Inst,, 1, 14, Qui dari tut. test. poss

nommé par le père ou le mari dans son testament ù la femme ou à Tenfant que sa mort doit rendre sui juris^. En conséquence: a) il doit présenter les conditions de capacité requises chez un tuteur et qui d'ailleurs, à Torigine, sont uniquement la liberté, le sexe masculin et, avec une réserve pour les Latins S le droit de cité; b) la nomination étant un acte de puissance ne peut émaner que d'une personne ayant cette puissance, ni de l'ascendant qui ne Ta plus, ni d'un autre parent qui ne Va pas ; c) étant une disposition testamentaire, elle doit être faite dans la forme des dispositions testamentaires, ce qui n'empôche pas de Taffecter d'un terme ou d'une condition ^ ni même, par une particularité qui est le seul trait propre de la tutelle testamentaire des femmes, de laisser à la femme le soin de choisir elle-même son tuteur (^ti/o)*is op^io) S mais ce qui implique une désignation faite dans un testament valable, en termes sacramentels arrêtés, mise à une place arrêtée du testament (après l'institution d'héritier).

Mais le mouvement historique du droit a profondément remanié v.es règles, dans le sens d'une sévérité plus grande pour la première, dans celui d'une moindre rigueur pour les deux autres. Le droit de Justinien considère comme incapables d'occuper la tutelle testamentaire, aussi bien que toute autre, tous ceux qui paraissent ne pas devoir la bien gérer, c'est-à-dire les muets, les sourds et les fous que les magistrats avaient déjà pris l'habitude de forcer à décliner la tutelle {excusaiio necessaria), puis en outre les mineurs de 25 ans, les soldats, les moines et les évêques et les créanciers et les débiteurs du pupille *. — En revanche une partie des anciennes exigences de forme a été abolie par l'évolution générale des règles de testament (qui a permis de faire une nomination valable, dans des termes quelconques, même avant l'institution d'héritier, même hors du testament dans des codicilles testamentaires). — Enfin et surtout, en vertu de la même idée qui a rendu plus sévère en matière de capacité, en partant de l'intérêt du pupille qui semble mieux sauvegardé par des tuteurs testamentaires, individuellement

1. En vertu des XII Tables, d'après Ulpien, Reg.^ 11, 14. La légende fait remonter la tutelle testamentaire à Tépoque royale (Tite-Live, 1, 34).

2. Les Latins Juniens seuls sont incapables d'être noDimés tuteurs testamentaires (Ulpien, a, 16). Les esclaves peuvent être nommés tuteurs par leur maître à condition d'être affranchis dans son testament (Inst.f h. /., 1). Femmes : D., 26, 1, De tut., 18.