CHAPITRE II. — LA POSSESSION

§1. ~ PDssession.r~l>AtenUon.— Fondement de la protection possessolre.

La possession est, dans une terminologie moderne dont il y a déjà des vestiges à Rome, l'exercice d'un droit manifesté par des actes matériels, par des signes extérieurs, et en ce sens, elle peut s'appliquer à tous les

on esclave, c*est lui, et non le propriétaire qairitaîre, qui acquiert par l'esclave fGaius, 3, 166 ; Ulpien, Beg., 19, 20) et qui est considéré comme ayant lBLpole8t€U sur l'esclave (Gatus, 1, 54).

t. C, 7, 25, De nudo ex jure quiritium iollendo, 7, 31, De usucapione trans' formttnda et de sublata differentia rerum mancipi et nec mancipi,

2. Il ne serait pas nécessaire d'étudier la possession avant la propriété, en tant qu'elle est la source d'un droit, du droit aux interdits. Mais ce qui rend indispensable de Tétudier ici, c*est qu'elle peut aussi figurer comme condition de l'acquisition d'an droit, dans des actes juridiques que nous aurons à étudier dans la théorie de l'acquisition de la propriété : occupation, tradition, usucapion, et comme objet d'un droit dans des actions que nous aurons à étudier comme sanction du droit de propriété, ainsi dans l'action en revendication, dans l'action publicienne etc.

3. i>., 41, 2, De adq, vel amitf, poss. La théorie de la possession a été dominée, pendant la plus grande partie du siècle, par les idées émises par Savigny, daas son Traité de la possession (i^* éd., 1803, tr. fr., 1866). Mais cela n'a pas empêché les problèmes soulevés par la possession, de provoquer une littérature d'une étonnante abondance et certaines doctrines de Savigny de finir par soulever de vigoureuses contestations, en tête desquelles il faut signaler celles de de Ihering (Fondement de la protection possessoire, 1865 ; Rôle de la volonté dans ia possession, i%9i ; Œuvres choisies, 2,1893, pp. 213-263). V. une bibliographie plus étendue, dans Saleilles, Eléments constitutifs de la possession, 1894, et une exposition brève et précise des principales doctrines dans Esniein, N» H. hist,, 1877, pp. 489-500.

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droits possibles >. Dans la notion romaine pure, elle est exclusivement relative au droit de propriété. C'est, a-t-on dit, la matérialité de la propriété, le pouvoir de fait sur la chose sur laquelle la propriété est le pouvoir de droit. C'est l'exercice de la propriété manifesté par des signes extérieurs, un fait matériel et volontaire analysé d'ordinaire en deux éléments, un élément matériel, qu'on appelle le co7'pus, et un élément intentionnel, que les textes appellent VanimuSy qu'on a pris l'habitude d'appeler Vanimus domini, en y voyant l'intention de se comporter en propriétaire, qui pourtant d'après une doctrine récente, serait seulement l'intention de posséder *. Or ce fait est générateur de conséquences juridiques. Le possesseur est, en sa seule qualité de possesseur, protégé par les interdits '\

On comprendrait aisément que cette protection fut accordée au propriétaire. Ce qu'il y a de surprenant, c'est qu'elle s'applique au fait même de la possession. La protection des interdits, qui ne s'applique qu'aux choses susceptibles de propriété, — ce qui exclut les choses incorporelles, non seulement les créances, mais les droits d'usufruit, de servitude prédiale *, — qui n'appartient qu'aux personnes susceptibles de propriété, — ce qui écarte les esclaves et, avant l'introduction des pécules castrens et quasi-castrens, les fils de famille ^ — n'est pas attachée à la propriété. Elle est attachée à la possession.

1. C'est ainsi qu'on parle aujourd'hui de possession d'une créance, de possession d*un usufruit, de possession d'état. Comme exemples de la pénétration de la même idée à Rome, on peut citer, en dehors de la théorie de la quasi-possession que nous retrouverons, Tédit de Claude de Tan 41 {Textes^ p. 155) qui parle de la possession de la qualité de citoyen {cum longa usurpatione in possession nem ejiis fuisse dicatur) et la possessio liheriatis qui, prolongée de bonne foi pendant 20 ans, rend l'esclave libre en droit récent (C, 1, 22 ; p. 114, n. 2).

2. L'idée de Vanimus domini est une des assises du système de Savigny ; elle a surtout été attaquée résolument dans le livre de de ihering sur le Rôle de la volonté^ dont les conclusions adoptées plus ou moins complètement par M. Baron, Jahrbùcherde Ihering, 29, pp. 192-241, M.Salkowski,/R«/., p.209 et chez nous par M. Saleilles, Eléments constitutifs, et M. Vermond, ThéoHe de la possession, 1895, se concilient certainement mieux, sous certains rapports avec les textes (v.parex. pp.260,n.2;264,n.2; 265, n. 3) mais se heurtent aussi à quelques difficultés (v. par ex. p. 262, n. 2). 11 ne sera peut-être pas inutile de remarquer que le terme animus domini ne se trouve pas dans un seul texte, pas m^me dans la paraphrase des Institutes où ^^ éivnôÇovroç doit être traduit animus dominantis et non aniinus domini,

3. Paul, D., 43, 11. Uti poss,, 2 : Justa an injusta adversus ceteros possessio sil in hoc interdicto nihil refert : gualiscumque enim possessor hoc ipso, quod possessor est^ plus juris habel^ quam ille qui non possidet. — C'est à cause de cette protection que la possession, tout en étant un fait {factum possessionis), entraîne cependant un droit {jus possessionis) ,

4. Paul, D., 41, 2, De A. vel A. P., 3, pr, : Possideri autem possunt, quae sunt corporalia. Cf. i)., 41, 3, De usurp.^ 4, 26. On ne peut pas non plus posséder les choses hors du commerce (D., h, t., 30, 1) ni, sauf une exception pour Vhomo liber bona fide serviens, les personnes libres (JD., h. t,, 23, 2).

5. Papinien, D., 41, 2, De A. v. A. jP., 49, 1 : Qui in aliéna potestate sunt rem peculiarem tenere possunt, habere possidere non possunt.

On distingue en cette matière, précisément selon qu'ils ont ou non les interdits, les possesseurs proprement dits (dont la condition est désignée dans les textes par les mots possessio, possessio ad interdictOf parfois possessio cim/û, et chez les modernes, par les noms de possession proprement dite, de possession juridique) et les détenteurs (pour lesquels les textes emploient les expressions possessio naturalisa detinere^ in possessione esse^d'oii les expressions modernes : possession naturelle, possession corporelle, détention), et on place même entre eux, comme catégorie intermédiaire, ceux dont la possession est vicieuse, entachée d'un vice en face d^une certaine personne (possessio vitiosa) comme par exemple celui qui en a dépouillé un autre par violence et qui est protégé par les interdits contre tout le monde sauf contre la personne en face de qui existe le vice.

Or, en laissant de côté la catégorie intermédiaire, la première catégorie ne comprend pas seulement celui qui se comporte en maître sur une chose et qui Test en effet, le propriétaire en possession de sa chose. Elle comprend en outre celui qui se comporte en maître sur une chose en s'en croyant le propriétaire, le possesseur de bonne foi, et même celui qui se comporte en maître sur une chose en sachant qu'il n'en est pas le propriétaire, le possesseur de mauvaise foi, fut-il un voleur. Elle comprend de plus certaines personnes, qui entendent conserver la chose tiiut en n'ayant même pas la prétention de s arroger la propriété : ainsi le créancier gagiste auquel la chose a été donnée en sûreté de sa créance; ainsi le séquestre, qui est une sorte de dépositaire ; ainsi le précariste qui est une sorte d'emprunteur : ainsi probablement l'emphythéote et le locataire de Vager vectigalis, qui sont des locataires à long terme ^ — En revanche,on place dans la seconde catégorie le locataire ordinaire à la différence de Temphythéote, le dépositaire à la différence du séquestre, le commodataire à la différence du précariste, en disant qu'ils ne possèdent pas pour eux, mais pour le locateur, le déposant, le commodant auxquels seuls appartiennent les interdits, en disant qu'ils possèdent alieno nomine '.

Il faut donc essayer d'expliquer pourquoi parmi les dernières personnes les unes sont des possesseurs ayant les interdits et les autres des détenteurs ne les ayant pas. Il faut expliquer surtout [pourquoi la pro« tection des interdits est accordée non seulement au propriétaire et, si l'on veut, à ses ayants cause, mais à des individus sans droit, comme le

1. Créancier gagiste: D,, 41, 3, De usurp., 16 ; séquestre : D., 16, 3, Depos.^ n, 1 ; précariste : />., 43, 26, De prec, 4, 1. H n'en est pas autrement, en dépit de quelques contestations, du locataire de Vager vecitgalis^ plus tard remplacé par Temphythéote (D., 2, 8, Qui salisd,, 15, 1).

2. Gains, 4, 153. Cf. Celse, D., 41, 2, De A. v, A. />., 18, pr.

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possesseur non propriétaire, môme à des individus indignes de toute sympathie, comme le possesseur de mauvaise foi qui a les interdits à rencontre de tout le monde, comme l'usurpateur avec violence qui les a contre tout le monde, excepté contre la personne dépouillée violemment*. Les deux points sont discutés entre les interprètes en vertu de discordances dont le germe remonte peut-être en partie à des hésitations ou à des dissentiments des jurisconsultes romains '.

i. Quant à la répartition arbitraire de certaines personnes qui n'ont ni ne prétendent avoir la propriété, entre les possesseurs et les détenteurs, il y a deux systèmes déterminés par des notions différentes de l'animus. Selon la doctrine classique, Vanimus exigé pour la possession étant Vanimus domini^ tous ces personnages, aussi bien le séquestre que le dépositaire, le créancier gagiste que le précariste, sont des possesseurs alieno nomincy des ministres de la possession d'autrui et aucun d'eux ne devrait avoir les interdits ; mais on a fait une exception de faveur pour certains auxquels le véritable possesseur a cédé sa possession et qui ont par suite les interdits en vertu de cette possesfion dérivée. Suivant l'autre doctrine, dans laquelle Vanimus est simplement Tintention de garder la chose, tous ces personnages ou à peu près devraient posséder en leur nom propre et l'exception a au contraire consisté à réduire, pour des raisons d'intérêt pratique, certains d'entre eux au rôle de détenteurs privés des interdits *.

1. Cette idée a déjà été indiquée par M. Bekker, Recht des Besitze bei den Rômeî'n, 1880. Elle a depuis été suivie dass le détail par M. Klein, Sachbesitz und Ersilzungy 1891, qui a môme tenté, sans succès à notre sens, de ramener les divergences des textes à un dissentiment fondamental des Proculiens et des Sa- Liniens. M. de Ihering lui-môme est obligé, pour asseoir son système, d'admettre une conception divergente chez Paul. Il est bien à croire aussi que les jurisconsultes romains ne sont pas arrivés dès le début à une distinction arrêtée et réfléchie de la possession et de la détention. V. à ce sujet les vestiges de confusion relevés par Cuq, N. R. hist.f 1894, p. 39 et ss. et par A. Pernioe, Zeitschrift fur HandeUtrecht, 22, 1817, p. 426 et ss. C'est un point qui ne peut, croyons-nous, ôtre contesté par aucun système et qui se concilie à peu près également avec tous, mais en particulier avec ceux qui considèrent la théorie comme s'étant développée empiriquement sous le coup de besoins pratiques.

2. C'est de Savigny que vient le système de la possession dérivée. Il présente des défectuosités dont certaines ont été relevées depuis longtemps. Ainsi l'idée de représentation, l'intention de posséder pour autrui n'est pas également vraie chez tous les détenteurs : si par exemple elle Test chez le dépositaire, elle ne Test pas chez le fermier, qui entend parfaitement posséder la chose dans son intérêt propre. Ainsi encore les prétendues exceptions qui ne sont pas beaucoup moins nombreuses que les applications de la règle, dont certaines comme le précaire et le bail à long ternie sont peut-être aussi anciennes que les applications corrélatives telles que le commodat et le bail ordinaire, ne sont jamais signalées comme des exceptions. Ainsi enfin le droit de concéder de la sorte la possession à quelqu'un qui n'a pas Vanimus ne va pas sans difficulté. Mais tout en signalant les cas dérivés comme le côté faible de la théorie ou même en les négligeant plus ou moins, on n'avait pas proposé, pour les expliquer, de doctrine différente avant le livre de de Ihering sur le Rôle de la volonté' qui les considère précisément

â. Le grand problème est de savoir pourquoi la possession est protégée non seulement chez le propriétaire, mais chez le tiers qui ne Test pas et qui même sait ne pas Tétre. Il y a encore sur ce point des quantités de sys* tèmes parmi lesquels nous signalerons seulement les deux principaux ^

Dans la doctrine qui a été, depuis le début du siècle, la doctrine dominante, les interdits donnés au possesseur seraient des actions pénales établies dans un but de police, dans l'intérêt de la paix et du bon ordre pour empêcher les gens de se faire justice à eux-mêmes. Celui qui trouble la possession d'autrui en voulant reprendre sa chose sans jugement commet contre le possesseur un délit que les interdits sont destinés à réprimer.

Mais ce système, selon lequel les interdits auraient donc été créés au profit des usurpateurs contre les propriétaires, parait de plus en plus abandonné pour un autre système, préférable à notre sens, d'après lequel, tout en pouvant accidentellement profiter aux non propriétaires, ils ont été établis par le préteur dans Tintérêt des propriétaires, afin de leur faciliter le recouvrement de leur propriété, afin de les dispenser de la preuve difficile de la propriété, toutes les fois que la chose est sortie de leurs mains en dehors de leur volonté. Le but n'a pu être atteint qu'en accordant la même protection aux non propriétaires, même aux voleurs.G'est un désavantage qui est la contre-partie inévita* ble de Tavantage obtenu par la simplification de preuve. Mais la simpli*^ iication a été faite dans l'intérêt des propriétaires qui statistiquement sont les possesseurs les plus habituels, au lieu d'être faite, comme le veut l'autre système, au profit des non propriétaires *. Et c'est pour cela que la protection possessoire, ouvrage avancé de la propriété, destiné à dispenser le plus souvent le propriétaire de recourir à l'arme

comme une application de iMdée, selon laquelle, sauf dans quelques textes de Paul, la possession exige seulement la puissance physique et la volonté de Texercer et qui voit l'exception non pas dans la concession de la possession aux prétendus possesseurs dérivés, mais dans son refus aux commodataires et aux locataires et fermiers. Sur les rcdsons pratiques (faculté d'expulsion ; facilité plus grande de vendre) qui ont, selon de Ihering, motivé le refus de la possession aux fermiers et aux locataires à Texemple de ce qui existait pour les personnes en puissance, V. ses développements, p. 104 et ss.; cf. Cuq, N, R, hisl.^ 1894, p. 48 et ss.

1. Le premier système est celui de Savigny. Le second a été développé par de Ihering, Fondement des interdits possessoires.

2. C'est ainsi, dit M. de Ihering, que les titres au porteur, établis dans l'intérêt des créanciers, pour leur rendre la négociation de leurs créances plus facile, peuvent par là même en rendre aussi la négociation plus facile aux voleurs, mais pourtant ont été établis dans rintûrét des créanciers et non dans celui des voleurs. A la vérité il n'eût pas été trt's malaisé d'exclure les voleurs de la protection, par exemple en ne protégeant que la possession jusla^ ou en ne donnant les interdits qu'à celui qui ne possède pas injuria (Peniice, Zeitsckrift fUr Handelsrec/ii, 22, I8'ï'ï,p.427). Mais peut-être est-il permis de répondre que toute exigence de cette espèce eût, en compliquant la preuve de l'interdit, diminué forcément son efficacité.

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moins commode de l'action en revendication, est accordée seulement dans les cas où la propriété est possible, n'intervient ni au profit des personnes qui ne sont pas susceptibles de propriété, comme les fils de famille, ni relativement aux choses qui ne sont pas susceptibles de pro* priété, comme les choses incorporelles. C'est aussi explicable en partant de ridée de protection de la propriété que ce le serait peu en partant de ridée de répression de la justice privée.

11 nous reste à voir quels sont les interdits par lesquels la possession est ainsi protégée. Mais nous devons dire auparavant comment elle s'acquiert et comment elle se perd.

g 2.— Acquisition de la possession.

On peut acquérir la possession par soi-même ou par l'intermédiaire d'autrui.

I. — Acquisition de la possession par soi-même. -- La possession consistant dans l'assujettissement matériel d'une chose à notre volonté, il faudra pour son acquisition que la volonté se manifeste par un acte d'appréhension, qu'il y ait à la fois chez son acquéreur Vanimus et la corpus sans la réunion desquels il n'y a pas de possession >.

L'animus sera l'intention de se comporter en propriétaire, d'après le doctrine traditionnelle, simplement celle de s'emparer de la chose, d'après la doctrine nouvelle opposée, qui trouve même en cette matière quelques-uns des textes qui lui sont les plus favorables^. Mais il faut remarquer que la controverse est hors de cause et que les décisions seront les mêmes, dans les deux systèmes, pour les cas les plus nombreux. Ainsi par exemple il est certain, dans tous les systèmes, que la possession ne sera pas acquise, quand la volonté fera défaut, soit parce que l'individu n'est pas capable de vouloir, soit parce qu'il y a une erreur exclusive de volonté ^^, et il est certain, à l'inverse, que VanimtLS peut commencer à exister à un moment différent du corpus, soit avant, soit après, pourvu que l'un vienne se joindre à l'autre à un moment quelconque *.

1. Paul, D., 41, 2, De A. v. A, P., ^, i : Et apiscimur possessionem corpore et animOy neqiie per se aniino neque per se coi^ore.

2. Nous citerons seulement les deux plus frappants. D'après 0., 41, 3, De tisury.^ 44, 4, le fils de famille, devenu paterfamilias à son insu, possède pour lui-même; cependant il ne peut avoir Vanimus domini, puisqu'il se croit incapable d'être propriétaire. D'après X>., 41, 3, De usurp,, 21, celui qui reçoit à titre de louage sa propre chose interrompt la possession du locateur, donc acquiert la possession, quoiqu'il ne sache pas du tout que la chose est à lui, qu'il n'ait pas Vanimus dominif mais tout au contraire l'intention d'être locataire.

3. D., 41, 2, Z)e il. u. i4. P., 1, 3 pour le premier point ; 34, pr., pour le second.

4. Ainsi, la possession sera acquise par la jonction du corpus à rantmu5,quandon porte chez moi pendant mon absence un objet que j'avais commandé d'y porter, par la jonction de Vanimus au corpus^ quand, étant détenteur comme locataire,

onviens de devenir propriétaire par donation.