s'y tient pas, le mari, défendeur au procès, pourrait la faire déclarer non recevable dans sa demande (art. 241). Il en résulte une simple suspension dans la procédure et non un abandon définitif de la demande.

5« Prescription. — La question est controversée de savoir si on doit appliquer en matière de divorce la prescription trentenaire pour écarter une demande qui serait motivée par des griefs remontant au delà de trente années. L'opinion qui parait prévaloir en jurisprudence est qu'il ne faut pas appliquer ici les règles de la prescription. L'action en divorce comme les actions d état, serait imprescriptible (Trib. d'Abbeville, 20 mai 1884, S. 85.2.168 ; Trib. de Rambouillet, 3 août 1894, D. 95.2.294).

6<» Réciprocité des torts. — Principe. — En principe, la réciprocité des torts n'est pas une fin de non-recevoir à la demande. Lorsque le défendeur à une instance de divorce a luimême des griefs à faire valoir contre le demandeur, il peut former une demande reconventionnelle en opposition à la demande principale introduite par son conjoint, pour que le jugement soit rendu en sa faveur (Civ.> 18 janvier 1881, D. 81.1.125).

Exceptions, — Par exception, la jurisprudence admet que la réciprocité des torts est une fin de non-recevoir à la demande en divorce dans deux cas :

lo Lorsque la demande de divorce est basée sur une condamnation à une peine afflictive et infamante, le défendeur peut opposer à son conjoint que lui-même il a encouru une semblable condamnation. Il n'y a pas lieu en pareil cas de prononcer le

divorce : il y a égalité de turpitude et les deux époux sont dignes Tun de l'autre.

2* Lorsque la demande en divorce est motivée par des faits d'injures, d'excès ou de sévices, Tépoux défendeur peut invoquer comme excuse de provocation les procédés de son eonjoint à son égard (Req., 6 décembre 1897, D. 98.1.77).

7* Connivence dans l'adultère. — D'après la jurisprudence, l'adultère de l'un des époux ne peut pas être invoqué comme cause de divorce par l'autre époux lorsque ce dernier a toléré ou favorisé la conduite de son conjoint (Paris, 18 juillet 1893, D. 93.2.471)»

c) De la compétence.

. Incompétence des tribunaux répressifs. -;• Les tribunaux civils sont seuls compétents pour connaître des actions de divorce. Un tribunal répressif ne pourrait pas statuer sur une semblable demande accessoirement à Faction publique, par exemple au cas de poursuite en adultère devant le tribunal correctionnel.

Compétence du tribunal civil du domicile du défendeur. — De tous les tribunaux d'arrondissement c'est le tribunal du domicile du défendeur qui est seul compétent, conformément à la règle ordinaire, aclor sequilur forum rei (art. 59, C. proc. civ.). Ce tribunal sera dans presque tous les cas celui du domicile du mari, puisque la femme a son domicile légal chez son mari. 11 n en sera différemment que dans des cas exceptionnels : par exemple, lorsqu'il y aura eu séparation de corps prononcée judiciairement, ou lorsque le mari aura disparu.

C'est au moment où la requête du divorce est présentée au président du tribunal qu'on doit se placer pour apprécier la compétence du tribunal. Un changement de domicile venant à se produire ultérieurement serait sans influence.

Il faut enfin noter que le défendeur doit, à peine de déchéance, soulever l'exception d'mcompétence lorsqu'il est cité à comparaître devant le président du tribunal .

d) Marche générale de la procédure.

Division de la procédure en deux phases — La procédure en divorce se déroule en deux phases. La première se passe devant le président du tribunal civil ; elle a pour but une tentative de conciliation en vue d'amener les époux à renoncer à leur projet

de divorce ; la seconde se passe devant le tribunal ; elle tend à l'examen et au jugement de Taffaire.

Première phase : Procédure préliminaire devant le président. — Son but. en quoi elle esi exceptionnelle. Ainsi que nous venons de le dire cette procédure préliminaire devant le président du tribunal est organisée en vue d amener les époux à se réconcilier. Dans tout procès de la compétence du tribunal d'arrondissement,il existe une semblable procédure de conciliation (art. 48 à 58) ; celle que la loi a prescrite en matière de divorce n'a que ceci d'exceptionnel, qu'au lieu d'être portée devant le juge de paix, elle est confiée au président du tribunal civil.

Sa marche générale, ~ La procédure préliminaire devant le président peut être ainsi résumée dans ses traits essentiels :

1° Le demandeur en divorce présente en personne sa requête au président ;

2^ Le président, après lui avoir fait les observations nécessaires pour le détourner de sa demande lorsqu'elle ne lui parait pas sérieuse, rend au bas de sa requête une ordonnance lui permettant de citer son adversaire devant lui à un jour et à une heure déterminés ;

3° Le demandeur cite le défendeur devant le président.

4** Les parties étant en présence, le président essaie de les concilier ;

5o Si le président n'y parvient pas, ou dans le cas où le défendeur ne comparait pas, le président délivre au requérant un permis de citer devant le tribunal. Nous allons reprendre successivement ces différents points pour les développer.

Présentation de la requête. — Forme, — La demande de divorce doit être rédigée par un avoué (1) au nom de l'époux demandeur : elle doit contenir l'exposé sommaire des faits sur lesquels la demande est basée.

Présentation en personne, — Elle doit être remise par le demandeur lui-même en personne au président du tribunal (art. 234). La loi en a disposé ainsi parce que, dès cette première comparution, le président doit provoquer les explications du demandeur et lui faire toutes les observations qu il juge convenable au sujet de sa demande.

(1) Sans doute la loi ne Tindique pas en termes formels; mais on doit admettre cette solution parce qu elle est conforme au droit commun auquel le Gode n*a pas dérogé en notre matière.

Cette formalité a une telle importance dans l'esprit du législateur que si le demandeur n'est pas en état de se déplacer, il ordonne que le magistrat se transporte lui-même, assisté de son greftier, au domicile de l'époux demandeur, pour recevoir de ses propres mains la demande de divorce (art 234, § 2).

Cependant, lorsque la demande est formée par le tuteur d'un interdit légal, la requête est remise par ce tuteur. Mais le président peut toujours ordonner la comparution personnelle de l'interdit lui-même (art. 234, § 3).

Permis de citer devant le président. — Après avoir entendu le demandeur, le président rend une ordonnance au bas de la requête, enjoignant aux parties de comparaître devant lui au jour et à l'heure qu'il indique et commettant un huissier pour notifier la citation (art 235).

Citation à comparaître devant le président. — Forme, — La citation à comparaître est faite au nom du demandeur par l'huissier désigné par le président dans son ordonnance sous pli fermé, afin d'éviter toute indiscrétion. En tête de la citation doivent être reproduites la requête et l'ordonnance. La citation doit être remise au défendeur trois jours francs au moins avant le jour fixé pour la comparution, outre les délais de distance, soit un jour par cinq myriamètres (art. 1033, C proc. civ.).

Comparution des époux devant le président. — Permis de citer devant le tribunal. — Au jour indiqué les époux comparaissent en personne devant le président, qui tente d'amener entre eux un arrangement. S'il n'y parvient pas, ou si le défendeur n'a pas comparu, le président rend une ordonnance qui constate la non-conciliation ou le défaut, et autorise le demandeur h assigner devant le tribunal (art. 238, § 1).

Ajournement possible. — Si le président, après avoir entendu les époux, espère arriver à une conciliation en retardant le commencement du procès, il peut ajourner les parties à un délai qui n'excède pas vingt jours. Mais, lors de cette nouvelle comparution, si le demandeur persiste dans sa requête, il est obligé de lui délivrer le permis de citer (art. 238, § 5).

Délai à observer après le permis de citer, — Le demandeur en divorce doit user de sa permission de citer dans un délai de vingt jours depuis Tordonnance qui l'a accordée, sinon les mesures provisoires que le président a pu prescrire — et dont nous parlerons plus loin — cesseraient de plein droit (art. 238, §§ 6 et 7).

Deuxième phase : Procédure devant le tribunal, r— Prin-

cipe, — Depuis la loi du 18 avril 1886, les affaires de divorce doivent être instruites et jugées dans la forme ordinaire, le ministère public entendu (art. 239).

Conséquences, — Il en résulte :

1<» Que la demande est introduite, d'après le droit commun, par voie d'ajournement notifié par Tépoux demandeur à l'époux défendeur ;

2° Que la demande reconventionnelle, que Tépoux défendeur peut former contre le demandeur,pour que le jugement de divorce soit prononcé en sa faveur,peut être introduite par simple acte de conclusions, adressé par son avoué à l'avoué de son adversaire (art. 239, § 2).

3* Si le tribunal ordonne une enquête, elle n'a plus lieu, comme sous l'empire du Code civil, devant le tribunal siégeant en chambre du conseil, mais devant un juge commis spécialement à cet effet par le tribunal comme en matière ordinaire.

4° En principe, les débats ont lieu en audience publique ; mais le tribunal peut ordonner le huis clos, si les circonstances rendent cette mesure utile. Dans Tun et l'autre cas, la loi interdit la reproduction des débats par la voie de la presse, sous peine d'une amende de 100 à 2.000 francs (art. 239, §§ 4 et 5).

Particularités de la procédure. — Possibilité dun sursis. — Lorsque le tribunal estime qu'en retardant le prononcé du divorce on peut espérer amener une réconciliation des époux, il a la faculté de décider qu'il sera sursis au prononcé du jugement pendant un délai qui ne peut pas dépasser six mois. Passé ce délai, sans que les époux se soient réconciliés, le tribunal sera obligé de prononcer le divorce.

Il faut noter, comme nous l'avons déjà dit, que cette possibilité d'un sursis n'existe pas lorsque le divorce est motivé par une condamnation à une peine afflictive et infamante. La loi estime, en effet, que dans ce cas il y a peu d'espoir de rapprochement entre les époux (art. 246).

Du cas particulier du défaut du défendeur. — Lorsque l'assignation n'a pas été délivrée à l'époux défendeur en personne et qu'il fait défaut, le tribunal peut, avant de prononcer le jugement sur le fond, ordonner l'insertion dans les journaux d'un avis destiné à faire connaître à cette partie la demande dont elle a été l'objet.

D'autre part, si un jugement rendu par défaut n'a pas été signifié à la personne du défendeur, le président doit ordonner sur

SIO LA FAMILLE

simple requête, publication du jugement dans les journaux qu il désigne (art. 247).

e) Des voies de recours,

Énumération. — Les jugements en matière de divorce peuvent être attaqués comme les jugements ordinaires, par voie d'appel, d'opposition, de pourvoi en cassation et de requête civile. Nous n'indiquerons à l'occasion de chacune de ces voies de recours que les règles particulières au divorce.

De rappel. — Au point de vue de l'appel, le jugement de divorce ne présente qu'une seule particularité, c'est que le délai d'appel est suspensif. Cela veut dire que le jugement de divorce ne peut pas être mis à exécution tant que le délai pour former appel ne sera pas écoulé. 11 en est autrement en droit commun. C'est Tacte d'appel seul qui arrête l'exécution du jugement et non le délai d'appel lui-même.

De l'opposition. — On sait que l'opposition est la voie normale de recours ouverte contre les jugements rendus par défaut. En matière de divorce, le déiai pour l'exercice de ce recours est plus long qu'en droit commun. Au lieu d'être de huitaine, comme d'ordinaire, il est d'un mois, lorsque la signification du jugement a été faite à personne, et dans le cas contraire il est de huit mois à partir du dernier acte de publicité ordonné par le tribunal (art. 247).

Comme le délai d'appel, le délai d'opposition est suspensif.

Du pourvoi en cassation. — Pour qu'il y ait pourvoi en cassation il faut supposer que le jugement du tribunal a été porté devant la Cour d'appel ; car on ne peut déférer à la Cour suprême qu'une décision en dernier ressort, en l'espèce donc, un arrêt de Cour d'appel et non un jugement du tribunal d'arrondissement. Il faut signaler ici comme particularité que le pourvoi en cassation est suspensif de l'exécution de l'arrêt attaqué, tandis qu'en règle ordinaire il ne produit pas cet effet ; et ce que nous disons du pourvoi il faut le dire, comme pour l'appel et pour l'opposition, du délai même du pourvoi.

La raison commune à toutes ces solutions c'est qu'on ne veut pas qu'un époux puisse se remarier en vertu d'une décision prononçant le divorce et qu'ensuite cette décision soit réformée sur oppositijon, sur appel ou à la suite d'un pourvoi en cassation.

**f) Du prononcé du divorce et de F exécution du jugement,

**Innovation réalisée en 1886 quant au prononcé du divorce. — Sous Tempire du Code civil, le tribunal d'arrondissement n'avait pas c|ualité pour prononcer lui même le divorce. Il se bornait à autoriser les époux à se présenter devant Tofficier de Tétat civil, et c'était ce magistrat qui prononçait la dissolution du mariage comme il avait présidé à sa lormation. Il y avait donc une symétrie parfaite de forme entre la célébration du mariage et le divorce. Il en résultait en prati(|ue des inconvénients graves ; la prononciation du divorce était loccasion de scènes pénibles ou ridicules qu'on a bien fait de supprimer en 1886.

Depuis cette époque, c'est le tribunal lui même qui prononce le divorce ; seulement, le divorce n'est définitif et ne produit ses effets qu à partir du moment où le jugement a été transcrit sur les registres de l'état civil. Cette formalité de la transcription est donc essentielle, il y a lieu de s'y arrêter un moment.

**De la transcription du jugement de divorce. — Où doit être faite la transcription ? — La transcription doit être faite sur les registres de l'état civil du lieu où le mariage a été célébré, d'après la loi de 1886 ; autrefois, c'était l'officier de Tétat civil du lieu où l'instance de divorce s'était déroulée. Si le mariage a été célébré à l'étranger, la transcription est faite sur les registres de l'état civil du lieu où les époux avaient leur dernier domicile.

En quoi consiste la transcription f — La transcription consiste dans la copie du dispositif du jugement sur le registre des mariages : en outre, mention en est faite en marge de l'acte de mariage (art. 251).

A partir de quel moment la transcription est possible ? — La transcription ne peut être requise que lorsque le jugement n'est plus susceptible ni d'appel, ni d'opposition, ni de pourvoi en cassation, ou quand toutes les voies de recours ont été épuisées inutilement. Justification doit en être fournie à l'officier de l'état civil conformément à l'article 548 du Code de procédure civile.

Délai dans lequel la transcription doit être requise, — La transcription doit être requise par les époux à l'officier de l'état civil dans un délai de deux mois à partir du jour où la décision prononçant le divorce est devenue définitive et irrévocable.

La sanction de cette règle est que si les parties n'ont pas requis la transcription dans ce délai, le divorce est considéré comme nul et non avenu (art. 252).

Qui peut requérir cette transcription "t — Depuis 1886, les deux époux indistinctement peuvent requérir la transcription du jugement, tandis que précédemment ce droit était réservé à celui des deux qui avait obtenu le divorce. La loi de 1886 n'a conservé entre eux que la différence suivante : c'est que, pendant le premier mois, la transcription ne peut être demandée que par celui qui a Çagné le procès ; mais, pendant le deuxième mois, les deux époux maistînctement peuvent la requérir.

Détermination du moment précis auquel le divorce existe. — Le divorce n'existe que du jour où la transcription est effectuée sur les registres de l'état civil ; et pour ne pas laisser à l'officier de l'état civil le pouvoir d'avancer ou de retarder à sa guise ce moment, la loi a décidé que la transcription serait faite le ci n-

?[uième jour à partir de la réquisition, non compris les jours ériés.

Il suit de là que si l'un des époux vient à mourir après que le jugement de divorce est devenu irrévocable, mais avant la transcription du jugement sur les registres de l'état civil, le divorce sera considéré comme non avenu.

Omission d'une transcription régulièrement requise. — Lorscjue la transcription, régulièrement requise par les époux, a été omise par l'officier de Tétat civil, ce dernier encourt une amende de cent francs, conformément à l'article 50. Mais les époux n'en conservent pas moins le bénéfice du jugement de divorce. Ils devront seulement procéder comme en matière de rectification d'acte de l'état civil (1) pour en obtenir la transcription régulière sur les registres.

Publicité du jugement de divorce. — En raison de l'intérêt que les tiers peuvent avoir à connaître l'existence d'un jugement de divorce, la loi de 1886. comblant une lacune du Code civil, a prescrit les mesures de publicité suivantes, sans d'ailleurs y attacher aucune sanction.

Extrait du jugement ou de l'arrêt qui prononce le divorce doit être inséré aux tableaux exposés tant dans l'auditoire des tribunaux civils et de commerce que dans les chambres des avoués et des notaires. Pareil extrait est inséré dans l'un des journaux qui se publient dans le lieu où siège le tribunal, ou, s'il n'y en a pas, dans l'un de ceux publiés dans le département (art. 250).

(1) Voir suprày p. 56.

g) Des mesures conservatoires au cours de Cinstance en divorce.

Objet de cses mesures. — Les mesures conservatoires qu'il peut être nécessaire de prendre.au cours de Tinstanceen divorce, sont relatives à quatre objets principaux :

lo A la résidence des époux ;

2° A Fentretien des époux ;

3* A la garde des enfants ;

4° A la conservation des biens.

Qui a qualité pour les ordonner ? — Le pouvoir de statuer sur ces différentes mesures appartient au président pendant la période préliminaire de la procédure. Mais, une fois que l'assignation devant le tribunal a été lancée, le président est dessaisi et le tribunal seul peut statuer. Cependant le président reste toujours compétent pour statuer en référé, conformément au droit eoiamun, sur les demandes urgentes qui pourraient se présenter! >

Caractère provisoire des mesures ordonnées. — Les mesures ordonnées à cet égard, soit par le président du tribunal, soit par le tribunal, ont un caractère essentielleinent provisoire. Elles peuvent toujours être rapportées, lorsque les circonstances ne sont plus les mêmes. . !

I. Résidence des époux. — Cessation.de la vie commune. — Théoriquement, la vie commune ne devrait prendre fin qu'une fois le divorce prononcé. Mais, en pratique, dès que l'instance en divorce commence, les époux mettent fin d'eux-mêmes à l'existence en commun, devenue insupportable pour chacun d'eux.

Assignation d'une résidence obligatoire à la femme, — Dès le début de la procédure, le président autorise, sur sa demande, la femme à quitter le domicile conjugal en lui assignant une résidence où elle sera tenue de demeurer (art. 236). Cette obligation comporte une double sanction : i<> le refus de secours en argent de la part du mari ; 2° une fin de non-recevoir à la demande en divorce de la femme ainsi que nous l'avons vu plus haut (art. 241).

Résideiice du mari, — Habituellement, le président ou le tribunal n'a rien à décider au sujet de la résidence du mari ; il continue à résider au domicile conjugal. Il est des cas exceptionnels cependant où le mari peut être obligé de quitter le domicile conjugal en y laissant place libre à la femme. Mais alors le président n'aura pas à assigner un domicile provisoire au mari ; il pourra

le choisir comme il voudra. Il en est ainsi : notamment lorsque la femme est dans un état qui ne permet pas son transport en dehors du domicile commun, par exemple, si elle est en couches ; ou lorsque la femme dirige seule, en personne, une maison de commerce.

II. Entretien des époux. — Hypothèse normale. — Habituellement, c'est le mari qui a seul la libre disposition des revenus du ménage. C'est donc lui qui sera condamné à payer une pension alimentaire à sa femme ^art. 238).

Cas particulier. — Mais, dans le cas particulier où le mari n*a pas 1 administration des biens de la femme, comme sous le régime de la séparation de biens, c'est à lui qu'une pension alimentaire devra être fournie par la femme pendant 1 instance, s'il est dans le besoin.

III. (jarde des enfants. — Le président, ouïe tribunal, suivant les cas. peut ordonner relativement aux enfants toutes les mesures qui lui paraissent nécessaires ; les confier au père, à la mère, aux grands-parents, ou même à des tiers.

Ces mesures peuvent être prises soit sur la demande de l'un des époux, soit sur celle d'un des membres de la famille, soit sur les réquisitions du ministère public, soit même d office (art. 240).

IV Mesures relatives aux biens. - Danaer pour la femme. — La femme est exposée à ce que le mari abuse des pouvoirs qui peuvent lui appartenir, dans l'intervalle qui sépare la demande du divorce du prononcé du jugement. Cela est surtout à craindre pour elle lorsqu'elle est mariée sous le régime de la communauté, puisque, sous ce régime, le mari a pour ainsi dire la libre disposition des biens communs. La loi a pris deux séries de mesures : les unes relatives aux meubles, les autres relatives aux aliénations d'immeubles et aux obligations contractées par le mari.

Mesures concernant les meubles. — Aux termes de l'article 242 le président peut, dès sa première ordonnance, autoriser l'apçosition des scellés, qui sera suivie de la confection d'un inventaire du mobilier. Le mari en sera constitué le gardien judiciaire et il ne pourra plus les détourner ou les aliéner. Le président peut, en outre, ordonner toute autre mesure conservatoire utile aux intérêts de la femme, par exemple une saisie -arrêt entre les mains d'un tiers qui serait débiteur de la communauté et le dépôt du montant de sa dette à la Caisse des dépôts et consignations.

Aliénation d'immeubles et obligations. — Sur ce point, la loi

LE DIVORCE tiS

décide que les obligations contractées par le mari ou les aliénations consenties par lui postérieurement à la première ordonnance du président doivent être déclarées nulles, s'il est prouvé qu'elles ont été faites ou contractées en fraude des droits de la femme (art. 243).

**§ 3. — Des effets du divorce.

Division. — Pour bien comprendre les effets du divorce, il faut les étudier :

i^ Dans les rapports des époux entre eux ;

2° Dans les rapports des époux et des enfants.

3^ Il faut, enfin, se demander, à partir de quel moment le divorce produit ses effets.

C'est ainsi que nous diviserons notre paragraphe.

a) Effets du divorce dans les rapports des époux.

Formule générale. — On peut déterminer les effets du divorce dans les rapports des époux entre eux à Taide des trois propositions suivantes :

1^* Le divorce laisse subsister le mariage avec tous ses effets dans le passé ;

2° Le divorce fait cesser le mariage pour Tavenir.

3° Le divorce entraîne des obligations et des déchéances à Tégard de l époux coupable.

Nous allons reprendre chacune de ces propositions pour les développer.

l'*" Proposition : Le divorce laisse subsister le mariage avec tous ses effets dans le pas^é. — Le divorce est à cet égard assimilable en tous points à la mort de l'un des époux ; comme elle, il met fin au mariage, pour l'avenir ; il le dissout ou le rompt ; mais il le laisse subsister intact, avec tous les effets

Ju'il avait produits jusque là dans le passé. C'est en cela qu'il iffère essentiellement de l'annulation du mariage, qui opère avec rétroactivité, faisant considérer les époux comme n'ayant jamais été mariés ensemble.

2*^ Proposition : Le divorce fait cesser le mariage dans l'avenir. — Principe. — Pour 1 avenir le divorce met fin au mariage comme la mort de l'un des époux.

i™ Conséquence : Les droits des époux disparaissent. — Les

droits que le mariage avait fait naître au profit de chaque époux cessent d'exister.

Ainsi, la femme perd Tusage du nom de son mari et reprend son nom déjeune fille ; et le mari ne peut plus faire suivre son nom de celui de sa femme (art. 299, § 2, ajouté par la loi du 6 février 1893).

Chaque époux, mêirte celui au profit duquel le divorce a été prononcé, perd tout droit à la succession de son conjoint (art. 767) .

Le régime matrimonial prend fin et il y a lieu à liquidation des droits des époux, notamment, la communauté est dissoute, Ja femme a le droit d'exercer ses reprises contre le mari, et d'exiger la restitution de sa dot.

2® Conséqueïice : Les obligalions des époux cessent. — Désormais, plus de devoir de fidélité, de secours, d'assistance, plus de vie commune ; plus d'autorité maritale. La femme recouvre son entière capacité juridique, elle n'est plus soumise à la nécessité de l'autorisation de son mari.

3® Conséquence : Possibilité d'un nouveau mariage. — Chacun des époux divorcés, ayant reconquis son indépendance, peut se remarier. 11 existe, cependant, une restriction que nous connaissons déjà :

La femme doit observer le délai de viduité, qui, nous le savons, est de dix mois (art* 296).

Cas particulier du nouveau mariage d'époux divorcés. — Rigueur du Code cwiL — Le Code civil interdisait aux époux divorcés de se remarier ensemble, quelle que fût la cause de leur divorce (art. 295). Cette solution était trop rigoureuse.

Innovation réalisée en 1884. — Cette solution a été modifiée par la loi du 27 juillet 1 884. Le nouvel article 295 autorise en principe les époux à se remarier ensemble. II ne le leur défend que si l'un ou l'autre a, postérieurement au divorce, contracté un nouveau mariage suivi d'un second divorce. Cette dernière restriction est difficile à justifier ; on ne peut la considérer que comme une légère satisfaction qu'on a voulu donner en 1884 à ceux qui étaient partisans de l'interdiction absolue du mariage entre époux divorcés (art. 295, § 1).

Nécessité cTune nouvelle célébration. — La seule volonté des époux divorcés ne suffit pas pour rétablir entre eux les liens du niariage ; une nouvelle célébration est nécessaire pour effacer le divorce (art. 295, § 1). S'ils se réunissaient pui*ement et simple-

ment, ils seraient en état de concubinage et non dans la situation de gens mariés.

Maintien du régime matrimonial antérieur, — Et cependant, bien (pie ce soit une nouvelle union, tout à fait distincte de la première, qui va commencer, les époux ne peuvent pas adopter un régime matrimonial autre que celui qui réglait originairement leurs mtérèts pécuniaires (art. 295, § 2). Cette limitation à la liberté des époux a été posée afin d'assurer le respect du principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales que nous aurons à expliquer plus tard. Si cette restriction n'existait pas, ce principe aurait pu être éludé de la façon suivante : des époux auraient pu s'entendre pour divorcer, ils se seraient ensuite remariés ensemble sous un régime matrimonial différent de celui qu'ils avaient adopté la première fois.

Itestriclion à la faculté du divorce. — Ainsi que nous l'avons dit plus haut, ce nouveau mariage ne peut plus faire l'objet d'un divorce, sauf dans le cas où l'un des époux serait condamné à une peine afflictive et infamante (art. 295).

3« Proposition : Le divorce entraîne à la charge de l'époux coupable des obligations et des déchéances. -;- Idée générale, — Le divorce est rendu nécessaire par un acte illicite commis par l'un des époux. La loi a pensé que Tépoux coupable devait réparation à son conjoint du préjudice qui en résulte pour ce dernier ; d'où l'obligation alimentaire qu'il a mise à sa charge. £n outre, il Ta frappé de certaines déchéances.

De Tobligation alimentaire de Tarticle 310. -— En quoi elle consiste. — Lorsque lépoux au profit duquel le jugement de divorce a été prononcé n'a pas de ressources personnelles suffisantes pour vivre, il a le droit d'exiger de son conjoint une pension alimentaire .

Son fondement. — Cette pension alimentaire a le caractère d'une indemnité pécuniaire mise à la charge de Tépoux coupable pour réparer le préjudice que lui a causé le divorce. C'est une sorte d'obligation déhctuelle reposant sur le principe de l'article 1 382 du Code civil.

Détermiîiation du montant de la pension. — Le montant de cette pension alimentaire est déterminé, suivant les règles du droit commun, en tenant compte, d'une part, des ressources de l'époux débiteur, et d'autre part des besoins de l'époux créancier.

Cependant, elle échappe aux règles ordinaires de l'obligation alimentaire sur deux points :

l^ Elle ne peut pas dépasser le tiers des rerenus de Tépoux débiteur ;

2** Elle se transmet passivement aux héritiers de Tépoux débiteur, de façon à être servie à l'époux qui en est créancier jusqu'à sa mort.

Déchéances encourues. — Règk de (^article 299. — L*époux contre lequel le divorce est prononcé perd tous les avantages que Fautre époux lui avait faits, soit par contrat de mariage, soit depuis le contrat. Cette déchéance ressemble à celle qui se produit, en matière de donation, lorsque la donation est révoquée pour cause d'ingratitude de la part du donataire. L'idée qui sert de base à ces deux déchéances est la même : on punit Tépoux de n avoir pas été reconnaissant envers son conjoint en le privant des libéralités qu il en avait reçues.

Quant à Tépoux qui a obtenu le divorce il conser^'e les avantages à lui faits par l'autre époux, encore qu'ils aient été stipulés réciproques et que la réciprocité n'ait pas lieu (art. 300).

Etendue d application. — La déchéance établie par l'article 299 s'applique :

îo Aux donations proprement dites faites par l'un des époux à l'autre, soit dans le contrat de mariage, soit pendant le mariage ;

2° Aux avantages matrimoniaux, tels que préciput, partage inégal, etc. qui permet à lun des époux de prendre sur l'actii de la communauté, au moment de sa liquidation, une part supérieure à la moitié (art. 1518).

Comment s'opère cette révocation. — La révocation de ces libéralités s'opère ae plein droit dès l'instant où le divorce est irrévocable par la transcription du jugement.

Mais elle n'opère pas rétroactivement ; en sorte que les aliénations ou les constitutions de droit réel consenties par 1 époux donataire sur les biens donnés au profit des tiers seront mamtenues.

Du cas où le divorce est prononcé aux torts des deux époux, — Lorsque le divorce est prononcé aux torts des deux époux, le» avantages existant de part et d'autre sont également révoqués.

Par là, on se rend compte de l'utilité d'une demande reconventionnelle de divorce de la part de l'époux défendeur.

b) Effets du divorce à regard des enfants.

ï'ormule générale. — La dissolution du mariage par le divorce n'apporte aucune modification à l'état des enfants, aux droits

et aux obligations qui en sont les conséquences (art. 304). Les enfants conservent leur qualité d enfants légitimes ; les droits et les obligations qui résultent de cette qualité vis à-vis de leurs parents Subsistent intacts : les droits, tels que le droit de succession et le droit aux aliments ; les obligations telles que l'obligation alimentaire, le devoir de respect qui se traduit par la nécessité persistante de demander le consentement à leurs parents pour pouvoir se marier, sauf ce que nous avons dit sur ce point au sujet de Tarticle 152 (1) Mais le divorce apporte des modifications importantes à l'exercice de la puissance paternelle.

Conséquences du divorce sur la puissance paternelle. — Principes. — C'est aux tribunaux que la loi a confié en grande partie le soin de régler les conditions de Texercice de la puissance paternelle au cas de divorce En principe, les enfants sont remis à l'époux qui a obtenu le divorce pour exercer à leur égard le droit de garde et diriger leur éducation et leur instruction . Cette solution se justifie par l'indignité de 1 époux coupable.

Tempérament, — Cette règle n'a d'ailleurs rien d'absolu. Le tribunal peut sur la demande de la famille ou du ministère public, açir autrement, s il v a avantage pour les enfants

Ainsi, il peut laisser à la mère, quoique coupable, la garde des enfants en cas â^e jusqu'à une époque déterminée de leur existence, après quoi ils devront être remis au père ; ou bien, il peut répartir les enfants entre les deux époux, au père attribuer les garçons, et donner les filles à la mère. Il peut même, si aucun des parents ne présente des garanties suffisantes, confier les enfants à une tierce personne qu'il désignera .

Il est d'ailleurs à remarquer que les résolutions prises à cet égard par le tribunal peuvent toujours être modifiées par lui à la demande des intéressés, si des circonstances nouvelles l'exigent.

Déchéances subies par H époux coupable. — L'époux coupable perd, à l'égard de ses enfants, outre le droit de garde, dans les conditions que nous venons d'indiquer, la jouissance légale sur leurs biens (art. 386).

Ce que conserve Cépotur coupable. — Cependant, l'époux coupable conserve à l'égard de ses enfants certeins attributs de la puissance paternelle :

1" Le droit d'administration légale de leurs biens ;

2® Le droit d'être tuteur ; le droit de nommer un tuteur à l'en-

(1) Voir suprà, p. 125.

no LA FAMILLE

fant ; le droit, si c'est le père, de désigner un conseil à la mère tutrice légale ;

3° Le droit d'émanciper Tenfant ;

4^ Le droit de donner à Tenfant le consentement dont il a besoin au cas de mariage, sauf ce qui a été rappelé ci-dessus, au cas d'adoption, de tutelle officieuse, d'engagement dans l'armée ;

5* Le droit de voir l'enfant à certaines époques qui sont généralement indiquées par le tribunal pour éviter tout conflit à ce sujet ;

6^ Le droit de surveiller l'éducation des enfants et de provoquer sur ce point l'intervention du tribunal, si les circonstances l'exigent (art. 303j.

En ce qui concerne l'exercice du droit de correction, les avis sont partagés, au moins lorsque la garde des enfants est confiée à la mère.

Les uns (i ) estiment que le droit de correction doit être reconnu à la mère qui l'exercera suivant les règles qui lui sont imposées par l'article 381 (2) ; parce que ce droit est la contre-partie et comme la sanction du droit de garde.

D'autres (3), au contraire, pensent que dans le silence du Gode sur ce point, il faut continuer à appliquer en matière de divorce les règles du droit commun en réservant au père le droit de correction.

Rappelons, enfin, que les époux divorcés doivent contribuer, en

Sroportion de leurs facultés, aux frais d'entretien, d'éducation, et 'instruction de leurs enfants (art. 303).

c) A partir de quel moment le divorce produit ses effets.

Règle générale. — Absence de rétroactivité. — Le principe est que le divorce ne produit ses effets qu'à partir du moment où il est rendu définitif par la transcription effectuée sur les registres de l'état civil (4). Ses effets ne rétroaeissent pas, comme ceux des jugements ordinaires, au jour de la demande en justice.

Il en est ainsi, parce qu'à la différence des jugements ordinaires

(1) Laurent, III, n* 394; Dàlloz, Jur. gén,, Supp,, Div. et sép. de corps, 617.

(2) Voir tn/rà, p. 302.

(3) Hue, II, n» 431 .

(4) Ainsi, jusque-là subsistent : le devoir de fldélité, le devoir dé secours et d'assistance, l'incapacité de la femme mariée.

LA SEPARATION DB CORPS tSl

qui sont déclaratifs de droit, le jugement de divorce a un caractère attributif ; il crée une situation nouvelle qui ne peut produire d'effets que dans l'avenir.

Application dans les rapports des époux et des tiers sous le régime de la communauté. — Il en résulte, notamment, que, sous le régime de la communauté, le mari conserve tous ses pouvoirs sur Tes biens communs jusqu'au moment de la transcription du divorce. En conséquence, les aliénations, et les constitutions de droits réels qu'il consentirait, seraient valables et opposables à la femme. Sauf le droit qui lui appartient, ainsi que nous l'avons expliqué plus haut (i), de faire tomber les actes accomplis frauduleusement par son mari. Cette solution s'imposait pratiquement, parce que la demande de divorce n'est pas rendue publique et que les tiers n'en sont pas prévenus.

Exception à la règle : Rétroactivité entre époux. — Par exception, dans les rapports de:* époux, les effets du divorcé remontent au jour de la demande en ce qui concerne la liquidation de leurs intérêts pécuniaires (art. 252, in fine).

Il en résulte, notamment, sous le régime de la communauté :

1** Que les donations ou successions mobilières échues à l'un des époux depuis la demande de divorce ne devront pas être comprises dans la masse commune, mais rester propres à chacun d'eux ;

2® Que la femme peut demander compte au mari des aliénations ou des obligations qu'il a consenties sur les biens communs depuis la demande de divorce, quand même, étant exemptes de fraude, elles ne pourraient pas être annulées à rencontre des tiers.