Exemples, Gaius, 4, 37. Loi Rubria

3. Ainsi judicium dabo, actionem non dabo, possessionem dabo, promitti jubebo, in integrum resiiluam^ etc. V. les édits conservés, Textes^ p. 118 et ss.

4. Cette différence entre les actions civiles, dont le préteur donne seulement la furmule, et les actions prétoriennes, qu'il promet expressément avant d'en donner 1& formule, a été particulièrement mise en lumière par M. Wlassak, Edictund Klageform, 1882, et, à notre avis, très fortement confirmée en dépit de quelques dtftlcullés de détail par les recherches de Lenel sur Tédit de Julien (p. 53, n. 2).

factum sit neque fiai {exceptio doit malt) ; — que, tandis que la victime d'un vol ne peut d'après la loi civile réclamer Tamende due par le voleur qu'autant qu'ils sont tous deux citoyens, il donnera néanmoins l'action quand les autres conditions seront réunies en disant au juge de statuer comme si les parties avaient la qualité de citoyens, en supposant fictivement cette qualité (action fîctice prétorienne) — que, tandis que le droit civil ignore la constitution d'hypothèque, il donnera au créancier auquel une chose aura été conventionnellement affectée à titre de sûreté une action pour en réclamer la possession de tout détenteur (action in factum prétorienne) ; — que, tandis que le droit civil tient pour éteintes par une mort civile, une capitis deminulio^ les dettes de celui qui s'est donné en adrogation, il remettra au profit des créanciers les choses dans l'état où elles seraient s'il n'y avait jamais eu de capitis deminutio {resfitutio inintegrum),

(les différentes dispositions introduites successivement par les divers préteurs et dont plusieurs ont gardé dans leur nom le souvenir de leurs auteurs *, constituent en face du droit civil le droit prétorien ou plus largement, en embrassant les édits de tous les magistrats judiciaires, le droit honoraire*, établi, disent les Romains, pour seconder, compléter ou corriger le droit civil ^ et dont le fondement juridique est à notre sens, non pas, comme on a dit surtout autrefois, dans une heureuse usurpation du préteur et des magistrats similaires, ni, comme on dit encore, dans une délégation à leur profit du pouvoir législatif qui n'a jamais eu lieu, ni même dans l'exercice fait par eux de leurs pouvoirs de magistrats, mais dans l'exercice fait par eux du pouvoir spécial d'organiser les procès que leur avait conféré la loi Aebutia.

Les règles du droit prétorien se distinguent extérieurement, dans l'Album, de celles du droit civil par le fait matériel et tangible de l'existence d'édits les établissant qui, plus que tout autre, a du souligner l'opposition. Elles en diffèrent en outre par trois infériorités apparentes: 1<> Tandis que la loi est perpétuelle, l'éditne pouvait être invoqué que pendant l'année d'exercice du magistrat qui l'avait rendu, et encore, même durant cette année, n'était-il rigoureusement obligatoire pour son auteur que depuis une loi Gornelia de 687 qui défendit aux magistrats de manquer aux engagements pris par eux envers les justiciables dans leurs édits*.

1. Formulae liuliliana, Oclaviana, Fabiana. Actiones Pauliana, Publiciana. Judicium Cascellianum. Ediclum Carbonianum. biterdictum Salvianum par ex.

2. DVtonoj, magistrature, Insl.y 1, 2, De j. nat,^ 1. Cf. cep. Krueger, Sources, p. 49, n. 1.

3. Papinien, D.y 1, 1, Dej. etj.y 7, 1 : Jus praelorium est, quod praetores induxcrunt adjuvandi vel supplendi vel cotrigendi j uris civilis gratia proptev utilitatem publicam. Cf. Marcien, i>., /i. /., 8.

4. Asconius, in Ciceronem, Pro Comel. : AUam deinde le gem Cornélius (tr. pi. 687) etsi nemo repugnare ausus sif^ mullis tamen invilis tulit : ut prctetores ex

LA RÉPUBLIQUE 4i

— 2* A la différence de hi loi, qui s'étend à tout le territoire de Tempire, l'édit, dont le rôle législatif n'est pas plus ancien que le système des compétences limitées, ne s'applique qu'au ressort du magistrat qui Ta rendu. — 3® Enfin, à la différence des lois, les édits ne peuvent directement ni abroger une règle du droit ni eii créer une nouvelle ; ils peuvent seulement aboutir pratiquement au même résultat, neutraliser pratiquement la loi gênante, remplacer pratiquement la loi qui fuit défaut. Celui qui s'est obligé par dol est débiteur jure civili ; le préteur ne dit pas qu'il ne le sera plus : il dit seulement: Exceptionem dabo, La capUis (feminu/to éteint les dettes ; le préteur ne dit pas qu'elle ne les éteindra pas ; il dit seulement : In inlegrum resiiluam. De même, quand il appelle un héritier que la loi n'appelle pas, il ne dit pas : Hères esto, familiam kabeto^ il dit : Bonorum possessionem dabo. Il ne peut ni faire ni défaire du droit civil. Il peut seulement permettre de se passer de la loi qui le ferait ou le déferait.

Mais ces infériorités ne sont que des apparences. Quant à la dernière, ledit, par ses voies obliques de procédure, arrive aussi sûrement à son but que la loi par ses dispositions directes et, au cas de conflit, c'est lui qui prévaut. Si Tédit ne s'appliquait en droit qu'au cercle de la compétence de son auteur, en fait les dispositi(ms des édits de la capitale étaient reproduites dans chaque province par les magistrats placés à la létede la justice, en sorte qu'il n'y avait d'autres différences que celles rendues avantageuses par les conditions locales ^ Enfin, si en droit Tédit ne durait qu'un an, ce qui avait encore l'avantage de laisser tomber d'elles-mêmes, les dispositions malheureuses, l'édit du magistrat sortant ct£t immédiatement remplacé par celui du magistrat entrant où reparaissaient les dispositions consacrées par l'expérience des édits des magistrats antérieurs. Cette pars Iralalicia, transmise de magistrat k magistrat, a nécessairement toujours formé une portion plus considérable de Tédit total en face de la pars noi^a constituée par les créations du magistrat actuel ^. En réalité l'édit contenait déjà probablement à la fin de la République la grande majorité des règles qui devaient figurer dans sa rédaction définitive '.

edietis suin perpeluit judicarené : quae res cunctam graliam ambitiosis praetovi- &M, qui varie jus dicere solebani^ sustulit. Auparavant, le préteur, qui aliter ut edixerat decernit, peut ^tre arrêté par Tintercession de son collègue. V. Gicéron, In Verr., 2, 1, 44, 114, et Mommsen, Dr. publ.^ 1, 237.

1. Ciceron rapporte. Ad AU.^ 6, 1, 15, que dans son éditde Cilicie, après avoir précisé certains points relatifs au droit local ou demandant une ré^'lcuientation spéciale, il a renvoyé pour le surplus aux édits urbains. Cf. Ad fam,, 3, 8, i.

â. Cicéron, Verr,, 2, 1,44, 11 i : Hoc edictum vêtus translaticiumque est, 15, 11.') : Inrevetere edictum novum. 48, 117 : H )C edictum translaticium esse. Ad Ait. y 5,21, 11 : Cum ego in edido translaticio... haherem, La prédominance de la pars tran.'i' lalicia sur la pars nova résulte aussi de l'apparition des commentaires ; le premier est celai en deux livres de Ser. Sulpicius, consul en 703, mort en 711.

3. On pourrait seulement chercher: 1» dans quel ordre chronologique les divcr-

III. -— La science du droit sous la République *. — A Rome comme ailleurs, le droit, une fois exprimé dans sa forme abstraite par la loi, a eu besoin d'être interprété par des hommes compétents (Juris prudentes) qui en fissent l'application aux espèces concrètes. L'interprétation du droit, la science du droit [juris prudentia) a dans la période qui s'étend de la rédaction des XII Tables à la fin de la République passé par trois phases successives : une phase ésotérique, où le droit est tenu secret, une phase de vulgarisation, où l'on en répand la connaissance d'une manière pratique, sans souci d'ordre théorique d'exposition et une phase de systématisation, où apparaissent les premiers ouvrages de doctrine composés d'après un plan d'ensemble.

La première phase, qui va jusqu'au milieu du V* siècle, est secrète, d'après une tradition romaine très précise. La science du droit est alors, au moins en fait et très généralement, le monopole des pontifes*. Par suite des rapports du droit privé et de la religion, par suite de l'influence du calendrier sur la justice, par suite aussi peut-être du caractère religieux primitif du sacramentum, ils avaient certainement, malgré des obscurités multiples, une influence considérable sur la pratique, et on s'explique aisément qu'ils aient cherché à faire de la connaissance de cette pratique une sorte de science secrète, de monopole de leur corps.

Assurément les écrivains des temps postérieurs exagèrent en disant que tout le droit était tenu caché par les pontifes ^ Il était public dans sa forme abstraite, puisque les XII Tables étaient affichées sur le comi- Hum. Il était public dans son application concrète, puisque la justice se rendait publiquement au même lieu. Mais il y a derrière l'exagération une vérité. En fait, le droit était, dans sa mise en œuvre, inconnu du peuple. Un homme du peuple romain eût été, a-t-on écrit, aussi embarrassé pour appliquer les XII Tables à une situation donnée qu'un homme du peuple d'aujourd'hui pour se servir d'une table de logarithmes. Donc, de même que les Romains allèrent plus tard consulter les jurisconsultes laïques pour connaître les formes selon lesquelles cen-

sés dispositions de l'édil ont été introduites. C'est une question sur laquelle il y a beaucoup de documents épars, mais il n'y a pas encore d'autre travail d'ensemble qu'une très courte étude, d'ailleurs intéressante, de M. Dernburg, Festgabe fur Ue/fler, ISIH, p. 93 et ss.; 2« quelle était alors la disposition matérielle de Tédit et si par exemple les édits au sens strict et les formules d'actions n'y étaient pas séparés en deux tableaux distincts au lieu d\Hre réunis, comme plus tard dans un tableau unique donnant pour chaque moyen les formules et, quand il y en avait, les édits s'y rapportant. V. Wlassak, Edicl und Klaf/efovm, d882.

\. Krueger, Sources, §§ 4. 1-9. Bruns-Pernice, Geach, und Quell., §§ U. 18. 30- 32. Cf. P. Joers, Rômische Rechtswissenschaft zur Zeil der Republik, !, 1888.

2. Pomponius, />., 1, 2, De 0. /,, 2, 6 : Harum {XII Tab.) et interpretandi acien- Ha et actiones apud collegium pontificiim erant.

3. Tite-Live, 9, 46, 5 : Jus civile reconditum in penelralibus ponlificum. Cf. Cicéron, De or., 1, 41, 186.

tracter les actes, faire les procès, ils allaient àTépoque ancienne trouver pour cela les pontifes ^ A la différence des consultants postérieurs, ceux d'alors n^>nt pas laissé de nom. Leur œuvre a été anonyme en même temps qu'elle a été collective et précisément pour cela. Mais elle n'en a pas été moins considérable.

Les pontifes ont en réalité, depuis les XIÏ Tables, comme déjà auparavant, sans doute, concentré dans leurs mains la science du droit jusqu'au milieu du V* siècle. Et, ainsi qu'il arrive toujours à la doctrine et à la pratique, ils ont, par voie d'interprétation, sous le coup des besoins journaliers, créé beaucoup de droit nouveau, tout le droit nouveau qui a été fait dans cette période, où nous n'avons pas de traces de lois relatives au droit privé, où l'activité du préteur qui ne date sérieusement que de la loi Aebutia n'a pas commencé. C'est ainsi qu'ils ont probablement créé alors toutes les institutions d'expédient tirées de l'emploi d un rouage légal à un but différent de son but normal, qui sont fort nombreuses dans l'ancien droit romain et qui comprennent par exemple laffranchissement, Tm ^ure cessio, l'émancipation, l'adoption, le testament peraes et librarriy bien d'autres actes encore.

Cette première phase finit, la seconde commence au milieu du V^ siècle, par un événement très connu : la divulgation des formules par Cn. Flavius, scribe du célèbre AppiusClaudius Gaecus*, et fils d'un de ses affranchis. Il publia dans un recueil appelé Jus Flavianum les formules des legis actiones, qu'il aurait, dit-on, dérobées à son patron, que, d'après les tendances du patron, celui-ci doit plutôt avoir publiées par son intermédiaire. Il fut nommé en récompense édile curule pour Tan 450, ce qui implique que la publication eut lieu un peu avant 450. En outre, il est représenté comme ayant affiché le calendrier de manière à dispenser de recourir aux pontifes pour connaître les jours judiciaires, ce qui paraît un second acte distinct, fait par lui peut-être en qualité d'édile curule de 450. — On peut rapprocher de la conduite de Flavius celle du premier grand pontife plébéien, Ti. Coruncanius, consul en 474, qui fut le premier à pw^/ice profileri'^, c'est-à-dire probablement à rendre ses consultations en public, devant des auditeurs qui pouvaient en prendre note et acquérir ainsi progressivement une instruction juridique d'ensemble, suivant une méthode qui fut pendant longtemps la seule forme sérieuse d'enseignement du droit *.

1. C'est sans doute à ces consultations que se rapporte rallégation peu claire (ie Pomponius, D., 1, 2, De 0, 7., 2, 6, sur le colI(''ge des pontifes ex quibus cons- Hilhebatur quis quoquo anno praeesset privalis.

2. PompoQius, />., 1, 2, De 0. /., 2, 1. Tite-Live, 9, i6, o. Cicéron, Ad Alt,, 6, 1, 8. Pro Mur., 11, 25. Pline, U. n, 33, 1, 17.