Gaius

'i. Xil Tables, 4, 2 : Si pater filium ter venum duuit^ filius a pâtre liber eslo.

cours d'un tiers, auquel l'ancien paterfamilia$ donnera Tenfant m mancipio et duquel le paterfamilias nouveau le revendiquera ; mais Gaius indique un procédé pour s'en passer : c'est de partager son rôle entre l'adoptant et le père naturel. Lie père naturel fera les trois mancipations à l'adoptant qui fera aussi les deux premiers affranchissements ; puis, après la troisième mancipation, il transférera par mancipation l'enfant au père naturel qui, Tayant désormais in mancipio et non plus in patria potestate^ jouera le rôle de défendeur à Vin jure cessio. Ce procédé* exige une formalité de plus : la mancipation faite par l'adoptant au père naturel. Mais Gaius l'indique comme plus commode, sans doute parce qu'il dispense du concours d'un comparse ".

Justinien supprima ces complications et décida qu'il suffirait pour l'adoption d'un alieni juris que les deux pères de famille se présentassent avec Tenfant devant un magistrat dont le greffier dresserait acte de l'adoption. L'adoption, qui n'avait été d'abord qu'une pratique presque abusive, inventée par la subtilité des jurisconsultes, mais dont le fonctionnement même avait habitué les esprits à l'idée qu'un père de famille peut transférer sa patria polesias à un autre, devient alors franchement une institution légale, l'exercice d'un droit opéré sans subterfuge, par voie de déclaration à Tautorité. Seulement on remarquera que Justinien n'a pas pour cela modifié le caractère purement passif du concours du magistrat.

3. Entre l'adrogation et l'adoption, des documents assez nombreux ^ nous signalent, depuis le dernier siècle de la République, une autre adoption que les textes juridiques ne mentionnent pas. C'est l'adoption testamentaire, dont le caractère est discuté. Suivant une doctrine,ce serait une véritable adrogation ; elle présenterait seulement cette particularité de forme que la déclaration orale de l'adrogeant y serait représentée par la manifestation de volonté contenue dans son testament et cette particularité de fait que, se réalisant forcément après le décès de l'adrogeant, elle ne ferait pas naître pratiquement la patina potesias, et ce serait même pour cela qu'elle ne serait pas désignée du nom d'adrogation ; mais, pour le reste, elle produirait les effets de l'adrogation ordinaire, notamment en faisant entrer l'adopté en qualité de fils de l'adoptant dans la famille de celui-ci, et elle se ferait dans les formes ordinaires de

1. C'est suivant Suétone, Aug., 64, le procédé par lequel Auguste adopta Gaius et Lucius, per asse77i et libram emptos a pâtre Agrippa, et par conséquent ensuite remancipés à Agrippa avant la revendication simulée de l'adoptant et Vin jure cessio d'Agrippa.

2. Gaius, i, 134 (lu plus complètement par Studemund). Interprétation différente dans Karlowa, fi. ii. G., 2, 1, p. 244.

3. L'exemple le plus ancien qui soit connu est celui de l'adoption par L. Crassus mort en 6G3 du fils de sa fille (Cicéron, Brut., 58, 212); le plus connu est celui de l'adoption d'Octave par César.

STATUS FAWLfAB, — ADOPTION 167

l'adrogation, par une loi curiate '. Suivant une autre opinion, ce serait une simple institution d'héritier sous la condition de prendre le nom du lestalear désignée abusivement du nom d'adoption *. A notre sens, c'était dans les derniers temps de la République, une véritable adrogation sanctionnée par une loi curiate, dont l'institution d'héritier sous la condition de prendre le nom n'a été qu'un succédané récent, rendu possible seulement sous TEmpire par la liberté plus grande du système des noms '.

n. Conditions de fond de l'adoption. — Autant par suite de leur mécanisme différent que par suite de la gravité inégale de leurs conséquences, Fadrogation et l'adoption ne sont pas soumises aux mêmes conditions. Il y en a de communes ; il y en a de propres à l'adrogation.

A. Conditions communes à V adoption et à F adrogation, — L'adoption au sens large résultant d'un concours de volontés destiné à produire artificiellement la puissance qui résulte naturellement du mariage est par là même soumise à trois ordres de conditions, auxquelles le droit nouveau en a ajouté un quatrième.

1. C'est Topinion soutenue par Motninsen, dans son Etude sur Pline le Jeune , 1873, pp. 36-42, et Droit pubL, 6, 1, pp. 42. 43. Cf. Cuq. Institutions, 1, pp. 236-239.

2. Cette doctrine a été défendue d'une manière très complète par M. Henry Michel, Droit de cité romaine^ 1885, pp. 240-291. Voir l'énuméralion d'autres systèmes'dans Rarlowa, R. R, G., 2, !, pp. 246-249 et Leonhard, Realencyclopâdie de Pauly, l«. V. Adrogatio.

3. En réalité il y a des témoignages sur des adoptés testamentaires qui ont pris le nom sans changer de famille, sans notamment se désigner dans leur nom comme le fils de l'adoptant (Livie, qui, après avoir été adoptée par Auguste, s'appelle toujours Drusi f. : C. /. L., IX» 4j14, par ex. ; Pline le Jeune, qui, après avoir été adopté par son oncle C. Plinius Secundus, s'appelle toujours L. f. : C. I. L., V. 3262, par ex. ; son contemporain Lucanus qui après avoir été adopté par Cn. Domilius Afer s'appelle toujours Sex. f. : Orelli, 113) et, en sens inverse, il y en a qui montrent l'adopté se disant le fils de l'adoptant (Auguste, Divi f.: fastes triomphaux sur Tan 114; Atticus appelé par Cicéron, Ad AU., 3, 20, Q. Caecilius Q.f., après avoir été adopté par son oncle maternel Q. Caecilius ; le consul de 102 fils d'un P. Cornélius Scipio appelé après son adoption Q. Caecilius, Q. f. Melel- /m : inscription citée Dr. publ., 6, 1, p. 43, n. 5) et il y a au moins un exemple qui montre l'adoption testamentaire faite par une loi curiate : c'est celui de l'adoption testamentaire d'Octave par son oncle maternel Jules César (Appien, J5. c. 3, 14 ; Dion, 45, 5). La question est de savoir s'il faut considérer avec M . Mommsen, la simple altribution testamentaire du nom à l'héritier institué comme une dégénérescence récente de Tinslitution ou si l'on doit au contraire considérer la loi attestée pour Octave comme quelque chose de tout à fait exceptionnel, ainsi que fait M. Henry Michel qui essaie en même temps d'écarter les autres témoignages sur le changement de filiation, de savoir en somme si la loi curiate et le changement de fîtiation, que nous regardons comme les points juridiquement essentiels, rentrent ou non parmi les éléments normaux de l'adoption testamentaire. Or rien n'indique que le cas d'Octave, qui est même l'exemple le mieux connu que nous ayons d'adoption testamentaire, soit quelque chose d'exceptionnel ; d'autre part et surtout, le changement de filiation nous est expressément attesté, non seulement pour lui, mais pour une notable portion des adoptés testamentaires les plus anciens. L'adoption testamentaire nous apparaît donc comme ayant été, avant la décadence marquée par l'Empire, une variété d'adrogation.

1. Il faut d'iihord, pour une adoption quelconque, un accord de volontés entre ceux qui y procèdent, c'est-à-dire entre l'adrogeant et l*adrogé pour Tadrogation, entre le père naturel et le père adoptif pour l'adoption. Cela résulte des formes mêmes des deux actes. Justinien exige en outre, pour le second, que Tenfant ne s*y oppose pas*. Mais c'est probablement une innovation '. Au contraire, il fallait dès auparavant à Tadoptant l'assentiment de son Ris pour adopter un autre individu en qualité de petit-fils de ce fils ; car il ne peut lui donner d'héritier sien malgré lui.

2. L'adoption, mode d*acquérir \dpatria potestas, ne peut servir qu'à créer cette puissance au profit d'une personne susceptible de Tavoir. Elle ne peut donc ni servir à former une autre parenté ', ni fonctionner au profit d'une personne incapable d'avoir la patria potestas, comme sont les femmes et les pérégrins. On remarquera seulement que les pérégrins qui ne peuvent faire des adoptions romaines, peuvent, d'après leurs lois nationales, faire des adoptions régies par ces lois nationales^, ■et, pour les femmes, qu'un développement, qui remonte probablement à l'adoption testamentéure de la fin de la République, leur permit de faire avec l'autorisation du prince des adoptions simplement génératrices des liens de parenté ".

3. L'adoption qui imite la nature ne doit pas intervenir dans des circonstances où il serait trop choquant d'admettre que l'adopté fût le fils de l'adoptant. En partant de là, on exclut l'adoption faite par un castrat, l'adoption faite par un individu qui n'a pas un certain âge de plus que l'adopté — 18 ans sous Justinien^. — Mais l'idée n'a pas été poussée à ses conséquences dernières : on peut adopter, tout en étant atteint d'im-

2. Cf. Celse, Z)., h.t.^ 5 : In adoptionibus eorum dumtaxat qui suae potestalis sunt volunlas exploratur et la suite, directement contradictoire, sans doute ajoutée par les compilateurs. V. cependant C, h, t. y 10, pr, in fine.

3. Dioclétien, C, 6, 24, Deher. inst.^ 1 : Nec apud peregrinos fralrem sibiquisquam per adoptionem facere polerat. V. sur la fraternité d'adoption assez étrangement exclue là même chez les pérégrins par Dioclétien, Post, GrundrisSy 1, pp. 93-99, Viollet, Uist. du Droit, p. 486 et leurs nombreux renvois.

4. Cicéron, Ad. fam., 13, 19, 2 : Palrensium legibus adoplavit.

5. L'adoption testamentaire parait déjà avoir été ouverte aux femmes ; il y en a peut-être un exemple dans Cicéron, Ad Alt., 7, 8, pour son gendre Dolabellaet il y en a certainement un dans Suétone, Galb., 4, pour le futur empereur Galba qui fut adopté par la femme de son père. Cela se concilie avec le système où celte adoption n'est qu'une institution d'héritier, sous condition de prendre le nom ; mais cela se concilie aussi avec celui où c'est une variété d'adrogation, qui alors ferait entrer dans la famille de la femme à un rang fixé par la loi confîrmative. C'est Teffet qu'ont les adoptions permises par rescrit du prince, depuis Dioclétien, aux femmes ayant perdu leurs enfants : C., h. t., 5.

6. Insl., h. t., 4. 9. Cicéron, Pro domo, 14, critique déjà l'adoption de QJodiua par Fonteius qui était plus jeune que lui ; mais Gaius indique encore 1,106, la règle comme controversée. V. aussi D., hA.j 31, 1, la prohibition d'adoptions réitérées de la même personne.

STATUS FAMILIAE. — ADOPTION 169

puissance naturelle ; on peut adopter, sans être marié ; on peut adopter on individu à titre de nepos sans le rattacher à son fils (pur exemple poar se passer de l'assentiment de celui-ci), sans avoir de fils (ce qui aura intérêt pour les règles de l'émancipation et de Te xhé rédation) ^

4'' Enfin le droit byzantin admet quelques incapacités d'être adopté, inconnues ou tout au moins contestées dans le droit antérieur : celle des enfants issus du concubinat que leur père n'était pas empêché d'adroger avant Justin ^ et celle des esclaves et des pérégrins qui pouvaient anciennement être sinon adrogés, au moins adoptés par des citoyens '.

B. Conditions propres à fadrogation. — Les conditions spéciales à i'adrogation peuvent se ramener à deux idées : à la forme dans laquelle se faisait anciennement I'adrogation, au contrôle de l'autorité publique auquel elle a toujours été soumise.

L'adrogation, se faisant, anciennement, par une loi curiate, ne pourail avoir lieu qu'à Rome ; car les comices par curies ne se réunissent qu'à Rome, et elle ne pouvait porter ni sur les femmes ni sur les impubères; car ni les femmes ni les impubères n'avaient accès dans ces comices ^. Mais ces obstacles de forme cessèrent d'exister quand Tadrogation se fit par un rescrit du prince et ils n'eurent plus de raison d'être, depuis que le concours des curies fut devenu factice. L'adrogation provinciale et celle des femmes sont permises sous Dioclétien ^, celle des impubères l'avait été par Antonin le Pieux ®.

Les restrictions qui se rattachaient au contrôle de l'autorité furent

t. D., A./., 30; 31, pr. InsL, h.L, 5. 9.