ACQUISITION DE LA PROPRIÉTÉ. — MANCIPATION

soit débarrassé par ane simulation rapide, tout en respectant pour le surplus l'opération à laquelle le droit reconnaissait la vertu de transférer la propriété, et la loi des XII Tables elle-même a sans doute sanctionné cette pratique en décidant que, du moment que les paroles auraient été prononcées, l'opération serait valable quoique la pesée n'eût pas été faite : Cum nexum faciel mancipiumque, uti lingua nuncupassii , ila jus eiio^. Les formes définitives delà mancipation,de Vimaginaria venditio de Gains s'expliquent parfaitement sans Fintervention d'aucun élément artificiel, par la transformation du système monétaire qui a rendu la pesée de réelle fictive et par l'intervention du législateur qui a ratifié les conséquences de cette transformation.

â. Effeii de la mancipation. La mancipation est un mode de transférer la propriété. Elle avait pour effet essentiel et direct de transférer la propriété quirttairede Faliénateur à l'acquéreur, si Taliénateur était propriétaire. Mais elle avait en outre quelques avantages de nature à y faire recourir, même depuis qu'il y eut à côté d'elle d'autres procédés susceptibles de transférer la propriété soity«rec?«t/t soit jure praeforio, avantages d'ailleurs explicables seulement par Tidée qu'elle a d'abord été une vente au comptant, i^ Si l'aliénateur n'était pas propriétaire et ne pouvait défendre l'acquéreur contre la revendication du vei^iis dominus, il était obligé à titre de peine de lui restituer le double du prix déclaré au moment de la mancipation par l'acquéreur. C'est l'objet de Vactio auctoritalis donnée à l'acquéreur contre l'aliénateur infîdèle, considéré comme coupable d'un délit envers l'acquéreur dont il a louché le prix et qu'il n'a pas défendu contre l'éviction*. — 2" La mancipation a aussi pour effet propre, quand le fonds mancipé a été déclaré avoir une certaine contenance et qu'il ne Ta pas en réalité, de donner à l'acquéreur, en

1. XII Tables, 6, 1. Les XII Tables, qui étaient une codification du droit existant, devaient natarellemenl contenir une disposition sur la mancipation, mode d'aliéner entre vifs, comme elles en contenaient par exemple une sur les dispositions testamentaires, la disposition u^c pater tegassit super pecttnia tutelave rei suae Ha jus esio. Mais, si la disposition avait eu simplement pour but de ratifier la mancipation et le nexum qui est remploi des m^mes formes en matière d'obligation, on aurait dit directement couinie pour les dispositions testamentaires : Ult nexum mancipiumve facial ita Jus eslo. Si on a pris une formule différente, c'est pour exprimer que, du moment que les paroles ont été prononcées, l'opération est valable.

2. L'existence de cette action est établie notamment par Paul, Senl.^ 17, 1, 2- 3, quf oppose sous ce rapport la simple tradition et la mancipation, et par les titres de mancipation nummouno qui montrent que, quand on voulait faire une mancipation sans garantie, on déclarait faussement dans la mancipation un-prix d'un sesterce de manière à ne devoir que le double au cas d'éviction. V. en particulier le formulaire de mancipation. Textes^ p. 740. Cf. Girard, N.R. hisl., 1882, pp. 180-218; Lenel, Ed., pp. 423-428; A. Pernice, Labeo, 3, 1, p. 115 et ss. Nous reviendrons sur cette action en étudiant la garantie d'éviction dans la vente.

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vertu de la môme idée de délit, une autre action en indemnité, au double de la valeur de la contenance qui manque, l'action de modo agri ^ .

Nous ne croyons pas en revanche qu'il faille reconnaître à la manci* pation deux autres avantages qu'on signale parfois : i^ celui de pouvoir rendre oblijçatoires toutes les clauses accessoires qui y seraient adjointes {leges mancipii) ; 2° celui de pouvoir, à la différence de la tradition tout au moins, transférer la propriété d'une chose vendue, alors môme que le prix n'aurait pas été payé.

Quant au premier point, le formulaire de la mancipation n'est pas sans doute invariable. Il contient des blancs qu'on peut remplir à sa guise : l'indication du prix, l'indication de lobjet, qu on peut désigner uli optimus maximus, pour indiquer qu^il n'est pas grevé de servitudes, dont on peut au contraire déduire des servitudes prédiales, un usufruit (mancipation deduclo usufructu par ex.), dont on peut encore indiquer la contenance {modus ngrï) ; mais on ne peut y insérer que des indications qui concordent, a-t-on dit justement, avec le caractère primitif de la mancipation considérée comme une vente au comptant, avec le discours unilatéral prononcé par l'acquéreur, qui aient pour effet de déterminer l'étendue d'application de la mancipation ou tout au plus de faire naître des actions pénales contre l'aliénateur infidèle ^. On ne pourrait ni y insérer un terme ou une condition, ni y insérer des clauses destinées à faire naître d'autres obligations : l'insertion expresse d'un terme ou d'une condition dans la formule rendrait l'acte nul ' ; si on voulait faire naître d'autres obligations, par exemple celle de payer le prix à la charge de l'acheteur à crédit, il faudrait recourir, en dehors de l'aliénation, aux modes ordinaires de s'obliger ^.

1. Nous reviendrons également sur cette action dans la théorie de la vente. L'existence en est attestée notamment par Paul, Sen/., 2, 17, 4. Cf. Lenel, Ed.^ p. 153 et Pemice, loc, cit.

2. Indication du prix : p. 276, n. 2. Mancipation du fonds uli optimus maximus : Venuleius, /)., 21, 2, De evict., 75 (Lenel, 73). Mancipation deducto usufructu : F. K.,50. Mancipation avec indication de contenance : n. i. Ces clauses paraissent même avoir fait souvent l'objet d'une déclaration de l'aliénateur (Ux rei suae dicta). Cf. Pernice, Labeo^ 3, p. 97 et ss.

3. F. K., 329. D., 50, 17, De R, J., 77. Au contraire l'acte peut, dit-on, comporter une condition tacite .

4. Le contraire est souvent soutenu, principalement en invoquant la règle des XII Tables, 6, 1, que nous avons déjà expliqué avoir un tout autre sens, et un texte de Gains, !>., 2, 14, De pact., 48. Mais, l'admission d'une pareille idée serait le renversement de toute l'histoire de la théorie romaine des contrats, par exemple du système des contrats innommés où la convention jointe à une aliénation {do ut des, do ut facias), n'a été munie d'action que sous l'Empire (cf. Pernice, Labeo, 3, p. 114). La convention de fiducie, que nous serions porté à croire avoir été visée en droit récent dans le formulaire de la mancipation (v. les deux titres de mancipation fiduciaire. Textes, p. 738, p. 740), ne produisait pas elle-même, à notre avis, d'action du temps des XII Tables. Quand on voulait faire naître contre l'acquéreur une action autre que les actions auctoritatis et de modo agri, on recourait aux modes ordinaires de formation des obligations, ainsi que montre,

ACQUISITION DE LA PROPRIÉTÉ. — MANCIPAIION i79

Qaant à la subordination de la translation de propriété au paiement du prix, c*est une règle donnée pour la tradition par Justinien ', mais elle est si peu étrangère à lamancipation qu'elle a été précisément créée pour ene,au moment où la loi des XII Tables transformait la pesée du prix, depe* sée réelle en pesée fictive. Si le législateur s'en était tenu à lu première ré. forme, il aurait créé un danger nouveau pourles aliénateurs par mancipatien, de beaucoup les plusnombreux, pour ceux qui aliénaient à titre onéreux.Tandis qu'auparavant, lepaiementrésultantdela pesée mémequi était faite au cours de la mancipation, le vendeur était sur de ne perdre lapro* priété de la chose qu'en acquérant celle du prix, il aurait été désormais exposé à perdre la chose sans avoir le prix. Pour l'empêcher, la loi a décidé que, comme auparavant, la propriété ne serait transférée que s'il y avait paiement: elle a dû maintenir artificiellement entre le paiement et la trans* lationde propriétélelienqui jusqu'alors était mis entre eux parles formes mêmes de la mancipation. La règle ne s'applique donc pas seulement, comme on peut l'établir ', à la mancipation. Elle a été faite pour elle, soit qu'elle ait été faite en même temps pour elle et pour la tradition, soit qu'elle ait été d'abord portée pour elle seule et ensuite étendue à la tradition, quand celle-ci fut reconnue après les XII Tables comme source de la propriété quiritaire des choses nec mancipi^. Le même texte nous apprend que cependant la propriété pouvait être transférée sans paiement, d'abord, peut être dès les XII Tables, si le vendeur a accepté à la place du paiement une autre satisfaction êquivalente,ensuite,san8 aucun doute seulement depuis une date postérieure, si le vendeur s'en est re<mis à la foi de l'acheteur d'une manière quelconque, soit en lui accordant un terme, soit de toute autre façon*.

par exempte, la donation de Synlrophus où le donateur se fait faire une promesse verbale par l'un des donataires {Textes^ pp. 743, 744 ; cf. Pemice, pp. 146-150).

1. /iw/., 2, 1, De R. D., 41 : Vendilae vero el traditae (res) non aliter emplori adquiruntur, quam si is vendilofH pretium solverit vel alto modo et satisfecerit veluti expromissore aut pignore dalo. Quod cfivelur qtiidem etiam lege duodecim tabularum : tamen recle dicitur et jure gentium, id ettjttre nalurali^ id effici.Sed ti is qui vendidit fidem emptofis secutus fueiHtf dicendum est stalim rem emptoris fieri,

2. V. Pargument tiré ingénieusement dans ce sens par M. Naber, Mnemosyne, 11, 1889, p. 400, des deux fragments, D., 7, 1, De usuf.y 12, 5 ; 25, i.

3. V. en ce sens, Bechmann, Der Kauf., 1, 199 et ss. ; en sens contraire, Cuq, Inslilutions, 1, p. 269, n. 1, que la conciliation de cette doctrine avec celle qu'il admet sur l'absence de propriété quiritaire des res nec mancipi conduit h des suppositions assez compliquées.

4. Non seulement Justinien ne rattache aux XII Tables que la première solution. Mais leur différence d'ancienneté résulte de la composition même du texte des Institutes. Il dit, dans la première phrase, que la propriété ne passe pas à Tacheteur à moins que celui-ci n*ait payé le prix ou satisfait le vendeur ; puis il dit dans la troisième que la propriété passe immédiatement à l'acheteur, si le ven-> deur a suivi sa foi. La seconde règle rend la première inutile. Elles n'ont pu être formulées qu*à des époques difiFérentes ; et leur réunion dans les Institutes ne peut s'expliquer que par la juxtaposition de deux textes d'anliciuité iné-

280 LIVKE m. — lï. — CHAPITRE III

3. Sphère (Papplicalion, La mancipation ne peut intervenir qu'entre personnes susceptibles de propriété qui ri tairez Elle ne peut porter que sur les choses susceptibles de propriété quiritaire. Par conséquent, employée soit entre sujets non romains, soit quant aux fonds provinciaux, elle sera nulle, au moins comme mancipation, sauf à la propriété péréprine, à la propriété provinciale h pouvoir être transférée si Tacte contient en lui les conditions de la tradition >. Le point le plus délicat est de savoir si elle n'exige pas également dans la chose la qualité de res niancipi, si, sous la même réserve, la mancipation des choses nec mancipi n'est pas nulle. C'est l'opinion que nous croyons la plus vraie non seulement à raison du sens naturel des textes, mais notamment parce que Vaclio auciorUalis est toujours supposée appliquée seulement aux choses mancipi, tandis qu'on devrait la rencontrer aussi pour les choses nec mancipi^ si ces dernières pouvaient être valablement mancipées 5.

La mancipation est donc le mode propre d'aliénation des choses mancipi en ce double sens qu'elle n'est exigée que pour elles et qu'elle ne peut porter que sur elles. Encore faut-il dire que les choses maîidpi elles-mêmes, qui pouvaient en droit civil être valablement transférées par Yin jure cessio^ dont l'usage resta toujours un peu restreint, pouvaient, depuis la rédaction de l'édit du préteur, être transférées beaucoup plus facilement, avec une efficacité à peu près égale, par une simple tradition. Cependant la mancipation reste leur procédé normal d'aliénation, non seulement à l'époque de Paul et d'Ulpien, mais encore à celle de Dioclétien et de Constantin ^. Cela s'explique sans doute eu pre-

gale, dont Tun n'admettait pas encore que le paiement pût être remplacé par autre chose que par une satisfaction juridique, dont le second admettait déjà que le même rcsullat pouvait être atteint sans cela, par le simple consentement du vendeur.

1. Citoyens, Latins ou pérégrins ayant le commercium (Ulpien, 19, 4).

2. Cette observation rend compte des actes dans lesquels on voit des manclpalions faites par des pérégrins ou même sur des immeubles provinciaux (Textes, pp. 758-166). L'usurpation est sans péril, pourvu que derrière la mancipation nulle il y ait une tradition valable.

3. C'est l'argument décisif à notre sens. La même solution paraît d'ailleurs impliquée par la qualification de propna alienalio rerum mancipi, donnée à la mancipation chez Ulpien, 19, 3, et surtout par Cicéron, Top., 10, 45 : Finge tnancipio aliquem dédisse quod mancipio dari non potest. On l'a pourtant contesté, surtout au fond en partant de Tidée que la propriété quiritaire ne devait anciennemont pouvoir s'acquérir que par les modes civils. La difficulté disparaît si l'on admet que très anciennement les res nec mancipi n'étaient pas susceptibles de propriété quiritaire. Quant aux textes quj parlent de mancipation pour des rea nec mancipi (ainsi pour des perles, Pline, H.n,, 9, 60, 35, pour des urnes funéraires placées dans des columbaria, C. I. L, VI, 2211. 10241), ils s'expliquent en reuiorquant que Tacle nul comme mancipation peut être valable comme tra* dition.

4. V. en ce sens, Gradenwilz, Zsavst.^ 6, p. 64 et ss. Naber, Mnemosyne, 11, 1889, pp. 391-399. La preuve est fournie par les textes nombreux qui emploient

ACQUISITION DE LA PROPRIÉTÉ. — iN JURE CSSSIO 281

mière ligne par la puissance de Thabitude, par le désir naturel des acquéreurs de se faire donner le titre le plus régulier possible, mais peutêtre aussi par certains caractères de la mancipation, ainsi pur la possibi*» litédela réaliser sans déplacement de la possession et par conséquent sans avoir la possession', pour toutes les choses, dit-on souvent,en tout cas, pour les immeubles '.L'existence de la mancipation est encore attes* téeen fan 355'. Au contraire elle a disparu dès avant Justinien, peutêtre à raison d'une innovation législative qui lui enleva sa principale utilité pratique en décidant que même en matière immobilière la propriété ne pourrait plus être déplacée sans tradition ^.

I s. — in Jure eossio s.

1. Formes de Vin jure cessio, Uin jure cessio, dont nous avons déjà rencontré des applications dans le droit des personnes, est aussi un mode de transférer la propriété. C'est un procès imaginaire, une lis imagina^ fia^ comme la mancipation est une imaginaria venditio. Mais, tandis que la mancipation a d'abord été une vente réelle. Vin jure cessio qu'on croit parfois plus ancienne, qui, & notre avis, est plutôt plus récente, qui n'existait même peut-être pas encore à l'époque de la confection des XII Tables*, a toujours été une simulation, l'emploi à un but détourné d'une procédure légale, de la procédure de revendication des Actions de la loi. Selon cette procédure, celui qui se prétend propriétaire d'une chose à rencontre d'autrui se rend avec son adversaire devant le ma-

en matière de choses mancipi l*expression non romaine per Iradilionem accipere tX où il y avait d^abord mancipio accipere^ ainsi que le rapprochement des sources pares rétablit directement pour quelques-uns {Insi., 3, 28, Per quas pet*»., 3, rapproché de Gains, 3, 167 ; D., 7, 1, De usuf,, 12, 3, rapproché de F. F., 89) et qu'il résulte pour tous de la logique de la langue : on reçoit en vertu d'une tradition ou on remet par une tradition ; mais on ne reçoit pas plus per traditionem qu'on ne remet ex traditione (cf. Galus, 4, 36. 2, 87. Ulpien, 1, 16).

1. Gaius, 4, 117 a. 131 a. Paul, 2>., 44, 4, De doL exe, 5, 2 (Lenel, 788).

2. On soutient parfois que cet avantage existerait même pour la mancipation des meubles (Pochta, InsL, 2, g 238, n. o. ; Accarias, Précis, 1, p. 566, n. 3) j le contraire parait à M. Naber, p. 39, résulter de F. V., 263.