Inst,, h

4. Gains, 1, 150-154. Voptio est plena ou angu^ia selon que le droit de choisir est concédé à la femme pour autant de fois qu'il lui plaira ou pour un nombre de fois limité. Cette institution inventée par la doctrine (recepta esl^ dit Gaius) date au plus tard du W" siècle où la tutoris optio fut accordée à la femme qui avait dénoncé la conjuration des Bacchanales (Tite-Live, 39, 19). Autres mentions dans la loi de Salpensa, c. 22 et peut-être dans Plaute, 'fruculentus, 4, 4, 6.

5. Paul, D., 26, 1, iJe lut., 11. Jrist., 1,25, Deexcus., 13. 14. Nov. •<2, c. 1-4. Nov. 123, c. 4.

choisis, que par des tuteurs légitimes aveuglément désignés par la loi, des constitutions impériales ont autorisé les magistrats chargés de nommer les tuteurs à confirmer tantôt après enquête, tantôt sans enquête les tuteurs désignés soit dans des formes irrégulières, soit par des parents qui n'avaient pas la puissance : ainsi sans enquête le tuteur nommé par Tascendant paternel à Tenfant émancipé, ainsi après enquête le tateur nommé à Tenfant par la mère ou par un tiers qui lui a fait une libéralité testamentaire, ainsi encore celui nommé dans un testament Dul en la forme ^ Et, quoique étant en réalité des tuteurs nommés par le magistrat, ces tuteurs priment les tuteurs légitimes.

2. Tutelle légitime *. — La tutelle légitime, attribuée aux héritiers présomptifs du pupille ou de la femme ', est celle où s'exprime le plus neUement le caractère primitif de la tutelle établie dans Tintérêt du tuteur : en conséquence, elle appartenait anciennement aux héritiers préstjmptifs hors d'état de la gérer à raison de leur folie et, semble-t-il même, de leur propre impuberté * ; mais elle a subi quant aux conditions de rapacité la même évolution que la tutelle testamentaire. Elle a en outre en son champ d'application de plusen plus rétréci par la défaveur du droit entre la tutelle testamentaire, dont nous venons de voir les extensions, et la tutelle déférée par le magistrat qui la supplante aussi, soit provisoirement, soit définitivement dans un certain nombre de cas ^.

Allant avec le droit de succession elle est attribuée par la loi, soit en vertu de la parenté, soit en vertu du patronat, a) Les parents, dont la tutelle était expressément reconnue par les XII Tables et a été abolie pour les femmes par une loi de l'Empereur Claude *, étaient, d'après Tancien système de parenté civile, les agnats les plus proches et à leur défaut les gentils^. Sous TËmpire, où un droit de succession de plus en plus

{. D.,26, 3, De conf. tut.

2. Insl.^ i, 15, De Ug. adgn, tat,; i, 11, Deleg. pair, tut.; 1, 18, De leg.par, tut.; iA9, De fiduc. tut.

3. UlpieD, D., 26,4, De teg, tut., 1, pr, : Ut qui sperarent luinc successionem^ iidm luerenlur botia, ne delapidarentur. Cf. Q. Mucius, i)., 50, 17, De H. /.. 13, pr,

4. i).,26,i,i>e/i/i., n. Ulpien, 11, 21.22. Cf. pourtant sur riinpubère,Karlowa, 2, p. 214. La parenté ne pouvant exister qu'entre citoyens, la tutelle légitime qu'elle fonde semble ne pouvoir exister qu'au profit du citoyen ; mais d'après les fr. du ^ioai, 16. le citoyen parait rester tuteur de son frère inscrit dans une colonie latine.

^. D., 26, 2, De test, tut.y 11, pr,: Sciendum est^ quamdiu testamentaria tutela fperatur^ legitimam cessare. Applications au cas où le tuteur testamentaire est nommé sous un terme ou une condition, à celui où le tuteur est prisonnier de guerre chez Gains, 1, 186. 181.

6. Ulpien, 11, 8 ; Gai us, 1, 151 ; Gains ne parle que de la tutelle des agnats, c'est que celle des gentils était déjà en désuétude à son époque et peut-être à celle de la loi.

'. Gaius, i, 155. H ne parle encore que de la tutelle des agnats ; mais celle des jreDtil* est certaine, d'abord à cause de la symétrie existant entre la vocation héréditaire et la tutelle légitime ; ensuite d'après la loudatio Turiae qui l'atteste pour les femmes, ligne 20 et ss. {Textes, p. 132).

avantageux fut reconnu aux cognnts, ils ne furent pourtant pas appelés! à la tutelle légitime sauf des exceptions faites pour la mère, la grand'mëre et les frères du pupille ^ Ils ne remplacèrent les agnats dans la tutelle qu'en vertu de la môme novelle de Justinien qui mit définitivement la parenté naturelle à la place de la parenté civile comme base du droit de succession. — 6) Le patron et ses descendants sont appelés, non pas par le texte des XII Tables, mais par une interprétation de ce texte tirée de leur vocation successorale, à la tutelle de leurs affranchis, qu'ils aient été affranchis de l'esclavage ou de la causa mancipii, comme cela se présente notamment au cas d'émancipation, où le tuteur prend le nom de tuteur fiduciaire sauf le parens manumissor auquel on donne par déférence le nom de tuteur légitime.

3. Tutelle déférée par le magistrat *. — Cette tutelle n'existait pas anciennement, toujours parce que la tutelle était alors organisée dans Pintôrôt du tuteur. Quand la personne n'avait pas reçu de tuteur testamentaire et qu'elle n'avait pas non plus d'héritierprésomptif, qu'elle n'avait ni parent civil, ni patron (ainsi qu'il arrive par exemple à l'enfant né hors mariage), elle n'avait pas de tuteur.

La tutelle déférée par le magistrat a été créée afin de combler cette lacune, d'abord pour Rome et l'Italie par une loi Àtilia qui parait antérieure à la découverte de la conjuration des Bacchanales en 568 ^^ puis pour les provinces soit par une loi Julia Titia unique qui serait alors sans doute des consuls de723, soit plutôt par une loi Julia et une loi Titia de date indécise*. Elle a probablement été établie pour ceux qui n'avaient aucun tuteur, ni testamentaire, ni légitime ; mais elle a ensuite été étendue à des cas où les tuteurs testamentaires et légitimes existants faisaient défaut plus ou moins absolument, et elle se présente aussi par exception à titre temporaire pour l'accomplissement de certains actes isolés au profit d'incapables ayant un tuteur en exercice'.

<. C, 5, 33, Quando miiliery 2. C, 5, 30, De ieg. tut., 4.

2. Inst., 1, 20, De Atiliano tutore tel eo gui ex lege Julia et Titia dnbalur,

3. La loi chargeant de la nomination du tuteur le préteur et la majorité des tribuns, ne peut être antérieure à l'an 387 où fut créée la prélure. Mais elle ne peut être postérieure à Tan 568, date de la découverte de la conjuration avant laquelle la révélatrice s'était fait nommer un tuteur parle préteur et les tribuns (Tite- Live, 39, 9).

4. La façon dont les textes parlent de lex Julia et Titia et le renvoi des fragments du Sinaï, 20, à la loi Titia sont favorables à la dualité.

5. Le cas le plus saillant de tutelle spéciale est celui où, le pupille ayant un procès avec son tuteur, on lui nomme pour lui servir d'fli/c/or dans ce procès (Gaius,

I, 184. Ulpien, il, 24) un tuteur spécial nommé moribus^ ditUlpien, et désigné du nom de iutorpraetoiitu, que M. Rarlowa croit même, à raison de ces deux particularités, avoir été nommé là par le préteur dès avant la loi Atilia, en vertu d'un droit général de protéger les inc^ipables (Cicéron, Jn Verr., 2, 1, 56). Un tuteur spécial est encore donné en vertu de la loi Julia de maritandis ordinibus à la femme pour l'autoriser à se constituer une dot, quand son tuteur est impubère (Ulpien,

II, 20; cf. 11, 22. Gains, 1, 180. 181).

Pour que le magistrat puisse procéder à cette nomination il faut qu il m tienne d^une loi le pouvoir spécial, qui, malgré les coïncidences fréquentes réunissant les deux autorités dans la même main, ne doit pas être confondu avec les pouvoirs ordinaires des magistrats judiciaires *. Ce pouvoir a appartenu : à Rome, à Torigine, au préteur urbain assisté de la majorité des tribuns, ensuite à des autorités uniques faisant la nomination après une enquête qui remplaçait le contrôle des tribuns, depuis Claude aux consuls, depuis Marc-Aurèle et L. Verus, à un préteur spécial, le préteur tutélaire*, à côté duquel on trouve même plus tard pour les enfants de grandes familles le praefectus urbi ; — en Italie, aux mêmes autorités, peut-être avec un certain partage avec les magistrats municipaux, certainement, depuis Hadrien, en concours avec les jwnrf/ci préposés à la plupart des régions de Tltalie » ; — en province, au gouverneur au dessous duquel les magistrats locaux ont été chargés sous l'Empire de la présentation des tuteurs aprèsenquête pour les enfants les plus fortunés et même de leur nomination sans enquête pour les moins fortunés ♦. — La demande de nomination du tuteur, qui parait avoir été accompagnée delà proposition d'une personne déterminée (nominatxo), pouvait être formée par toute personne, même par l'incapable lui-même" et elle devait l'être par certaines : par la mère et plus tard par tous les héritiers présomptifs à peine de déchéance de leurs droits successoraux ; parles afFranchis du père, à peine de châtiments corporels.

Quant aux personnes sur lesquelles le choix du magistrat peut porter, il est à remarquer que c'est particulièrement en cette matière que s'est développé, à côté du système des incapacités, le système des excuses en vertu desquelles un individu capable d'être tuteur peut se soustraire, 3oilà une tutelle qu'il n'a pas encore prise, soit à une tutelle déjà prise excusalione% a suscipienda, a suscepta tutelà). Ce système, sur lequel

1. Ulpien, D., 26, 4, De tut., 6, 2. V. cependant l'interprétation divergente de ce texte donnée par M. Wlassak, Kritische Studien, 1884, pp. 26-31, Processgesetze,

tlnst.\ h. /., pr. Suétone, Claud., 23. Vita Marci, lO.C. 1. 1., V. 1874. V. Momms^'D, Dr. publ, 3, 319. 119. 259. C'est un point délicat de savoir dans quelle mesure le transfert de la nomination des tuteurs, aux consuls et au préteur tutélaire a enlevé, même en dehors de la justice civile, sa compétence en matière de tutelle au préteur urbain. Il ne parait plus avoir à s'occuper de la nomination des tuteurs ni des excuses (dont Ulpien traite dans sa monographie. De officio praetot^ Jutelarii) ; mais il garde sûrement la nomination du tutor praetoriu^ (Ulpien, 16, 20. 24), c'est lui qui est sûrement appelé à autoriser les aliénations visées par 1 oratio Sewri (D., 27, 9, De reb. eor., 1, 2) et il statue probablement toujours sur le enmensuspecti. V. Pemice, Zsavst., 14, p. 177 et ss.

3. V. sur \esjuridici, Mommsen, Di\ publ., 5, p. 392 et ss. Le concours des aulorités locales à la nomination des tuteurs est nié par Mommsen et défendu par Karlowa. R. R. G., 2, 286. L'argument tiré du droit de nommer les tuteurs reconnu aux magistrats municipaux par la loi de Salpensa, c. 29, n'est pas très probant parce qu'il s'agit là de tutelles latines et non de tutelles romaines.