Inst., h. t., 2. C, h. t., 10. V. Accarias, 1, n

3. ïnst., i, 10, De nupL, 13. C, 5. 27, De nat. lib., /)., 23, 7, de concub. Cf. P. Gide, CojidUion de Venfant naturel et de la concubine en droit romain^ 1880 (reproduit Cond. delà femme, 2«éd., 188.3, pp. 543-583).

STATUS FAMIUAB. — LÉGITIMATION 175

par lequel on fait tomber sous sa puissance et, par conséquent, normale- ' ment entrer dans sa famille civile, ses enfants naturels d'une certaine catégorie, ses enfants naturels issus du concubinat. Elle se rattache donc aux théories du concubinat et de la condition des enfants naturels dont elle Qous donnera l'occasion d'indiquer les grands traits.

La condition des enfants nés hors mariage n'est naturellement pas restée la même pendant toute la durée du droit romain. Elle a en particulier été régie par des règles différentes dans la période païenne et la période chrétienne.

Dans le droit païen, d'après le système primitif qui base uniquement la parenté sur le lien de puissance, Tenfant né hors mariage n'est rattaché ni à son père ni même à sa mère. Il n'y a qu'une parenté : la parenté civile. La loi ne connaît la parenté naturelle, ni au profit de l'enfant pour lui donner des droits, ni à son encontre, pour le frapper de déchéances.

Mais, toujours pendant la période païenne, à mesure qu'on a tenu compte de la cognation, le droit est arrivé à attacher des conséquences toujours plus étendues à celle qui lie la mère à l'enfant. Ces conséquences que noas avons signalées, en traitant des rapports de la femme mariée et des enfants du mariage, résultent là, non pas de ce que la mère est la femme du mari, mais de ce qu'elle est la cognate de ses enfants. Elles se produisent donc aussi complètement * quand la mère n'est pas mariée que quand elle Test. Tous les droits et les devoirs reconnus entre la mère et l'enfant par la doctrine, par le préteur, par les sénatus-consultes et par les constitutions des empereurs païens se produisent au regard de tous les enfants, non seulement des enfants nés en mariage, mais des enfants issus d*une union libre, d'un concubinat (/i^m naturales), mais de ceux nés d'une rencontre isolée {sptirii, vulgo concepH) ', mais croyons-nous, des enfants adultérins et incestueux. La base est toujours la même : la parenté naturelle attestée par le fait matériel de l'accouchement qui est

1. Plus complètement môme, peut-on dire, puisque le lien de parenté naturelle avec la mère sort seul ses effets, sans être contrarié par le lien de parenté civile avec le père. Le système des noms en donne un bon exemple. L'enfant lié à la mère seule prend naturellement le nom de celle-ci. Il ne peut ni prendre le nom du pére,m Indiquer la paternité dans son nom,quand bien m(*me elle serait certaine en fait. 11 porte bien en générai, pour masquer son origine, l'indication L{ucu) fli^w), Sp{urH) f(ilius), par exemple, entre la gentilice et le surnom, à la place 00 la mettrait unfiis légitime. Mais c'est une simple supercherie, ce n'est pas même U constatation d'un fait ; car des inscriptions où le père est connu le nomment par exemple, Gnaeus, Publias^ et appellent le fils à quelques lignes de distance Uycit) f{iUtts), Spu{rii) f{iHus). Cette dernière formule assez fréquente paraît m^oie une sorte de jeu de mots désignant Tentant comme spiurius) f\iliiis)y mais pouvant et devant même logiquement se lire Spiuni) f{ilius). V. Gagnât, Cours rfVpigraphie, pp. 70-12; Mommsen, Dr, publ.^ fi, 1, p. 80, n. 5.

2. V. notamment pour le droit réciproque de succession établi par les sénatuscoûsultes Tertttilien et Orfitien, Inst., 3, 3, De s. c. TertulL, 7 ; 3, 4, De s. c. OrfiL, 3.

toujours également certain, que la mère soit une femme mariée, une concubine ou une prostituée *. Quant à la paternité, c'est le contraire, elle est impuissante, à elle seule, à créer un lien entre le père et Tenfant ; ce lien ne peut être créé que par le mariage. Tandis qu'il n'y a à Rome que des mères naturelles, il n'y a que des pères légitimes. La paternité naturelle n'existe pas.

La seule exception à ce principe, qu'on puisse découvrir à l'époque païenne et qui est connue depuis peu, est contenue dans une constitution de Trajan * conférant aux militaires auxquels ont été accordés beaucoup d'autres avantages contraires au droit commun, le droit d'avoir pour héritiers ab intestat, au rang modeste auquel le préteur appelle les cognats, les enfants naturels qu'ils ont eus pendant leur service. Lacognation est reconnue là hors mariage entre le père et l'enfant. Mais c'est le seul cas. Nous ne croyons pas notamment qu'il en soit de même dans un autre cas beaucoup plus fréquemment cité: celui du concubinat, souvent considéré comme un mariage d'un ordre inférieur qui, sans faire naître l'enfant en puissance, rendrait sa filiation paternelle certaine aux yeux de la loi. Le concubinat n'est pas, ni sous l'Empire, ni auparavant, un pseudo-mariage, c'est une union de fait ^. Ce qui a produit la confusion, c'est qu'il a été visé par la loi iiiW^ de adultei^iis, qui, en punissant non seulement l'adultère mais le slupr^um avec une femme honorable, exemptait le concubinat de ses pénalités *. Il est depuis lors reconnu par le droit pénal, qui a eu par suite à préciser ses conditions d'existence ; mais il est toujours ignoré de la loi civile. Après comme avant, il a continué à ne pas rattacher les enfants au père. La preuve en est dans l'impossibilité de lui découvrir dans les textes aucun des effets que devrait produire une filiation légalement reconnue, par exemple quant à l'exemption du père des déchéances des lois caducaires, quant à la reconnaissance entre le père et le fils de la succession prétorienne fondée sur la cogna tion ^. Les seuls textes qu'on ait pu invoquer comme supposant une parenté naturelle reconnue et qui sont relatifs aux empêchements au mariage et à l'autorisation requise pour la citation en justice d'un ascendant ® ne

1. Paul, jD., 2, 4, De in jus voc, 3 : {Mater) semper ceria est, etiam si vulgo ccn' ceperit : pater vero is est quem nuptiae démons trant.

2. Papyrus de Berlin publié par Wilcken en 1893. Textes, p. 131.

3. V. en ce sens la dissertation précitée de Gide ; en sens contraire, Accarias, 1, pp. 246-252.

4. Marcien, D., 25, 1, De conçut., 3, 1 : Quia concubinntus per leges notnen assumpsit, extra legis {Juliae de aduUeinis) poenam est»

5. C'est ce que reconnaissent de plus en plus les partisans de la doctrine contraire eux-mêoies. V. par exemple Accarias, 1, p. 1001, n. 3 ; p. 1251. Au point de vue du système de noms, il est probable que Tenfant issu du concubinat port^ le nom de sa mère ; il est tout au moins impossible de prouver quMl porte celui du père. V. Mispoulet, Eludes d'institutions romaines, 1887, pp. 26o-278,