Ulpien, D., 43, 1, De V

4. Ulpien, D., 44, 4, De d, m» exe, 4, 26 : Julianus saepissime scripsit doit pu» pillai qui prope pubertatem êunt capaces esse. Cette distinction entre le pupille pubertati proximus, qui est doli capax, et les infantes et infantiae proximi, qui ne le sont pas, n*a pas toujours existé et ne remonte peut-être pas au delà de Julien. Dans le régime primitif des Xll Tables, l'impubère est, sans question d'imputahilité, soumis, au moins pour certains délits, à des peines atténuées (XII Taliles, 8,8. 13). V. sur ce régime et sur l'évolution qui a conduit au système nouveau, Pernice, Jjibeo, 1, p. 216 et ss.

3. V. par ex. Inst,, 3, 19, De inut. slip., 10 : Sed qui in parentis potestate est impubes ne auctore quidem paire obligatur,

194 LIVRE n. — CHAPITRE V

à gérer, un pouvoir qui supplée, relativement à ce patrimoine, à son défaut d'activité.

Ce pouvoir est, à Rome, tantôt une tutelle, tantôt une curatelle. La tutelle a deux principaux caractères distinctifs: c'est de n'exister que quand l'incapable est une femme ou une impubère, tandis que la curatelle intervientdans des cas multiples, toujours devenus plus nombreux, puis d'avoir dans Vauctoritas tutoris un trait original qui fait défaut à la curatelle. Mais, en dépit de ces différences, les deux institutions, de la séparation desquelles le fondement est contesté \ sont des institutions voisines, qui remontent Tune et l'autre par leurs origines aux temps les plus reculés du droit romain et qui ont depuis lors jusqu'au temps de Justinien accompli une évolution symétrique, jusqu'à un certain point parallèle à celle de la patria potestas et des autres puissances familiales. Elles remontent l'une et l'autre aux XII Tables où l'on trouve à la fois la tutelle des femmes et des impubères et la curatelle des fous et des prodigues. Elles ont commencé l'une et l'autre par être organisées sur le type unilatéral de toutes les puissances romaines, sous la forme de droits purs et simples reconnus, sans contrepied, aux tuteurs et aux curateurs dans leur propre intérêt et elles sont devenues toutes deux des charges qui leur sont imposées dans l'intérêt des incapables, si bien même que celle des tutelles qui ne pouvait s'accommoder à ce nouveau point de vue, la tutelle des femmes a fini par disparaître : elles se sont transformées de potestâtes en munera^. Nous croyons utile de rappeler cette unité deprin-

1. On a dit par exemple que la tutelle suppose seule une personnalité incomplète que Vauctoritas sertàcouipléter; on a dit encore qu*elle s'applique aux seuls sui juris exclus régulièrement de Tarmée par leur âge ou leur sexe, et en conséquence regardés comme dépourvus de la force nécessaire à défendre leurs droits, tandis que la curatelle s'applique à des individus qui en font régulièrement partie, qui en sont seulement exclus à titre accidentel.

2. C'est parce qu'elles ont fini par être des charges qu'on les classe parmi les munera personalia (D., 50, 4. De mun,, 1, 4. Inst,, 1, 25, De excu8.,pr.) et qu'il faut une excuse pour s'y soustraire ; que Justinien {Inst,, i, 17, De leg. pair, tut. y 1 ; i, 25, De exc.,2) parle de Vonus tutelae ; que la tuteUe est déjà représentée à la fin de la République comme établie dans l'intérêt du pupille ad tuendum eum qui se defendere nequit, dans la définition de Servius Sulpicius (p. 195, n. 2). Mais elles ont commencé par être considérées légalement comme des puissances familiales unilatérales, comme des droits purs et simples. La preuve en est déjà dans le nom de potestas encore donné à la tuteUe dans la même définition (v. de plus Cicéron, Pro Mur., 27), donné à la curatelle par la loi des XII Tables, 5, 1, dans celui de manus donné à la tutelle des femmes par Tite-Live, 34, 2, 11. EJle est aussi dans les faits concrets, dans le pouvoir des tuteurs légitimes d'en faire in jut^e cessio, qui est attesté pour la tuteUe de la femme et qui primitivement a dû exister partout (p. ?.12, n. 2) ; dans le droit de la revendiquer qui en résulte pour eux. Vin jttre cessio étant une revendication simulée ; dans ce qu'anciennement la loi ne s'occupait pas de donner de tuteurs ni de curateurs aux incapables qui n'avaient pas d'héritiers légitimes (p. 198) ; dans ce que plus longtemps encore les tuteurs n'étaient pas obligés de gérer, étaient responsables, s'ils géraient mal, mais non lorsqu'ils ne géraient pas (p. 209, n. 2). Les devoirs purement moraux dont le tuteur est tenu envers le pupille (Aulu-Gelle, 5, 13) ne sont pas la contradiction, mais la confirmation de cette idée.

cipe et de développement avant de décrire séparément les deux institutions.

SECTION 1. - Tutelle *.

La tatelle est le pouvoir régulier mis à côté des impubères et des femmes sui jttrts *. Nous Tétudierons simultanément pour es deux classes dmcapables en passant rapidement sur son établissement et son extinction pour insister seulement un peu sur son fonctionnements

§ I. ' OurerUire de la tuteUe. Diverses tutelle^.

La tutelle suppose un incapable suijuris. Elle ne s*applique pas adx oîienijiaHs^ qui ne peuvent avoir de biens à administrer dans Tancierf droit, où ils n'ont pas de biens propres, ni même normalement dans le droit nouveau, où les biens adventices sont soumis à l'administration et à la jouissance du père. Quand, par exception, un fils de famille impubère a, dans le droit nouveau, des biens adventices soustraits à l'administration du père, il ne reçoit pas de tuteur : on lui nomme un curateur. La tatelle ne s'ouvre que lorsqu'un impubère ou une femme de vient SïzïjMn's, r est-à-dire principalement par la mort du paterfamilias qui (es avait di* rectement sous sa patria potestas ou sa manus, mais aussi par d'autres (anses, par exemple, par la capitis deminutio maximù ou média de ce pa- (erfamiiias ; par l'affranchissement an/epuôer/a^em des esclaves du sexe masculin ; par l'affranchissement quelconque des femmes; par l'émancipation ante pubertatem des fils et par l'émancipation quelconque des filles ; pour la femme in manu, par la sortie de la manus qui suit le divorce ; pour les enfants nés hors mariage, par la naissance même.

Quant à la manière dont elle est déférée, la tutelle a commencé par ^Ire attribuée, comme l'hérédité, aux parents civils par la loi. Mais, de oiême que l'hérédité testamentaire a pris le pas sur l'hérédité ab intes- Ut, la tutelle testamentaire a de bonne heure rejeté la tutelle légitime au second rang, et, à une époque sensiblement plus récente, on a organi^é une troisième tutelle pour ceux qui ne sont pas soumis aux deux premières : la tutelle déférée par le magistrat •\

1. Tutelle testamentaire^. Le tuteur testamentaire est le tuteur

1. Cf. Rudorff, Recht der Vormundschaft, 3 vol., 1833 et ss. A. Pernice, Labeo^ i, 184-196. Rarlowa, R. R. G., 2, 1, pp. 269-301.

1 Paul, D.j 26, 1, De tut., 1, pr. InsL, 1, 13, De tut., 1 : Tutela est, ut Servius défait^ vit [on jus t] ac potestas m capite liber o ad tuendum eum, qui pr opter aetatem [Servius devait dire : eum eamve qui propter aetatetn vel sexum] sua ëfuinte se defendere nequit. Jure civili data ac pennissa,

3. Un distingue en conséquence les tuteUes en tesiamenlaria^ légitima ou da-^ liva; mais il convient de remarquer que les textes désignent aussi la tutelle testamentaire du nom de dativa (v. par ex. Ulpien, U, 14).