CHAPITRE III. — I/EMPIRE

SECTION I. — Le principat.

En le faisant commencer en Tan 727 de Rome = 27 avant Jésus- Christ et finir à Tavènement de Dioclétien en Tan 284, le principat fondé par Auguste occupe dans l'histoire romaine une période de plus de trois cents ans. C'est celle sur le droit de laquelle nous avons le plus de documents, celle aussi où ont vécu les jurisconsultes les plus célèbres, celle par suite où l'histoire du droit et de ses interprètes requiert le plus de développements. Quelques mots suffiront au contraire pour donner une notion d'ensemble de la constitution politique.

§ fl- — Organisation des pouvoirs publics i.

Auguste dit, dans son testament politique, en parlant de Tabdication qu'il fit en l'an 727 de ses pouvoirs extraordinaires pour mettre la constitution nouvelle en vigueur, qu'il fit alors repasser l'État de son autorité sous celle du sénat et du peuple^ Et, sans aller jusqu'à cette exagération, en invoquant un certain partage d'attributions fait entre leprince et le sénat, on désigne souvent le régime établi par Auguste du nom de dyarckie, de gouvernementde l'empereur et du sénat, par opposition au gouvernement d'un seul, à la monarchie de Dioclétien et de Constantin. L'opposition faite entre les deux régimes n'est pas fausse. Le principat n'est pas encore le despotisme avoué du droit byzantin. Il a le caractère hybride des institutions équivoques destinées à ménager en la

il y a surtout, dans le détail, beaucoup d'addilions prises au matériel juridique romain. Relevé des passages juridiques dans Costa, Diritlo privato Bomaîio nelle commedie di Plauto, 1890 ; cf. iV. n. hist. 1893, p. 793-797 ; ajouter pour le théâtre encore plus grec de Térence et pour quelques autres extraits, Bekker, Zsavst., 13,1892; 2» l'œuvre de Cicéron, né en janvier 648, mort en décembre 711, dont non seulement les plaidoyers civils et criminels, mais la correspondance et tous les ouvrages sont une mine exploitée depuis des siècles et presque inépui^ sable d'inforiuations de droit public et privé. Le livre de de Gaqueray, Explication des passaf/es de droit privé dans les œuvres de Cicéron^ 1857, est vieilli et incomplet ; mais il n'y a pas de recueil d'ensemble plus récent. Parmi les innombrables dissertations isolées, nous citerons seulement les commenlaires,eux-mêmes déjà un peu anciens, donnés de quelques plaidoyers civils par Keller, Semeslria ad Ciceronem, 1842-18:;i, et Belhmann-Ilolhveg, Civilprozess, 2, 1865, pp. 784-841.

1. Il ne servirait à rien de ponctuer de renvois bibliographiques ces quelques lignes relatives à un régime dont l'exposition a rempli, des volumes. Le travail le plus complet et le plus juridique sur le Principat est celui qui compose le tome V du Droit public de Mommsen. On consultera aussi avec profit les paragraphes 33 à 38 de Bruns-Pernice.

2. Mon, Ancyr,, 6, 12 : Rem publicam ex mea potesfale in senatus populique Romani arbitrium transtuli.

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forme des transitions déjà arrêtées dans le fond. Mais néanmoins, en fait el même en droit, Tempereur a déjà dans cette période une prépondérance qui sans doute s'est accentuée d'abord avec Hadrien, puis avec les Sévères, mais qui existe en puissance dès Auguste, par la conformation même qu'il donna aux trois termes de la constitution antérieure.

i. Comices. Le pouvoir judiciaire des comices qui, par suite du développement de la procédure des qtiaesfiones ne subsistait guère dans les derniers temps de la République, s'évanouit complètement dès Auj(u>te. Quant à leur pouvoir électoral, il survécut bien sous Auguste, mais il leur fut enlevé et fut transféré au sénat dès les premières années He Tibère, en Tan li après Jésus-Cbrist*. Leur pouvoir législatif luimême ne résista pas très longtemps. Ils l'avaient encore exercé assez activement sous Auguste et dans la première moitié du règne de Tibère ; depuis ils ne furent plus à même de le faire que rarement : on rencontre seulement quelques lois comitiales sous Claude et une dernière snus Nerva ; le pouvoir électoral et le pouvoir législatif des comices ne subsistent plus pratiquement dès avant la fin du règne de Tibère que dans le vote par acclamation au moyen duquel les comices confirment, à l'avènement du nouvel empereur, le sénatus-con suite proposant de lui conférer la puissance tribunicienne et quelques autres pouvoirs.

2. Sénat. Le sénat a hérité du pouvoir électoral des comices et aussi jusqu'à un certain point, verrons-nous, de leur pouvoir législatif. Il partage avec Tempereur le pouvoir judiciaire. H a la haute administration des provinces appelées provinces du sénat ou du peuple par opposition aux provinces impériales. Il a aussi les revenus qui viennent de ces provinces qui tombent dans Vaerarium, le trésor public, par opposition aux recettes qui vont dans le nouveau trésor du prince, fisciis principis. Et c'est surtout en invoquant ce partage d'attributions judiciaires, administratives et financières qu'on a qualifié le système du nom de dyarchie. Mais des deux pouvoirs il y en a un qui est le plus fort, relui du prince qui est devenu non seulement la première des magistrat lures, mais une magistrature plus forte que les comices et le sénat.

3. Magistratures. Le premier magistrat est le prince, l'empereur, sur la tête duquel sont concentrées de nouveau toutes les attributions que la République avait morcelées entre des magistrats divers. Mais il ne faudrait pas voir là un retour à la concentration de pouvoirs qui existait autrefois au profit des rois et des premiers consuls. L'autorité impériale a pour fondement essentiel deux pouvoirs inconnus à l'époque des rois : Vimperiuin proconsulaire, issu du système de la prorogation, et la puissance tribunicienne, issue des institutions plébéiennes. Le prince reçoit Vimperium proconsulaire du sénat ou de l'armée ; puis le peuple lui trans-

!. Tîicitc, Ann., 1, 15 : Tion primiim e cnmpo comitia ad patres translata sunl.

fère dans ia loi dont nous avons parlé tout à Theure, — que des textes de basse époque appellent seuls du nom de lex regia, — la puissance tribunicienne et un certain nombre d'autres attributions spéciales dont la liste s'est allongée avec le temps. Ce sont là les deux assises nécessaires et suffisantes de sa prédominance. Il est inviolable en vertu de sa puissance tribunicienne, qui, à la différence de celle des tribuns, est illimitée dans le temps et dans l'espace. Il est aussi par là au-dessus de tous les magistrats. Il possède, en vertu de son imperium proconsulaire qui est pareillement étendu à tout Tempire, le commandement exclusif de toutes les troupes et le droit de nom'mer à tous les grades. Il a le droit exclusif de conclure les traités, de faire la paix ou la guerre. Et, sans plus ample énumération, cela aurait suffit pour le mettre au-dessus du sénat, quand bien même la division des provinces, de l'autorité judiciaire et des pouvoirs financiers eut été observée au pied de la lettre. Mais il n'en fut même jamais ainsi : il eut dès le principe un droit de préférence en cas de conflit, en matière judiciaire ; il s^immisça de bonne heure, en vertu de son imperium proconsulaire plus fort, dans radministration des provinces du sénat, et au point de vue financier, non seulement il augmenta toujours le cercle des recettes du fisc aux dépens de celui des recettes de Yaerarium^ mais surtout il arriva, dès le I*' siècle, dès le temps de Néron, à devenir aussi pleinement maître du trésor public, à la tête duquel il mit des préfets de son choix, que de son trésor privé. A la vérité, les magistrats de la République, consuls, préteurs, tribuns, édiles, questeurs, continuaient toujours à être élus annuellement, les consuls et les préteurs continuaient à aller, comme gouverneurs, après l'expiration de leurs pouvoirs, dans les provinces du sénat. Mais, sans parler de l'action que le prince avait sur leur élection, ces magistrats sont devenus des autorités exclusivement civiles et en sous-ordre, dépourvues de tout pouvoir militaire et primées en toute chose par lui et ses agents. Quant aux pouvoirs militaires, les gouverneurs de province eux-mêmes n'en ont aucuns ; car il n\ a pas de troupes dans les provinces du sénat, sauf d'abord en Afrique. D'autre part, l'autorité des magistrats du peuple, des anciens magistrats républicains, est partout restreinte par celle de l'empereur et de ses délégués. Ainsi, pour nous en tenir aux magistrats qui intéressent le plus le droit privé, les deux préteurs gardent toujours la justice civile. Mais ils s'en voient enlever des fractions de plus en plus importantes par des agents impériaux nommés par le prince à son gré» pour un temps indéfini, tels que le préfet de l'annone, le préfet de la ville, le préfet des vigiles, le préfet du prétoire, autorités administratives et non plus judiciaires, qui, au lieu de trancher les litiges selon les formes régulières de Vordo judiciorum pvivatomm^ les tranchent sans forrae, exlra ordinem, et qui appli(juent dans des cas de plus en plus fréquents, la procédure qui est devenue celle de droit commun depuis Dioclétien.

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§ 2. — Le droit et ses interprètes.

Précisément par suite de son caractère de période de transition, lu péri(Kle du principal est celle où les sources du droit ont été le pins nombreuses. On y trouve à la fois les sources de la République, lois, coutume et édits, dont aucune n'est entièrement tarie, surtout à son début, et des sources nouvelles, dont Tactivité successive correspond au développement logique de Tautorité impériale, d'abord couverte dans ses usurpations par le sénat et ensuite franchement avouée : les sénatusconsoites et les constitutions impériales. Enfin la période du principal présente une dernière source, d'ordre très diiïérent, qui n'est qu'une inaflifestâtion étrange et temporaire de l'influence des jurisconsultes et dont nous rattacherons l'étude à celle de leur activité : les réponses des prudents.

I. — Ck>utuiiie. — La coutume (usus, mos^ constiotudo) reste durant toute cette période une source du droit en pleine vigueur, également apte à créer du droit nouveau et à effacer du droit existant. C'est même un jurisconsulte de cette période qui a le mieux défini le rôle supplétûire Doaveau qu'elle remplit î\ côté des autres sources, depuis (|u elle n'est plus la seule, depuis qu'il y a une loi écrite *.

II. — Lois. — Le rôle des comices législatifs a presque coiiiplètenient *es5é, avons-nous dit, depuis la seconde moitié du régne de Tibère. Il > a cependant encore dans cette période ({uelques lois relatives au droit privé, et il y a aussi quelques lois dont le texte nous a été transmis.

II a été rendu, sous Auguste, un certain nombre de lois relatives au droit privé qui portent son nom et qui ont donc été proposées par lui : les deux lois Juliae signalées par Gains comme ayant achevé la suppression de la procédure des Actions de la loi commencée parla loi Aebutia, qui sont probablement toutes deux de l'an 737 ; la loi Julia de marilnndis ordinibus^ placée parfois en 757, en réalité de 736 ; la loi Julia de adulteriis et de fundo dotali qui est probablement de l'an 736, <]ui en tout cas se place entre 736 et 738. Il y en a aussi eu de pnqjosées par d'antres magistrats, la loi Papia Poppaea proposée par deux consuls sufTects de l'an 762, qui constitue avec la loi Julia de maritandis ordinibu4 le célèbre système des Lois caducaires ; en 757, la loi Aelia Sentia sur les affranchissements proposée par les consuls Sex. Aelius Gatus et C. Sentins ; enfin la loi Fufia Ganinia restrictive des affranchissements testamentaires qui est placée sous son règne par Suétone. Sous Tibère, il n'y a guère à citer que la loi Junia Vellaea qui, si le nom est exacte-

i. Julien, D., 1, 3, De leg., 32, 1. La première phrase est relative à la puissance créatrice de la coutume ; la seconde donne pour raison que le consentement tacite du peuple vaut son consentement exprès. La troisième affirme la puissance abrogalrice de la coutume.

ment rapporté, est une loi consulaire 4e 780 (27 ap. J.-G.) et peut-être la loi sur les affranchissements appelée par Justinien Junia Norbana, qui alors serait à peu près forcément des consuls de Tan 772, mais que les autres textes appellent seulement Junia et que des raisons de fond portent plutôt à placer à la fin de la période précédente, entre 710 et 727. Enfin, parmi les lois de Claude (41-51 ap. J.-G.) la plus intéressante pour le droit privé est la loi Claudia sur la tutelle des femmes.

Parmi les lois dont le texte nous est arrivé directement, la seule lex lata, votée par le peuple, sur la proposition d*un magistrat, qui nous ait été transmise par une inscription, est la loi conférant à Vespasien la puissance tribunicienne et quelques autres pouvoirs, dont la fin nous est parvenue sur une table de bronze. Nous avons de plus, non pas par une inscription, mais dans le traité des aqueducs de Prontin, le texte d'une autre loi plus ancienne, la loi Quinctia de 745, qui est la seule lui dont nous ayons intégralement le préambule, lapra^^mp^io et celle qui prouve le mieux la différence des lois tributes et des plébiscites. Mais nous avons en outre une assez grande quantité de Icges datae rendues par l'empereur par délégation du peuple. Nous relèverons sei4lement ici les tables de Malaga et de Salpensa, contenant des fragments étendus des statuts donnés à ces villes latines par Domitien entre les années 81 et 84 et qui sont aussi importantes pour les institutions des villes latines que les bronzes d'Osunapour celles des cités des citoyens, puis la collection qui devient toujours plus nombreuse des diplômes militaires, lettres de congé accordant à la fin de leurs services la cité, s'ils ne l'avaient pas, ou sans cela certains privilèges à des soldats, et dont chaque soldat gratifié conservait un extrait sur un petit carnet formé de deux tablettes de bronze*.

III. — Edits des magistrats '^. -- Le pouvoir des magistrats judiciaires de rendre des édits ne fut pas modifié directement par rétablisseinent du principat. Mais, en fait, les magistrats perdirent, avec le nouveau régime, leur indépendance, leur esprit d'initiative, et, tandis que les créations spontanées des préteurs avaient été très nombreuses dans le court intervalle d'un siècle environ qui sépare la loi Aebutiade Tavènement d'Auguste, les préteurs postérieurs n'en firent plus que très rarement, presque exclusivement sur l'invitation d'autorités supérieures, en particulier du sénat. Kn l'absence de pareilles invitations, ils se contentèrent de reproduire les édjts de leurs prédécesseurs sans y rien ajouter,

1. On trouvera, dans nos Textes^ la lex de imperio Yespasiani, la loi Quînclîa, les lois de Malaca et de Salpensa, deux exemples de diplômes militaires et la liste des autres leges datae. La collection la plus complète et le meilleur commentaire des diplômes militaires existants ont été donnés par Mommsen, C. /. L., m pp. 8i3-919, et SuppL (1893), pp. 1955-2038.

2. Krueper, SourceSt § 13. Bruns-Pernice, Oesch. und QueU,,% 40,

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en sorte que ces édits devinrent purement tralaticia, sans aucune pars nnva.

Létat de fait fut changé en droit, sous le règne d'Hadrien, par une réforme que des témoignages en général assez concordants, quoique de beaucoup postérieurs, rattachent au Jurisconsulte Salvius JuUen et qui eulpouT but de donner une forme légalement définitive à Tédit déjà définitif en pratique, d'en faire une codification précise et certaine. Mais ]es circonstances et la portée de la réforme ont soulevé entre les auteurs modernes des difficultés que nous devons signaler rapidement \

]l est certain que la codification a été faite sous Hadrien, donc entre l'an ii7 et l'an 138 * ; il est certain aussi qu'elle a été faite par Julien ^ soit en vertu d'un ordre extraordinaire de Terapereur, soit pendant sa préture : — les deux choses sont possibles, et il n'y a pas de texte pour décider. — l\ est certain encore que Tœuvre de Julien fut ratifiée par un séDatus-consuIte, qui n'a pas eu pour résultat, comme on a dit parfois très inexactement, de lui donner force de loi, car alors la distinction du droit civil et du droit prétorien, qui a duré jusqu à Justinien, aurait disparu du coup; qui doit avoir eu pour rôle, conformément à Thabitude du sénat d'adresser des injonctions aux magistrats, de prescrire aux magistrats suivants de conformer leurs édits au type établi par Julien. Il est certain enfin que ce type existait à la fois pour Tédit du préteur urbain et pour celui des édiles curules, que la codification s'étendait à Tédit des édiles.

Au contraire, les interprètes ont discuté très vivement ; 1^ si la codification s'étendait à d'autres magistrats judiciaires, au préteur pérégrin à côté du préteur urbain, aux gouverneurs de provinces à côté des magistrats de Rome ; — S*' dans quelle mesure la réforme de Julien a atteint les pouvoirs des magistrats qu'elle visait, si l'obligation de ne rien changer implique celle de ne rien ajouter, si, dit-on, les magistrats peuvent ajouter des dausulae novae, si, dit-on même parfois, ils ont tou-

1. Les principaux documents sont les deux constitutions préliminaires du Digeste, coMt. Tanto, § 18 eiconst. AcSwxfv, § 18; Victor, De Caes.^ 19; Eutrope,

i. La date plus précise de l'an 131 donnée par Jérônie-Eusc^be, et récemment défendue par C. Ferrini, Rendiconti delV Isl, Lomhardo^ sér. 2, vol. 24, fasc, 8, iS91, est, a montré Mommsen, uAe addition arbitraire à Eutrope, 8, 17, qui est ici U seule source de Jérôme. M. Krueger croit seulement la codification antérieure à Tan 129, où Julien en aurait déjà emprunté l'ordre pour la première partie de ses digesla.

3. Bn'y a pas, croyons-nous, à s'arrêter à l'allégation d'un ouvrage byzantin daX« siècle, VEpitome legum de 920, selon laquelle Julien aurait eu un collaborateur nommé Ser. Cornélius, que M. Cuq, Conseil des empereurs, 1884, pp. 330-331 , 3 voulu identifier avec un consul de l'an li9, proconsul d'Afrique en 163. 11 est probable que, comme on a pensé depuis longtemps, la mention de Ser. Cornélius pst le produit d'un amalgame du nom du commentateur de Tédit Servius Sulpi-> OHs (p. 41, n. 2) et de celui de Tauteur de la loi Cornelia de 687 (p. iO, n. 4).

jours dans cette mesure le jus edicendi. Mais ces questions sont, à notre avis, surtout agitées par suite de confusions.

y^ Quant au jus edicendi^ il n'est pas douteux que le magistrat le couserve après comme avant, puisque la réforme lui prescrit précisément d'en user dans un certain sens. Il affiche toujours son édil au début de Tannée. Gains dit encore, au présent, après la réforme que Jm5 edicendi habent magislratus popuH liomani *.

Mais non moins certainement il ne peut pas déroger au système établi par le sénatus-consulte ; car la compositio edicli a eu précisément pour but d'empêcher ces changements de forme. Je crois même très douteux qu'il puisse ajouter à l'édit des clausulae povae ; car les deux constitutions préliminaires du Digeste qui sont notre principale source, disent qu'au cas de lacune ou d'imperfection, on devra désormais s'adresser à l'empereur. Les exemples qu'on cite de clausulae 71 ovae postérieures h Hadrien'-^ viennent à notre sens, de textes mal compris.

2^ Quant aux divers magistrats auxquels s'impose la réforme, la question doit être étudiée successivement pour le préteur pérégrin et les magistrats provinciaux en évitant de mélanger, même pour chacun, des questions distinctes.

Pour le préteur [)érégrin, on peut se demander si l'édit de Julien contenait un modèle obligatoire pour lui, mais on se demande aussi si la réforme de Julien a eu pour effet de fondre h*s deux édits en un seul. Or il y a là deux questions. Rien ne prouve que fédit du préteur pérégrin et celui du préteur urbain aient été fondus sous Hadrien, et ce n'est pas vraisemblable ; car il y avait encore alors à Rome beaucoup de pérégrins et Gains dit toujours les deux édits en vigueur. Mais, en revanche, Hadrien, en même temps qu'il a fait rédiger l'édit du préteur urbain et qu'il en a fait ordonner par un sénatus consulte l'observation aux préteurs h venir, a fort bien pu faire la même chose pour l'édit du préteur pérégrin et les [iréteurs pérégrins futurs •'.

Une multiplicité de questions analogue et même plus grande encore se présente pour les gouverneurs de provinces. On se demande à la fois et souvent en mélangeant les c|uestions, si les magistrats provinciaux ont perdu le jus edicendi depuis Julien, si la réforme de Julien s'appli-