JwW., h. t., 1, in fine

4. On consid»''re souvent plutôt la patria potestas comme éteinte seulement pai la 3« mancipation ou même par Taffranchissement qui suit la 3* mancipation, e c'est peut-être conforme au point de vue moderne déjà exprimé par Gains, 1, 13i qui considère l'émancipation comme un tout. Mais surtout depuis qa'on sait «]ui l'enfant mis in mancipio subit une capitis deminutio (Gains, 1, 162) on peut trou ver plus conforme à la vérité primitive du droit de considérer la patria potesln comme éteinte par chaque mancipation, sauf à pouvoir ressusciter à chaque atfran chisseuient.

.S. Jnst., h. /., o, pour le pas lliminiiim. 6. Gains, 1, 130. Aulu-Gelle, \, 12, 9. 13. 1. rnst., h. t., 4. C, i2, 3, De consul., a.

STATUS PAMIUAS. — ÉICANCIPATION 181

d'après le droit byzantin, à raison de certaines fautes du père : exposition des enfants ; livraison de la fille à la prostitution ; mariage incestueux ^

n. — L'émancipation. — Parmi tous ces modes, le seul qui requère des explications particulières est la sortie de la patria potestas produite par le placement in mancipio ou plutôt l'usage qui en a été fait pour rendre l'enfant suijuris du vivant de son père, Témancipation.

L'ancien droit romain connaît des événements assez nombreux qui font disparaître la patria potestas ; mais il n'offre pas au père de procédé direct pour exclure par sa volonté l'enfant de sa puissance. L'exposition des enfants ne porte atteinte, au moins dans les temps historiques, ni m droit du père ni à celui de l'enfant. L'abdication directe de la puissance paternelle telle que la connaît le droit grec est étrangère au droit romain *. Il a donc fallu chercher un expédient pour permettre aux pères qoi le voudraient d'arriver à ce résultat. Et on sait où les praticiens l'ont trouvé : dans la règle des XII Tables qui a aussi été mise à profit pour permettre le transfert de la patria potestas, dans la règle : sipater filium 1er tennm duit, filius a pâtre liber esto. On n'a eu qu'à remplacer les aliénations sérieuses par des mancipations de complaisance faites à un compère et suivies d'affranchissements pour avoir un instrument de destruction arbitraire de la puissance paternelle. Pourquoi éprouvait-on le besoin de cet instrument ? Les idées modernes feraient songer au désir d'accorder une faveur à l'enfant en accroissant son indépendance et l'institution a certainement pris à un moment cet aspect. Mais, considérée dans sa physionomie première, l'émancipation peut parfaitement, comme on a conjecturé, avoir été inventée contre le fils, à titre de peine '. En tout cas, elle parait avoir été très peu usitée jusqu'aux derniers temps de la République ^ et n'avoir acquis une véritable importance sociale qu'avec la transformation de ses effets, opérée surtout entre le début de l'Empire et Justinien.

1. Conditions, Les formes premières de l'émancipation ont été com-

1. C, 8, 31 (52), De inf. exp., 2. C, 11, 41 (40), De spect,, 6. Nov. 12, c. 2.

2. C, 8, 46 (47), Dep, p., 6. Cf. Quintilien, Inst, or,, 1, 4, 21, Val. Max., 5, 8, 3.

3. Cest, a-t-on dit, une pénalité nouvelle mise par les praticiens à la disposition du père. Dans l'échelle des peines domestiques, elle est moins grave que la mort, qae la vente à Tétraiiger, mais elle Test plus par exemple que l'exliérédalion qui ne fait qu^exclure de Thérédité du paterfamilias sans faire sortir de la famille ni modifier la condition.

4. Cf. à ce sujet les observations de Pernice, Zsavst.y 3, 1882, p. 82 et ss. L'émancipation qu'aurait faite Licinius Stolo de son fils pour éluder sa propre loi a^re (Tite-Live, 1, 16, sur l'an 391) est le premier exemple d'émancipation signalé par les textes. L*auteur dramatique du Vil* siècle L. Afranius a écrit, remarquerons-nous, une pièce intitulée £nuzRcipa^i^« (fragments chez Ribbeck,Scoenicat Rom. poesis fragm., 2<, pp. 114-118) ; mais ni les fragments conservés ni le nom de la pièce (v. sur le sens d'emancipare, Mommsen, Dr. pubL, 6, 1, p. 66, D. 1) ne prouvent absolument qu'il s'y agisse d'un émancipé plutôt par exemple que d'un enfant donné m mancipio.

mandées par la règle même dont elle était Futilisution. Elle se faisait par trois mancipations suivies de trois affranchissements pour les fils et, en vertu d'une interprétation restrictive des XII Tables déjà citée, par une mancipation suivie d'un affranchissement pour les autres descendants ^ On pouvait seulement, comme pour Tadoption, convenir avec le tiers qui recevait Tenfant in mancipio, qu'après la dernière mancipation il retransfèrerait la causa mancipii au père, pour que celui-ci procédât lui-même au dernier affranchissement, comme là, à Vin jure cessio, non plus comme là pour se passer d'un comparse, mais pour que le père, étant l'auteur de laffranchissement de Tenfant, ait sur lui les droits de patronat {emancipatio fiduciaria)*. Mais, dans une forme ou l'autre, elle requiert les trois mancipations et les trois affranchissements ; elle a continué à les requérir pendant des siècles. Ces formes ont été pour la première fois écartées, pour l'émancipation des absents qu'elles rendaient impossible^ par une constitution de 50â d'Anastase qui permit de les remplacer alors par un rescrit demandé et obtenu de l'empereur {emancipatio Anastasiana) '. Elles furent ensuite abolies, même pour Tcmancipation des enfants présents, par Justin ien qui reconnut comme procédé de droit commun une déclaration en justice*, déjà pratiquée, semble-t-il en Orient ^ {emancipatio Justinianea) et qui sanctionna par là, comme en matière d'adoption, l'idée juridique progressivement créée par le travail de la pratique.

Quant au fond, l'émancipation ne devait pas logiquement avoir de conditions de fond, quand ce n'était qu*un emploi détourné fait par le père de son droit de manciper son fils. Mais, dès le droit classique, les jurisconsultes l'ont soumise à des règles propres, en requérant pour elle sinon le consentement exprès, au moins l'absence d'opposition du fils * et en permettant à celui-ci de l'exiger dans certains cas\

2. Effets, L'émancipation ne rendait l'enfant, suijuris, qu'en le faisant mourir pour son ancienne famille, en lui faisant subir une série de