C, 3, 74, Si major factiis
4. C, 5, 37, De adm. tut., 22. Le tuteur ne garde plus le droit de vendre que les animaux superflus, les vieux vètenients (c. 22, 6. 1) et aussi naturellement les fruits.
Une autre mesure prise par Justinien procède du même esprit que la constitution de Constantin. Il a restreint aux revenus le droit du tuteur ou du pupille autorisé de toucher les créances pupillaires. Pour le capital, le débiteur ne pourra le payer valablement qu'en vertu d'une autorisation du magistrat qui alors le soustraira même au risque de la resiitutio in integrum^.
Les actes qui ne rentrent dans aucune de ces prohibitions, par exemple la transaction, restent, même sous Justinien, compris dans les pouvoirs du tuteur, qui y peut valablement procéder lui-même ou avec le pupille, sauf la possibilité de \r' restitutio in integrum^ sauf aussi sa responsabilité envers le pupille.
III. Responsabilité du tuteur. — La théorie de la responsabilité du tuteur envers le pupille à raison de sa gestion a encore son point de départ dans la loi des XII Tables, dans l'action rationibus distrahendis *. Mais elle n'y a que son point de départ. L'action des XII Tables ne contient que le germe de cette responsabilité mieux assurée dès avant la fin de la République par la création de l'action tutelae, qui fut elle-même rendue plus efficace par les réformes de l'époque impériale.
1. L'action rationibus distrahendis est désignée par son nom comme se rattachant au règlement de compte qui a lieu entre le tuteur et le pupille ; jnais c'est par un simple euphémisme ; car c'est une véritable action délictuelle qui n'existe qu'à rais(m d'actes de véritable soustraction, qui précisément pour cela est au double et ne passe pas contre les héritiers^. La peine du double était une répression suffisante du détournement. Mais l'action avait l'inconvénient de ne pas passer contre les héritiers, elle avait surtout celui de ne s'appliquer qu'aux détournements, de ne pas sanctionner les droits que le pupille pouvait avoir ù raison d'autres enrichissements du tuteur, d'autres actes d'improbité de lui, des dommages causés par sa maladresse, pas plus du reste que le tuteur ne pouvait demander la restitution des avances faites par lui au pupille dont il se serait trouvé à découvert à la fin de la tutelle.
2. Tout cela fut changé par la création de Vactio tutelae, qui n'a, croyons-nous, été établie qu'après l'introduction de la procédure formulaire, mais qui figure déjà dans Ténumération des actions de bonne foi de Q. Mucius Scaevola, consul en 659, rapportée par Cicéron*. Cette
i. C, 5, 37, De adm. lut., 25 ; 27.
2. Elle date des Xll Tables, d'après i)., 26, 7, De adm. tut., 55, 1, notamment.
3. V. i)., 27, 3, De tut. et rat. distr.^ 1, 20, pour son montant, 1, 23, pour son intransmissibilité, et 2, pour sa restriction au cas de soustraction, qui la fait, â l'époque classique, faire à peu près entièrement double emploi avec l'action fui'ti : â l'époque oVi elle a été créée, on ne considérait sans doute pas le détournement du tuteur comme un furttim, probablement en partant de l'idée de potestas,
4. De o/f., 3, 17, 70. Son inexistence à l'époque des Actions de la Loi résulte, à notre sens, précisément de son caractère d'action de bonne foi (Zsavst.^ 14. p. 17).
action sert, comme aclio contraria, au tuteur pour demander Tindemnité des dépenses faites par lui pour le pupille, des engagements pris par lui pour le compte du pupille avant les réformes du droit moderne relatives au transfert des actions (p. 205). — Elle sert surtout, comme aclio direcia, au papille à demander au tuteur ou à ses héritiers compte de la gestion de ia tutelle, à lui demander non seulement le transfert des valeurs acquises par lui pour le compte du pupille, mais la réparation du préjudice causé au pupille par ses opérations désavantageuses, relativement auxquelles il est responsable de toutes les fautes qu'il ne commet pas dans Tadministration de ses propres affaires {culpa levis in concreto, diiigeniia f]m7n suis) *.
3. Vaclio (ulelae contraria survécut ensuite telle quelle. Mais Vactio fulelae directa avait encore à recevoir du droit impérial de nombreux perfectionnements, i* C'était une simple action personnelle qui ne valait que ce que valait le crédit du tuteur, qui, surtout avec l'ancien régime de la negotiorum gestio, exposait beaucoup le pupille A souffrir de son insolvabilité. 2® C'était au pupille à prouver le montant des restitutions que lui devait le tuteur, à établir ce que le tuteur avait reçu pour lui, par exemple au début de la tutelle. 3* Enfin le tuteur, qui était responsable de sa mauvaise gestion, ne Tétait pas du défaut de gestion ; comme le gérant d'affaires, il n'était tenu que quand il avait commencé à gérer *.
a) Pour ia responsabilité de l'inaction, le changement se rattache, d'après Justinien, au transfert de la nomination des tuteurs désignés par le magistrat du préteur et des tribuns aux consuls «, et le premier pas dans cette voie a en effet été fait par les consuls : quand les proches leur signalaient un tuteur qui restait inactif, ils décidaient ex/ra ordinemque ce serait désormais à ses risques et périls qu'il n'administrerait pas [periculo suo cessare) *, et, en partant de là, soit dès alors, soit depuis, le préteur a admis contre le tuteur resté inactif après cette décision, non pas l'action tutelae ordinaire, mais une action modelée sur elle par extension (a. tutelae utilis) *. — Un second pas fut fait, avec un nouveau changement du magistrat chargé de la nomination, par Marc Aurèle. Non seulement il créa la prélure tutélaire, mais il revisa le système des excuses probablement en même temps, et, probablement en même temps aussi, il décida que tout tuteur nommé à Rome qui, après avoir eu connaissance de sa nomination, ne s'excuserait pas dans un certain délai de-
l. Ulpien, D.y 2*7, 3, De tut, acl., 1, pr. Il y a d'autres textes divergents. 1 Ulpien, £>., 46, 6, Rem. pupillif 4, 3 : Sed enim qui non gessit omnino non tenebitur.
3. Le système des lois Atilia et Julia et Titia fut, dit-il, abandonné parce que ces lois ne s'occupaient ni de forcer les tuteurs à donner caution (p. 2H, note i), ni de les obliger à gérer (Insi., 1, 20, De At, tut., 3).
5. Ulpien, i>., 46,6, Rem pup., 4, 3:... Sed utiti actione conveniendus est, quia periculo suo ceesavit,
vrait à Texpiratioa prendre l'administration à peine d*étre dans la môme situation que celui que les consuls avaient décidé periculo suo cessare^. Désormais Tobligation de gérer, qui n'existait pas jusqu'à Claude, qui depuis Claude existait seulement en vertu d'une décision expresse, naît par la simple expiration d'un délai.
b) Quant à la détermination des valeurs que le tuteur a reçues et dont il e&i comptable, le droit romain a permis, sous TEmpire^ à Tex-pupille de les évaluer lui-môme sous la foi du serment, à moins que le tuteur n'ait eu la précaution de faire, à l'ouverture de la tutelle et pour toules les successions échues depuis au pupille, un inventaire des biens qui est môme à l'époque byzantine dressé avec le concours d'un ofBcier public, du tabularius ^ C'est là l'obligation de faire inventaire, imposée par cette contrainte indirecte à tous les tuteurs, sauf au tuteur testamentaire que le testateur en aurait expressément dispensé*, et que Justinien a renforcée en obligeant le tuteur* à prêter à son entrée en charge le serment de bien gérer et à déclarer au môme moment les créances et les dettes existant entre lui et le pupille «.
c) Enfin, contre l'insolvabilité du tuteur, le pupille a pour garanties réelles: àl'époque classique, un privi legium in ter personales aciiones, qui lui permet de se faire payer avant les créanciers chirographaires, mais seulement sur les biens existants et non hypothéqués du tuteur ; depuis Constantin, une hypothèque tacite sur les biens du tuteur prenant rang du jour du commencement de la tutelle ^ — Mais il a en outre obtenu contre certains tuteurs deux sûretés personnelles beaucoup plus originales qui sont plus anciennes que l'hypothèque et plus efficaces que le privilège : la satisdatio rem pupitli salvam fore, dont Justinien rattache encore
1. F, F., 155. /)., 26, 7, Deadm. lut.,i,pi\ : Gerei'e atque administrare Iulelam extra ordinem tutelam cogi sole t. 1. Ex quo scit se tutorem daium si cessel tutoVy suo periculo cessât : id enim a divo Marco constitutum est, ut qui scit se tutorem datum nec excusationem si quant habet allegat intra tempora praeslituta, suo periculo cesset.
2. M. Gradenwitz a supposé récemment, Hermès, 1893, p. 323, que ce serait là chronologiquement le cas le plus ancien de ju^'urandum in litem, en basant principalement sa conjecture sur l'existence au Code, 5, 53, d'un titre spécial De in litem jurande en matière de tutelle ; mais, d'autre part, ce titre lui-même ne contient pas de constitution antérieure aux Sévères.
3. Ulpien, i>., 26, 7, De adm, tut., 1, pt\, et pour le droit du Bas-Empire. Honorius et Arcadius, C, 5, 37, De adm. tut,, 24.
