DE LA CAI'ACITK DES ITUSOX.N ES 2 U

Celte règle est absolue ; peu importe (pril s'agisse <le meubles ou d'immeubles (1). peu iuiporte (piil s'agisse de la capacité générale d'une personne ou de sa capacité jiour tel ou tel acte déterminé (2).

Tempérament apporté à l'application en France de la loi nationale d'un étranger. — Intérêt d'un Français.

— ■ Opinion t'mise par M. Valetle. - D'après M. Valette l'application de la loi étrangère en matière de capacité doit cesser de s'appliquer toutes les fois qu'elle serait tle nature à léser l'intérêt privé d'un Français.

nxemple : Un Français traite avec un Espagnol âgé de 2'2 ans, croyant qu il est majeur, alors que la majorité en Espagne est reculée juscju'à 2.3 ans. L'Espagnol ne pourrait pas invoquer sa loi nationale pour annuler son engagement.

A l'appui de cette solution M. Valette donnait deux arguments : 1° L'article 3, § 3, du Code civil ne prononce pas formellement l'application de la loi nationale de l'étranger. Il en résulte qu'une certaine latitude doit être reconnue dans cette application aux tribunaux français.

2° L'opinion contraire aurait le grave inconvénient d'exposer les Français à une grande insécurité lors-

(1) Cependant, 1 . distinction de d'Argentré a été reprise par la jurisprudence à propos d'une donation faite par un Italien à sa femme pendant le mariage sur des biens situés en France. Le Code italien (art. 1054) interdit les donations entre époux tandis que l'article 109G du Code civil français déclare seulement ces donations révocables. La Cour de Paris décida qu'en ce qui concernait les immeubles situés en France, c'était une question de statut réel et que l'article 1906 devait s'appliquer (Paris, 27 mai 1892, Cliinel, 1892, p. 923). La Cour de cassation a confirmé cette solution par un arrêt du 8 mai 1894 {Clunet, 1894, p. 562). Cette solution est inexacte.

(2) Un auteur, Fœlix, a tenté de reproduire cette distinction sous l'empire du Code civil (op. cil., p. 4.3, 44, 64). Ainsi, d'après lui, l'article 903 qui concerne la capacité spéciale du mineur en matière de testament, et l'article 1398 qui fixe sa capacité pour le contrat de mariage seraient des dispositions de statut réel.

Dr. int. pr. 19

290 l'RINCIPALES APPLICATIONS DES BEC LES DU CONFLIT DES LOIS

qu'ils traitent avec les étrangers dont ils peuvent ne pas connaître la législation.

Opinion mitigée appliquée par la jurisprudence. — La jurisprudence, tout en admettant la solution de M. Valette, y apporte cependant le correctif suivant. Elle n'écarte l'application de la loi étrangère, en tant cju'elle est préjudiciable à un Français, que si, d'une part, le Français a traité de bonne foi, sans imprudence et sans légèreté, et, d'autre part, s'il y a faute ou manœuvre à reprocher à l'étranger, ou bien s'il s'est enrichi par l'acte qu'il a passé et dont il demande la nullité (Dans ce sens, Bordeaux, 11 avril 1906, D. P. 1908. 2. 378).

Critique de cette double solution. ■ — Cette solution, même ainsi mitigée par la jurisprudence, est inadmissible. Il est un principe absolu en matière d'incapacité. C'est qne celui qui traite avec un incapable est présumé connaître l'état d'incapacité de la partie avec qui il a passé un acte. Il ne peut pas arguer de son ignorance pour échapper à la nullité de l'acte irrégulier fait par l'mcapable. S'il en était autrement, la protection dont la loi veut entourer l'incapable serait illusoire. Eh bien ! cette règle doit être appliquée aux étrangers comme aux Français, dès l'instant que l'on admet cju'au point de vue de la capacité les étrangers doivent être régis en France par leur loi nationale.

s^ 3. — Des incapacités ou des déchéances résultant des condamnations pénales

Position de la question. — Une personne peut subir des incapacités ou des déchéances par suite de condamnations pénales. Ainsi, en France, avant 1854, le condamné à une peine criminelle perpétuelle encourait la mort civile ; actuellement, il encourt la double incapacité de disposer et de recevoir à titre gratuit, l'interdiction légale et la dégradation civique. Ces déchéances et ces incapacités s'appliquent-elles en dehors du territoire de l'Etat où elles ont été encourues ?

Distinction. — Il faut distinguer suivant que le con-

RÈCI.E « LOCrS RE(;iT ACTISf » 291

tlamné a H(- frai)i)ô par une juridiction de son propre pays ou i)ar une jiiriiliciion d'un autre 1-ltat.

l'f Cas : Le condamné a été frappé par une juridiction nationale. — Dans ce cas le condamné subira reflet des iiuapacitês ou déchéances qu'il a encourues partout où il ira, sauf la réserve tirée de l'ordre public absolu. Il en sera ainsi pour les étrangers en France et pour les Français à l'étranger.

Cette solution se déduit logiquenicnt de cette règle ({ue l'état et la capacité des personnes sont régis par leur loi nationale.

2- Cas : Le condamné a été frappé par une juridiction qui lui est étrangère. — Ainsi, un b'rançais a été condamné par un tribunal étranger à une peine qui emporte l'interdiction légale ou la dégradation ci\ique. Tant ([uil vivra sur le territoire de l'Etat étranger au nom duquel la fientence a été rendue, il subira les effets de la condanmation prononcée contre lui. Mais il n'y sera plus soumis dès qu'il sera en France. Il retombera alors sous l'empire de sa loi personnelle. Il en serait de même inversement à l'égard il'un étranger qui aurait été condamné par un trD>unal français.

^^CUAriTRE V. DE LAREGLE « LOCUS REGIT ACTUM »

Fotioas préliminaires

Du sens général de cette règle. — La règle locus régit acLum signifie que la forme extérieure des actes joridiqucs est soumise à la loi du lieu où l'acte est passé.

Portée exacte de cette règle. — • Trois sortes de forme. — Pour bien comprendre la portée de cette règle, il faut savoir qu'il existe trois sortes de formes pouvant s'appliquer à un acte juridique :

Les formes habilitantes ; . Les formes prescrites dans l'intérêt des tiers ;

292 PRINCIPALES APPLICATIONS DES RfeCLES DU CONFLIT DES LOIS

Et les formes exigées pour la solennité ou la preuve des actes.

Formes habilitantes. — On entend par là les formalités qui sont exigées par la loi pour la validité d'un acte juridique accompli pour le compte d'un incapable.

Tels sont : l'avis conforme du conseil de famille, l'homologation du tribunal, la vente aux enchères publiques, etc.

La règle locus régit actum est étrangère à cette espèce de formes. Etablies pour la protection des incapables elles rentrent dans le statut personnel, et sont régies par la loi nationale de chacun d'eux.

Formes établies dans l'intérêt des tiers. — Les formes de publicité, établies dans l'intérêt des tiers, sont également en dehors du cadre de notre règle. Telles sont, par exemple, la transcription des actes d'aliénation ayant pour objet un immeuble, ou l'inscription des privilèges et des hypothèques. Ces règles sont établies dans l'intérêt du crédit foncier ; elles tiennent au régime des biens et rentrent dans le statut réel. Pour ces formes, la loi applicable est la loi du lieu où ces immeubles sont situés.

Formes établies pour la solennité ou pour la preuve. — Enfin, il y a des formes que la loi prescrit soit comme élément de solennité de l'acte, soit pour servir de moyen de preuve en justice. C'est à ces formes là que s'applique la règle locus régit actum.

Raison d'être de cette règle. — La raison d'être de cette règle est tirée des nécessités pratiques. Si on était obligé pour les actes passés à l'étranger de suivre sa loi nationale au point de vue de la forme de ces actes, on se trouverait souvent dans l'impossibilité de les faire et la vie juridique serait entravée.

*** Origine historique. — • Ecole italienne. — C'est à propos du testament que les postglossateurs eurent à résoudre la question de la forme des actes. A Venise, un testament exigeait la présence de deux témoins seulement alors que d'après le droit commun sept

RÉCLES " I.OCIS RECIT ACTl'.M >> 293

lomoins étaient m'ccssaires. On se demanda si un testament fait à \'enise par un étraii;j,er, dans la forme locale, serait valable. On admit facilement qu'il était valable à Venise même où il avait été fait. On eut plus lie mal à admettre sa validité au deliori-, dans le lieu où étaient situés les biens laissés par le testateur. On y arriva cependant d'assez bonne heure et une fois admise pour le testament on étendit cette règle aux autres actes.

Ecole des statutaires. — La règle lociis régit actum souleva plus d'objections de la part des statutaires de l'Ecole française et de l'Ecole hollandaise. D'une part, elle était contraire à la règle de la territorialité des lois. D'autre part, on était embarrassé pour classer cette règle, soit dans la catégorie des statuts réels, soit dans celle des statuts personnels. Elle finit cependant par ij'imposer à tous.

Traraux préparatoires du Code civil. — L'article 5 du i)rojet de Code civil élaboré par le Conseil d'Etat consacrait formellement notre règle. Il était ainsi conçu : « La forme des actes est réglée par les lois du pays dans lequel ils sont faits ou passés ».

Le Tribunat crut que la substance même des contrats se trouverait ainsi soumise à la loi du lieu où ils sont conclus. Il fit rejeter l'article qui ne parut pas dans le texte définitif du Code.

Consécration de la règle par le Code civil. — Malgré le rejet de cet article 5 du projet et malgré l'absence d'un texte général sur ce point, on doit admettre que la règle locus régit actnni a été acceptée par les rédacteurs du Code. Elle a été, en effet, consacrée par trois fois :

Par l'article 47, pour les actes de l'état civil ;

Par l'article 170, en ce qui concerne le mariage ;

Enfin, par l'article 999, pour le testament.

Division du chapitre. — Nous consacrerons deux paragraphes à l'étude de la règle locus régit actum. § !*='■. — Principes généraux.

§ 2. — Applications spéciales.

**§ 1". — Principes généraux

Différents points à étudier. - — L'étude de la règle locus régit actum comporte l'examen des points suivants :

1° A quels actes s'applique cette règle ?

2° Celte règle est-elle obligatoire ou facultative ?

3° Quelles exceptions e-lle comporte.

4° Compétence des agents diplomatiques et consulaires.

l'3 Actes auxquels s'applique la règle. — Distinction. ■ — On peut se placer à deux points de vue pour distinguer les actes : au point de vue de leur forme et de leur but.

Au point de vue de leur forme, on distingue les actes authentiques et les actes de sous seing privé.

Au point de vue de leur but, on distingue les actes qui sont étal)lis pour servir de moyen de preuve seulement, ad probationem ; et les actes qui sont exigés par la loi comme clément de solennité, ad solemnitatem.

Nous allons voir si la règle s'applique indistinctement aux ims et aux autres.

Actes authentiques. — En ce qui concerne les actes authentiques, la règle locus régit actum s'applique pleinement. Pour ces actes il faut se conformer à la loi du lieu où l'acte est passé, tant au point de vue des officiers publics compétents, qu'au point de vue des formes à observer pour la rédaction de l'acte.

Actes sous seing privé. — Des Français font à l'étranger un acte sous seing privé pour constater un contrat synallagmatique, devront-ils observer la règle de l'article 1325 sur la nécessité du double original ou, au contraire, pourront-ils ne pas observer cette règle si elle n'est pas prescrite par la loi du lieu où l'acte est dressé ? Une question analogue peut se poser au sujet de l'article 1326 pour le « bon et approuvé » que ce texte exige dans les actes sous seing privé contenant

RÈGLES " LOCIS REGIT ACTCM » 29j

jiroinesse unilatOrale de payer une soimiie d'argent dêlerniinée.

En faveur de l'application de la loi nationale des contractants et pour écarter l'application de la loi locale on pourrait dire : il n'y a i)as en ce qui concerne les actes sous seing privé impossibilité pour les contractants à appliquer leur loi nationale, i)uis(iu'il'; t'ont l'acte eux-mêmes. Dès lors, la règle lociis régit avti:m, (.\\n n'a d'autre fondement qu'une impossil)ilité matérielle, doit être écartée.

Cette solution n'a cependant pas prévalu et avec raison. En fait, les Français i)euvent ignorer les dispositions des articles \\\2ô et i:V26. Alors, pour faire rédiger leur acte sous seing privé ils consulteront un honnne d'affaires de la localité. Celui-ci les renseignera sur la loi locale et non sur la loi française qu'il ne connaît pas. Il peut donc bien y avoir impossibilité en fait d'appliquer la loi nationale. Voilà pourquoi il y a lieu de recourir à la loi locale (1).

Forme des actes requis pour la preuve. — L'application de la règle lociis régit actiim ne fait aucun doute, en raison de l'impossibilité d'en appliquer une autre, pour régler les questions suivantes :

a) Si la preuve testimoniale est recevable, et jusqu'à quelle somme, ou si, au contraire, un acte écrit tloit être rédigé.

/)) Dans quelle forme doit être dressé l'écrit probatoire.

c) Quelle force probante possède l'écrit dressé, s'il est vrai jusqu'à inscription de faux ou jusqu'à preuve contraire, s'il y a date certaine ou non à l'égard des parties contractantes et à l'égard des tiers.

Forme des actes requis comme condition de solennité. — Position de la question. — H y a certains actes (jui n'ont d'existence légale qu'à condition d'être faits dans une forme solennelle. Pour ces actes, la forme est

(1) Cass., 18 août 1856, D. 57. 1. 39.

29G Pni.NCIPALES APPLICATIONS DES nfelJLES DU CONFLIT DES LOIS

un clément indispensable : forma dut esse rei. Tels sont» d'après le Code civil français, le mariage, le contrat de mariage, la donation, l'hypothèque, etc. Doit-on même à ces actes appliquer la loi locale, de sorte que si cette loi se contentait pour un de ces actes d'un écrit sous seing privé ou du simple consentement des parties, l'acte ainsi accompli par des Français conformément à-la loi locale devrait être considéré valable en France ? La cjuestion a été discutée.

Arguments en faveur de la loi nationale. — Pour accorder la prédominance'sur ce point à la loi nationale des parties contractantes sur la loi locale, on a dit : la solennité est exigée par le législateur pour certains actes importants, dans un but de protection pour ceux qui les font afin de les soustraire aux conséquences de l'irréflexion. Dès lors, la règle de solennité s'impose aux Français, même à l'étranger, comme les lois de capacité, et pour identité de motifs (1).

Solution prédominante favorable à la loi locale. — L'opinion dominante est cependant favorable à l'application de la règle locus régit actum. La raison est tirée de l'impossibilité où l'on pourrait être souvent à l'étranger de suivre sa loi nationale pour l'accomplissement des solennités qu'elle prescrit. Il en résulterait une entrave dans la vie juridique, cjui offrirait plus d'inconvénients que d'avantages (Dans ce sens, civ., 29 juin 1922, D. P. 1922. I.'l27. Il s'agissait d'une donation entre vifs).

** 2'^ Caractère obligatoire ou facultatif de la règle.

— Position de la question. — Si la règle locus régit actum était une règle simplement facultative, les parties contractantes auraient le choix ou bien de se conformer à la loi du lieu où l'acte est passé, ou bien, s'ils le préfèrent, d'appliquer leur loi nationale. Au contraire, si cette règle était obligatoire, l'application de la loi locale s'imposerait d'une façon impérative et la

(1) Dans ce sens : I.anrent, Droit intcrnalioiud privé, VI, p. 392, 398.

HÈiil.E « LOCLS nfAilT ACTLM » 297'

loi nationale des parties ne pourrait lui être substituée.

Clette question doit être résolue à l'aide de la distinction suivante :

(hts où elle est facultalim'. — La règle locus régit actuiu est facultative en ce qui concerne les actes sous seint» privé, dans deux cas :

1" Lorsqu'il s'agit d'un acte unilatéral, tel que le testament (1) :

12" Lorsqu'un acte bilatéral, un contrat, est passé entre deux personnes de même nationalité. L'acte peut être fait dans la forme locale ou dans la l'orme prescrite par la loi nationale. Et il devra être considéré comme valable non seulement dans le pays auquel appartiennent les parties contractantes, mais même dans le pays où il aura été accompli.

Cette solution a été formellement donnée par le Code civil (art. 999) pour le testament olographe. Et il y a lieu de l'appliquer par voie d'analogie à tous les autres actes sous seing privé. Elle se justifie, en effet, par celle raison que la loi nationale est applicable sur un territoire étranger toutes les fois qu'elle n'est pas contraire à l'ordre public absolu.

Cas où elle est obligatoire. — La règle locus régit actum est obligatoire, en d'autres termes, la loi locale s'impose à l'exclusion de toute autre.

\" Lorsqu'il s'agit de faire un acte authentique.

Les officiers publics auxquels on s'adresse ne peuvent rédiger leurs actes, même pour des étrangers, qu'en suivant leur loi propre.

2^ Lorsqu'il s'agit de faire un acte sous seing privé à l'égard de deux parties de nationalité différente.

Car alors, le <?hoix est impossible : il n'y a pas de raison pour donner la préférence à la loi nationale de l'une des parties à l'exclusion de celle de l'autre.

(1) Dans ce sciis : Cass., civ., 20 jiiiilcl 1909, D. P. 1911.»!. 1(S.5. Cet arrêt a décidé qu'un Anglais peut faire en France un testament sous seing privé soit dans la forme française, soit dans la forme anglaise.

30 Exception à la règle * locus régit actum ». — Distinction. — La règle lociis régit actum reçoit une exception certaine dans un cas particulier. Deux autres exceptions sont proposées, mais elles sont plus douteuses.

Exception certaine. — En ce qui concerne les actes relatifs aux immeubles, la loi locale doit s'effacer devant la loi du lieu de la situation des biens, pour déterminer la forme dans laquelle ils devront être faits.

Pour les immeubles, en effet, la loi de la situation (lex rei situs) est souveraine.

L'article 2128 du Code civil va même plus loin. Il résulte de ce texte qu'aucune constitution d'hypothèque ne peut être établie à l'étranger sur les biens (\e France, même par acte authentique, à moins d'un traité diplomatique. Nous étudierons plus loin cette disposition.

Exceptions contestables. — D'après certains auteurs, il y aurait également exception à la règle locus régit actum dans les deux cas suivants :

10 Lorsque la loi nationale défend à ses ressortissants d'observer mie loi étrangère en ce qui concerne la forme de certains actes.

Telle est la loi néerlandaise, qui fait défense à ses sujets de faire à l'étranger un testament olographe. Tel serait au<^si, dit-on, l'article 999 du Code civil, qui, pour le testament olographe, se référerait impérativement à la forme française.

Xous retrouverons cette question en étudiant plu;' loin la forme du testament.

2° Lorsque les parties contractantes vont à l'étranger faire un acte pour éviter l'application de leur loi îiationale, et faire fraude à cette loi.

Nous étudierons cette question à propos des formes <1u mariage.

Compétence des consuls et des agents diplomatiques.

— Principe de la compétence. — ■ Au lieu de laire l'acte 4lans la forme locale, les parties contractantes ont en- «."ore la faculté de s'adresser aux consuls ou aux agents

RÉfiLES <- LOCrS RECIT ACTIM > âftO

dipk>Tnatk|ues ((ne leur pays entretient à lélraiigcr.

Textes en vigin'iir. — La tonii)étenfe des consuls et agents (lipl()inati(iues est régie en l'Yancc par les textes suivants :

Ordonnanee- sur la marine de KJ.Sl ;

Article 18 et 170 du Coile civil ;

Ordonnance du 2'.\ octobre 1833 et loi tlu 21 novembre 1901.

Loi du 21 juin 1!U)7.

En outre, la France a passé un grand nombre de conventions consulaires avec diverses puissances pour déterminer les pouvoirs des- consuls sur leur territoire respectif.

Condition de compétence des consuls. — En principe, les consuls ne sont compétents qti'à l'égard de leurs nationaux.

Nous verrons cependant, plus loin, que la loi du 21 novembre 1901 reconnaît compétence à non consuls pour marier un Français et une étrangère.

De plus, plusieurs conventions reconnaissent compétence au consul pour recevoir des actes passés par leurs nationaux avec des étrangers, notamment lorsqu'ils sont relatifs à des biens situés dans le pays du consul.

§ 2. — Applicalions spéciales

Division du paragraphe. — Nous étudieron.'t «uccessivement les applications que le Code civil a faites de . la règle locus régit actum :

a) Aux actes de l'état civil, articles 47 et 18 ;

è) Au mariage, articles 170 et 171 ;

c) Au testament, article 999.

a) Actes de l'état civil

Deux cas à considérer. — Deux cas sont à considérer : 1" Le cas îles actes de l'état civil des Français à

l'étranger ;

2« Le cas des actes de l'état civil des étrangers en

France.

300 PRINCIPALES APPLICATIONS DES IIÈGLES DU CONFLIT DES LOtS

Nous ne parlerons que des actes de naissance et de décès, le mariage devant être traité à part.

1er Cas, — Actes de l'état civil des Français à l'étraager. — Application de la règle « locus régit actum », {article 47). — Aux termes de l'article 47, les actes de l'état civil des Français et des étrangers faits en pays étranger, seront valables et feront foi en France, s'ils ont été rédigés dans les formes usitées dans ledit pays. C'est l'application pure et simple de la règle locus régit actum.

Conséquences pratiques. — Il en résulte notamment :

1° Que si, dans le pays .où s'est produit la naissance ou le décès, un acte de baptême ou un certificat d'inhumation délivré par le clergé suffit, il devra être jugé suffisant en France.

2° Que c'est la loi locale qui devra être consultée pour déterminer la force probante des actes dressés et pour déterminer si, à défaut d'actes écrits, tout autre moyen de preuve est recevable pour établir un décès ou une naissance (1).

Compétence des agents diplomatiques et des consuls frcmçais. — Art. 48. — L'article 48 reconnaît formellement la compétence de nos agents diplomatiques et de nos consuls pour recevoir valablement les actes de l'état civil des Français à l'étranger.

Centralisation en France des actes de l'état cioil reçus à l'étranger. — L'Etat français a intérêt, surtout au point de vue du service militaire, à avoir communication des actes intéressant l'état civil de ses nationaux qui ont été reçus à l'étranger^ 11 y a pourvu de deux façons différentes.

Pour 1er. actes reçus par nos consuls ou agents diplomati(iues, la loi du 8 juin 1893 ordonne qu'un double des registres de l'état civil tenu par eux soit adresse, à la fin de chaque année, au ministre des affaires étran-

(1) La jurisprudence a cependant rendu en'sens'con^rairfr des décisions déclarant applicable sur ce point la loi française. Cass., 9 juillet 1873, S. 73. 1. 405.

HKI.I.ES ■ l.OCl S UF.r.lT ACIIM ■ ^Ol

^êrcs, qui en assurera la garde et pourra en délivrer «les extraits.

Pour les actes reçus ])ar les officiers publics étrangers il-c nombreuses conventions dii)loniali(iue:; en ont assuré la transmission au gouvernement français (1). La même loi du S juin 189;? décide que les actes c(ui auront été ainsi transmis resteront déposés au ministère des affaires étrangères pour en être délivré expédition.

2 e Cas. — Actes de l'état civil des étrangers en France. — ■ Silence du Code. — Le Code civil n'a pas prévu cette hypothèse ni dans l'article 47, ni dans l'article 48.

Par analogie, il y a lieu de décider :

1» Que les étrangers peuvent valablement faire constater leur état civil par les autorités françaises, par application de la règle lociis régit actum ;

2" Qu'ils pourront aussi avoir recours pour cela à leurs agents diplomatiques ou à leurs consuls, pourvu que la loi dont ils dépendent leur reconnaisse compétence en cette matière (2).

*** b) Mariage

Deux cas à considérer. — Pour étudier cette question plus méthodiciuement, il faut distinguer deux cas : 1"^^ Cas. — Mariage de Français à l'étranger ; 2« Cas. — Mariage d'étrangers en France.

***ler Cas. — Mariage de Français à l'étranger. — Application de là règle « locus régit actum » (art 1 70). — L'article 170 appliciue formellement au mariage la règle locus régit actum. Le mariage contracté en pays étranger entre Français et entre Français et étranger

(1) Notamment avec l'Allemagne, l'Italie, le grand-duché fîe Luxembourg, la Belgique, l'Autriche, la Norvège, etc.

(2) L'Autriche-Hongrie refuse toute compétence à cet égard ù ses Consuls.

302 PRINCIPALES APPUCAT>0.\S DES RÉtiLES DU CONFLIT DES LOIS

e«t valable s'il a été célébré clans les formes usitéesdans le pays.

Conséquences. — Il en résulte notamment :

1° Qu'en Espagne le mariage de deux Franeai& sera valablement célébré confonnéraent à la loi locale, devant un prêtre catholique ;

2° Qu'en Angleterre, des Français pourront se marier devant un ministre d'un culte reconnu par l'Etat :

o" Qu'en Ecosse et dans les Kinlr, de l'Amérique du Nord, le simple consentement des époux suffira iK>ur la formation du mariage.

For.malilés à remplir en France (art, 170 et 171). — ■ Cependant, le Code civil oblige les Français à remplir en France deux formalités.

Aux termes de l'article 170, ils doivent faire des publications en France, au lieu de leur ancien domicile et au domicile de leurs parents, s'ils n'ont pas la majorité matrimoniale.

Aux termes de l'article 171, dans les trois mois après leur retour en France, ils doivent faire transcrire leur acte de mariage sur les registres de l'état civil du lieu de leur domicile.

*** Sanction de l'article 170. — Qu'arrive-t-il si les publications prescrites par l'article 170 n'ont pas été faites ? La question est très discutée, et il n'y a pas moins de trois opinions à ce sujet.

fre opinion. — Le mariage n'est pas nul pour ce seul motif.

En effet, dit-on, en niatière de mariage, il n'y a pas de nullité sans texte; il n'existe pas de nullité virtuelle. Or, l'article 170 ne prononce pas la nullité pour défaut de publication (Dans ce sens, Weiss, op. cit., p. 469).

2*^ opinion. —Le mariage est nul pour le seul défaut de publication.

En effet, dit-on en sens contraire, la nullité résulte très nettement du texte de l'article 170 : puisqu'il

porte que « le mariage sera valable

pourvu qu'il ait été précédé des publications prescrites i:)ar l'article 63... ».

UKlilES ■ LOCUS UKr.IT Ar.TL.M " 'SOli'

.■]>' opinion. — Enfin, d'après la jnrisprndcnce, hniariage sera nul seuicnieiit s'il y a fraude à la loi française, c'est-ù-dire si les Français oui été se marier à létranger uniciueinent pour éfhai)per à l'applicalioii dune règle de la loi française (jui les gênait ; ils ont voulu éviter de faire des actes respectueux ou de faire prononcer la mainlevée d'une ojiposition au mariage. Ce (jui su])pose qu'eu même temps ([ue le défaut de publication, il existe ([uelqu'aulre obstacle (pu ne serait pas cependant suffisant à lui tout seul pour faire annuler le mariage.

Et d'après la jurisprudence, c'est au juge du fait qu'il appartient de décider souverainement s'il y a fraude à la loi (Cass. req., 5 juillet 1905, D. 1905. 1. 471 ; Paris. 11 février 1920, D. P. 1920. 2. 150).

** Sanction de l'article 171. — -Autrefois, la question de savoir ciuelle sanction comportait l'article 171, avait soulevé de? controverses. Les uns prétendaient que l'inobservation de l'article 171 entraînait la nullité du mariage.

D'autres, beaucoup plus nomlncux, considérant que c'était une mesure de publicité établie dans l'intérêt des tiers, décidaient qu'en cas d'omission de cette formalité, les époux ne pourraient pas se prévaloir de leur mariage à rencontre des tiers qui n'en auraient pas été avertis ; notamment, la femme ne pourrait pas invoc[uer son incapacité, ni' son hypothèque légale.

Aujourd'hui, toute controverse a cessé sur ce point. On est d'accord pour ne voir dans l'article 171 c^u'uii moyen d'assurer une preuve facile des jnariages des Français célébrés à l'étranger, et alors la seule sanction qui résulte de son inobservation est une sanction de fait, consistant dans la difficulté cjue les époux auront à se procurer la preuve de leur mariage.

Compétence des agents diplomatiques et des consuls français. — Au lieu de s'adresser aux autorités étrangères, les Français peuvent faire célébrer leurs mariages dans la forme française devant les agents diplomatiques et les consuls de France à l'étranger dont la compétence est formellement reconnue par la loi.

Bien mieux, la loi du 29 novembre 1901 leur reconnaît le droit de marier un Français et une étrangère dans les pays qui seront désignés par décret (1). Au contraire, ils ne pourraient pas marier une Française ^t un étranger (2).

2" Cas. — Mariage d'étrangers en France. — Le Code civil n'a pas prévu formellement la question. Il faut adopter par analogie les mêmes, solutions que pour les Français à l'étranger.

Donc, les étrangers pourront se marier : ou bien devant les officiers de l'état civil français conformément à la loi française, ou bien devant leurs agents diplomatiques ou consuls, conformément à leur loi nationale.

Solutions adoptées par la Convention de La Haye du 12 juin 1902. — Principe. — - Elle pose en principe que le mariage doit être célébré selon la loi du pays où il a lieu. Et un mariage ainsi célébré sera reconnu partout A^alable (art. 5).

Restriction. — Mariage religieux. — La Convention y apporte cependant une restriction qui est une atteinte regrettable à la règle locus régit actiim. Les pays dont la législation exige une célébration religieuse pourront ne pas reconnaître comme valables les mariages purement civils qui seraient contractés par leurs nationaux à l'étranger (art. 5, § 2).

D'autre part, un mariage nul cjuant à la forme dans le pays où il a été célébré (3), pourra néanmoins ^tre reconnu comme valable dans les autres pays, si

(1) Ce décret a été rendu le 29 décembre 1901. Les pays qu'ils désignent sont : la Turquie, la Perse, l'Egypte, le Maroc, les Etats de l'inian de Mascate, le Siani, la Chine et la Corée.

(2) Cette différence de solution s'explique : l'étrangère qui épouse un Français devient française tandis que la Française qui épouse un étranger perd la qualité de française.

(.3) Par exemple, un mariage purement religieux célébré lia France.

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lu forme prescrite par la loi nationale de cUaciinc lies parlix?s a été obser\'ée (art. 7).

Mariages diplomatiques. — La ('convention reconnaît i'onnellenieiil la validité des mariages célébrés devant les agents diplomaticiucs et les consids, pourvu qu'aucune partie contractante ne soit sujet de l'Etat où le mariage est célébré et que cet Etat ne s'y oppose pas (art. ti).

Ciimnuinieation des ades de mariage. — Une citpie autlienti((ue de l'acte de mariage devra être transmise par l'autorité qui a procédé au mariage aux autorités du pays de chacun des époux (<irt. '■>, § 1).

*** Dénonciation de la Convention. — Ainsi que nous l'avons exi)liciué plus iiaut, la Convention de 1902 a été dénoncée par la France à la date du 12 novembre 19L3w

c) Du testament

Deux cas à considérer. — IL faut étudier successivement :

1» Le testament des Français à l'étrangei' ; 2° Le testament des étrangers en France.

l*^' Cas. — - Testament des Français à l'étranger (art. 999). — Points à étudier. — D'après l'article 999, les Français à l'étranger pourraient faire leur testament dans deux formes :

1" Dans la forme olographe française ; 2° Dans la forme authentique étrangère.

Xous aurons à rechercher, en outre, s'ils ne peuvent pas également tester :

Dan-s la fomie olographe étrangère et devant les consuls français à l' étranger- Forme olographe française. — L'article 999 autorise les Français à faire leur testament à l'étranger, en observant la forme française. Cela résulte des termes suivants de ce texte, « ainsi cju'il est prescrit par l'article 970 ».

" Dr. int. pr. 20

En donnant cette solution, les rédacteurs du Code consacrent, pour les actes sous seing privé unilatéraux, le caractère facultatif de la règle locus régit actum, qui rend possible l'application de la loi nationale.

Seulement notons bien ceci : c'est que l'article 999 ne s'impose qu'aux tribunaux français, mais ne s'impose pas aux tribunaux étrangers.

En d'autres termes, un testament d'un Français, rédigé dans la forme olographe, en observant l'article 970, devra être tenu pour valable en France, par les tribunaux français ; mais il n'est pas certain qu'il soit également reconnu valable par les tribunaux étrangers dont la législation ignore cette forme de testament.

** Forme authentique étrangère. — L'article 999 autorise les Français à faire leur testament par acte authentique, avec les formes usitées dans le lieu où cet acte sera passé. C'est l'application pure et simple de la règle locus régit actum (1).

Cependant cette partie du texte a soulevé une difficulté. Que faut-il entendre par le mot « acte authentique » ? Est-ce nécessairement un acte passé devant un officier public ? ou bien ce terme doit-il être considéré comme synonyme « d'acte solennel », et pris par antithèse d'acte sous seing privé ? C'est dans ce dernier sens qu'il faut entendre cette expression. Ainsi, en Angleterre, le testament n'implique pas la présence dun officier public. Le testament doit être présenté par le testateur à deux témoins et signé par le testateur en présence des deux témoins et par les deux

(1) On s'est demandé si deux Français pourraient faire àl'étranger un testament conjonctif, malgré le texte de Tarticle 0G8 ! Certains auteurs répondent négativement, en disant que ce texte a été établi dans le but d'assurer l'entière liberté du disposant et par conséquent devrait le suivre à l'étranger (Audinet, op. cit., \\° 107). — Mais cette solution n'a pas prévalu avec raison en jurisprudence. Il y a là une règle de forme qui ne suit pas le Français à l'étranger (Toulouse,. 11 mail850, S. 52. 2. 566).

nÉCLES (< LOCLS RElilT ACTUM •> 307

témoins en présence du testateur. Un testament fait dans cette forme par un Français en Angleterre devra être réputé valable par les tribunaux français. C'est une application rationnelle de la règle lociis régit actum.

** Des Français peuvent-ils faire leur testament dans la forme olographe étrangère ? — Position de la question. — La question est discutée de savoir si les Français à l'étranger peuvent faire leur testament par acte sous seing i)rivé, conformément à la loi locale étrangère. .

Arguments en faveur de la solution négative. — En faveur de la solution négative, on invoque les termes formels de l'article 999. D'une part, au sujet du testament olographe fait par un Français à l'étranger, il déclare formellement que ce testament doit être rédigé « ainsi qu'il est prescrit en l'article 970 » ; donc dans la forme française. D'autre part, au sujet de la forme étrangère, il ne parle que de la forme authentique. L'antithèse qui résulte nettement des deux parties de l'article 999 exclut la forme olographe étrangère.

Arguments en faveur de la solution positive. — Pour admettre la validité du testament qu'un Français ferait à l'étranger dans la forme olographe étrangère on dit : l'article 999 a eu pour but, non d'exclure cette forme, mais d'autoriser le Français à user, même à l'étranger, de la forme olographe française. Son but a été, non d'écarter sur ce point l'application de la loi locale, mais de permettre l'application de la loi nationale du testateur.

On ajoute que la première opinion peut présenter de graves inconvénients. Le Français peut être dans l'impossibilité de faire son testament si, dans le pays où il se trouve, le testament authentique n'existe pas et s'il ne sait pas écrire ou ne connaît pas bien la loi française sur la forme du testament olographe.

** Testament reçu à l'étranger par les Consuls français. — Texte de l'ordonnance de 1681. — L'ordonnance

303 PniNCIPALES APPLICATONS bES RÈGLES DU CONFLIT DES LOIS

sur la marine d'août 168Î (livre I, t. IX, art. 24) reconnaît {ormellement compétence au consul en matière de testament. D'après ce texte, le testament es-t reçu par le chancelier en présence du consul et de deux témoins et signé par eux.

Double question. — Une double question s'e*t posée à ce sujet. On s'est demandé : 1" s'il fallait toujours admettre la compétence du consut et du chancelier du consulat en cette matière, malgré le silence gardé à ce sujet par l'article 999 ;

2" Si le testament reçu au consulat devait être toujourr, rédigé en observant les formes très simples^ (le l'ordonnance de 1681, ou au contraire si, au point de vue de la forme tout au moins, cette ordonnance devait être complétée par le texte du Gode civil.

i^e Question. — Compétence du consul (1). — ■ La compétence du consul et de son chancelier ne fait plus aujourd'hui aucun doute. Elle a été fomiellement consacrée par une circulaire du Ministre des affaires étrangères du 22 mars 1834 (2) ; par une jurisprudence constante et par la loi du 8 juin 1892 modifiant l'article 988 du Code civil.

2^ Question. — Formes à observer. — D'après la jurisprudence constante de la Cour de cassation, l'ordonnance de 1681 doit être observée en la combinant avec les articles du Gode civil relatifs à la fomie du testament.

En conséquence, le testament doit être dicté par le testateur, écrit par le chancelier en présence du consul et de deux témoins ; il doit être lu par le chancelier au testateur, en présence des mêmes personnes ; l'acte

(1) Dans les capitales où il ii^y a pas de consulat général mais une légation, c'est le chancelier de la légation qui, en présence du clief de la mission, reçoit le tostauient (Ordonnance du 20 août 1833, m-L 11 ; Cass., 3 juin 181)1, D P. 1)2. 1.317).

(2) Cette circulaire autorise même les chanceliers assistés fies consuls à recevoir des testaments mystiques en observant les formes du Code civil.

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doit être fait sans ^discoiiliiiuilr : et il doit être fait mciilion do rnccoinplisscMiicnt de ces l'oriiinlitcs dans l'acte (Cass. rc<i., 2:\ janvier 1S98, D. P. 9;?. 1. 8:i).

** 2' Cas. — Testament des étrangers en France. — Principe (jéiurul. — Par application des règles précédentes, on doit dire (]ue les étrangers peuvGîit laire Jour testament soit dans la l'orme admise par la loi française, soit dans là forme admise par leur loi nationale, devnnt leurs agents diplomatiques ou leurs consuls.

Conlroversc relative au testament olographe. — Article V9'J du Code néerlandais. — Au sujet du testament olographe, on s'est demandé si des étrangers pourraient valablement le faire en France, même si leur loi nationale leur défend de tester suivant cette forme lorscju'ils sont à l'étranger. Tel est l'article 092 du Code néerlandais. Vn semblable testament doit être considéré comme nul en Hollande. .Alais les tribunaux français ne doivent-ils pas en adjiîcttre la validité ? La question est très discutée. La jurisprudence a rendu deux solutions contradictoires. La Cour d'Orléans a déclaré un pareil testament valal51e i)ar arrêt du o août 1859 (D. P. 59. 2. 152). Le tribunal de la Seine l'a déclaré nul par décision du 15 août 1904 (Clunet, 1901, p. 166).

Povir la nullité du testament olographe, on dit que la disposition de l'article 992 est de statut personnel ; elle est établie dan« un but de protection ; elle doit <lonc sui\Te la personne même à l'étranger, par application de l'article 3, § 3 du Code civil.

L'opinion contraire nous paraît cependant préférable pour deux raisons :

1° Le conflit de lois relatif au testament olographe d'ua Hollandais étant porté devant le tribunal français, c'est à ce tribunal qu'il appartient de déternùner si la loi sur la forme du testament est une règle de pure forme rentrant dans le cadre de la règle locus régit actu.ni, ou si c'est une règle de capacité ayant un caractère personnel et extraterritorial. C'est la conclusion à laciuelle conduit la théorie des qualifications

exposées plus haut (1). Or, au regard de la loi française, l'article 692 du Code néerlandais apparaît comme une règle de forme et non comme une règle de capacité.

2" La règle locus régit actiim est une règle générale de droit international et un pays n'a pas le droit d'en suspendre l'application sur le territoire d'un autre Etat (2).