CHAPITRE V. — SANCTION DU DROIT DE PROPRIÉTÉ

La propriété a, comme nous avons vu, pour première sanction les interdits possessoires qui protègent la possession comme telle, mais qui par la môme protègent dans l'immense majorité des cas la propriété. Si

1. Le postliminium s'applique aux choses comme aux personnes (Pomponius, Z>., 40, lî). De capt., 14). Mais cela ne veut pas dire que toutes les choses prises par reimemi et revenues en la puissance des Romains retournent en conséquence à leurs propriétaires. Labéon pose au contraire, D,,h.t,, 28, le principe que siquid bello capliim est, in praeda est, non postliminio redit. Ce n'est donc que par exception que les choses reprises par les armes seront considérées comme revenant à leur ancien propriétaire au lieu d'être comprises dans le butin appartenant à l'État. Nous trouvons cette exception faite pour les immeubles (D., h. t., 20, 1), et pour certains meubles : les esclaves, les mulets de charge, les chevaux dressés, les vaisseaux de transport (Gicéron, Top., 8, 36 ; Marcellus, i)., h. t., 2 ; Pomponius, Z)., h. /., 3 ; exposition et triage du butin faits dans ce but, chez Tite-Live, 5, i6, 1. 35, 1, in fine). Une situation différente est celle où un Romain a racheté à Tennemi l'esclave d'un autre Romain : il en est propriétaire ; mais l'ancien maître peut le recouvrer /m/'c postliminii en remboursant l'auteur du rachat (/)., h. t., 12,1).

2. La question se pose particulièrement dans les théories de la vente sous condition résolutoire et de la donation à cause de mort où nous la retrouverons. La preuve qu'à réveneiiient du terme ou de la condition résolutoire la propriété reste à l'acquéreur en droit classique et lui revient de plein droit seulement sous Justinien résulte, à notre avis, notamment de la constitution de Dioclétien, dont nous avons une version authentique dans les F. V., 283 et une version corrigée, C, 8,34 (53), De don. quae sub mod., 2 (sur Tidentité des deux textes contestée par Appleton, Propriété prétorienney 1881), 2, pp. 118-1 87, v. A. Pernice, Labeo, 3,1, pp. 92-94). Ce qu'on pourrait plut('>t se demander, c'est si, même sous Justinien, la propriété obtenue par l'aliénateur au moment de l'événement de la condition est vraiment sa propriété ancienne ou seulement une propriété nouvelle acquise de plein droit à ce moment. V. dans le premier sens, 0., 39, 3, De aqua, 9, pr.

le propriétaire de la chose possède ou si le possesseur la possède vi clam aut precario par rapport à lui, il aura les interdits possessoires pour retenir ou recouvrer cette chose. Il a encore, s'il est possesseur, le droit de repousser par la force ceux qui voudraient Ten dépouiller.

S'il ne possède pas, il ne peut, dans les temps historiques, se faire justice à lui-même en reprenant violemment la chose au tiers entre les mains duquel elle se trouve. Il doit s'adresser aux tribunaux pour se faire rendre justice. Il a pour cela des actions qui varient selon les troubles et qui varient aussi selon le caractère de sa propriété, selon que c'est la propriété quiritaire, la propriété prétorienne, la propriété pérégrine ou la propriété des fonds provinciaux.

I. Dominium ex jure qulrltlum. — La propriété civile, quiritaire, est protégée à la fois par la revendication donnée au propriétaire contre celui qui refuse de lui rendre sa chose, par l'action négatoire (ou parfois probibitoire) qui lui est donnée contre celui qui prétend avoir un droit de servitude sur la chose et enfin par certaines actions pénales nées de délits relatifs à la chose.

1. Revendication {rei vindicatio) *. La revendication, qui est l'attribut essentiel du droit de propriété quiritaire, ne s'est pas toujours intentée selon les mêmes règles.

Sous la procédure des Actions de la loi «, elle s'intentait dans la forme du sacramentum qui servait à faire indirectement trancher une question de droit en soumettant au juge le point de savoir si un pari était gagné ou perdu, probablement plus anciennement, si un serment était vrai ou faux (p. 13). En matière de propriété, celte procédure s'entamait par une double affirmation des deux parties qui s'affirmaient toutes deux propriétaires avec des termes solennels et un simulacre de combat relatif à la chose dont la présence éiiûi exigée, au moins si c'était un meuble ^, par ia vindicatio du demandeur et la contravindicatio du défendeur, dont le résultat était de faire le procès ne pouvoir se lier qu'entre deux individus se prétendant l'un et l'autre propriétaires*. Ensuite les deux plaideurs se provoquaient réciproquement au sacramentum : chacun

i. Insl»^ 4, 6, De œl.^ 1. D,, 6, 1, De rei vindicatione . Cf., outre les ouvrages généraux, et les divers traités de procédure romaine, les livres anciens, mais encore utiles, le premier au point de vue exégétique et le second au point de vue historique, de Pellat, Propriété^ 2« éd., i8:J3, et Wetzell, Romische Vindicationsprocess^ 1845. \. B^ussiPterschc^ Privalrechlliche Abfiandlungen^iS^G^ pp. i-233.

2. Gains, 4, 16. 47. Cf.Bechmann, Stiidie in Gehiet der legis aclio sacramenli in rem, 1888. H. Cuënôt, N, R. /»w^, 1893, pp. 321-362.

3. Si c'était un immeuble, la procédure était accommodée à la circonstance par des expédients qui montrent qu'elle avait d'abord été constituée pour la revendi*cation des meubles (Gains, 4, n ; Cic<5ron, Pro Mur., 12).

4. Si l'adversaire se contente de nier le droit de propriété de celui qui a mis. la main sur la chose en s>n disant propriétaire, s'il ne se dit pas lai-m^me proprié^ taire, l'autre emporte la chose sans procès.

versait anciennement, plus tard garantissait à Taide de cautions {praedes sacramenti) une somme qu*il devait perdre si son affirmation était fausse.

Puis, après que la possession intérimaire de la chose avait été attribuée par le magistrat à Tune des parties qui fournissait des cautions de rendre la chose et ses {tu\\&^ {praedes liiis et vindiciarum) si le sacramenium de l'autre était déclaré justum^ le procès était, conformément à la division de l'instance en deux phases, tranché non pas par le magistrat, mais par un juge auquel chaque partie avait également le devoir de prouver que son sacramentum éiaiii jus Ium, par conséquent qu'elle était propriétaire.

Sur les preuves administrées, il déclarait jusium le sacramentum de celui qui avait prouvé sa propriété, il déclarait injfî/5/Mm le sacramentum de celui qui n'avait pas prouvé la sienne et même logiquement il devait déclarer les deux sacram^nta injtista^ quand ni Tun ni l'autre n'avait pu prouver sa propriété. Sa tâche était finie par là, par la déclaration que le montant du sacramentum injustuméVdii acquis à TÉtat, que celui du sacramentum justum ne l'était pas. Et par suite on s'est beaucoup préoccupé de savoir comment les conséquences de sa décision étaient appliquées à la question de propriété, quand celui dont le sacramentum était reconnu jus^Mw n'avait pas la chose. A notre avis, l'exécution du jugement, la restitution de la chose et de ses accessoires au gagnant était assurée, indirectement, mais très efficacement, par l'existence des praedes litis et vindiciarum qui s'étaient engagés non pas à côté, mais à la place du possesseur, à la restitution de la chose et des fruits pour te cas où le sacramentum du plaideur qui ne possédait pas serait déclaré yMs/um. Le perdant n*est personnellement tenu à rien ; il n'y a pas contre lui de voie d'exécution directe ; mais il s'exécutera toujours spontanément, parce que sans cela il mettrait dans une situation très grave les parents, les amis qui se sont portés ses praedes et qui, faute de restitution de la chose et des fruits, tomberaient sous le coup d'une procédure d'exécution encore plus rigoureuse que celle admise contre les débiteurs ordinaires, de la procédure d'exécution organisée contre les débiteurs de TÉtat *.

1. La valeur des fruits est doublée, sans doute quand au lieu d*ètre rendus en nature ils sont restitués en valeur, d'après une disposition mutilée des Xli Teibles (Festus, V. vindiciae : XII Tables, 12, 3) dont le sens est mis hors de doute par les règles de la stipulation pro praede lilis el vindicUirum calquée sur rancicn engagement des praedes (p. 32î), n. 2). Cf. Esmein, Mélanges, p. 192. CuPnot, N. R, hist., 1893, p. 358 el s.

2. C'est l'opinion que nous croyons la meilleure. V. en ce sens Mommsen, Stadtrechte von Salpensa^ IS'io, p. 471, n. 41 ; GmàQii^'xiz, Zwnngsvollstreckun g und Vrtheilsicherung, 1888, p. 8 ; de Ihering, Geisl d, R. /?., 3, 1*, 1888, p. XI et s. ; Cuënot, N, R. hist., 1893^ p. 345 et ss. Il y a beaucoup d'autres doctrines : ainsi un système d'après lequel la restitution de la chose, une fois le bon droit reconnu, était suffisamment assurée par les mœurs ; ainsi un autre d'après lequel le magistrat la fera rendre, alors, par la force publique; enfin un dernier selon lequel, après que le juge a statué sur le sacramentum, il y a, afin de permettre la manus injectio con-

Sous son apparence tronquée, ce système était si efficace qu* il a été plus tard calqué dans une autre procédure qui fut probablement introduite sous les Actions de la loi, mais qui survécut de beaucoup à leur chute, dans la procédure /)eï* sponsionemK Ici, pour faire trancher la question de propriété, une partie promet à l'autre de lui payer une somme insignifiante et qu'on ne réclamera même pas {sponsio praeju^ dicialis), si cette dernière est reconnue propriétaire ; mais, en même temps, elle promet pour ce cas, avec la garantie de cautions, la restitution de la chose et de ses fruits intérimaires*, par un autre contrat verbal calqué dans son objet sur l'engagement des praedes et qu'on appelle à cause de cela la satisdalio pro praede litis et vindiciarum. Ici encore le juge ne statuera que sur la petite somme qui a été promise ; mais, une fois qu'il aura donné tort au promettant, celui-ci rendra la chose et les accessoires, pour que lui et les cautions ne soient pas tenus de la stipulation pro praede litis et vindiciarum.

Seulement la procédure per sponsionem appartient déjà à un système nouveau par un trait qui la sépare profondément de l'ancienne procédure du sacramentum in rem. Au lieu d'être une procédure double, où les deux parties jouent à la fois le rôle de demanderesse et de défenderesse, où elles doivent pareillement prouver leur droit, où elles sont égales au point de vue de la preuve, c'est une procédure simple où il y a un demandeur et un défendeur, un demandeur qui doit prouver son

tre le perdant, une procédure accessoire d'esliiiiation (arbitrium fUis aestimandae), attestée notauiment en matière d'action personnelle par la loi Acilia de 631- 632 et à laquelle on rapporte aussi le texte de Festus, p. 324, note 1. Y. les renvois dans CuOnot. Mais, en dehors des objections qu'on peut faire à chacune de ces conjectures, elles sont toutes rendues superflues par rengagement des praedes,

i. Gaius»4. 91. 93.95. Cf. Stintzing, Verhdllniss der legis aclio sacramenti zu d. Verfahren durch sponsio praejitdicialis^ 1853. 0. Lenel, Edictum, pp. 409- 416. Une doctrine due à de Relier, Procédure des Romains, §§ 25-21, considère à la vérité cette procédure comme née seulement depuis rintroduction de la procédure formulaire. Mais c'est, à notre sens, une invention des praticiens, que rien ne force à faire dater seulement de Tépoque où le contrat verbal a fondé la co/idictio cerlae pecuniae du système formulaire. Elle a pu fonctionner rationnellement depuis qu'il a fait naître la le<jis aclio per condiclionem de la loi Silia, — que les parties avaient avantage à employer à la place de Vactio sacramenti in rem^ parce qu'elle avait des formes plus siniples, parce qu'il n'y avait pas de peine iuiposée au perdant au profit de l'État et que le perdant pouvait même n'y pas encourir de peine au profit du gagnant, la sponsio étant praejudicialis (Gaius, 4, 9i) et les parties pouvant probablement s'entendre pour écarter la sponsio et la restipulatio lertiae partis {Gaïus^ 4, 111) qui d'ailleurs serait ici minime, — et même depuis qu'il a fait naître la ler/is actio sacramenti in personam — à laquelle les parties avaient avantage à recourir de préférence au sacramentum in rem, d'abord parce que le cérémonial du sacramentum in personam était plus simple que celui du «acra me/»/ m m in /r//i, ensuite parce qu'elles pouvaient ainsi risquer seulement le sacramentum de ."0 as pour la petite créance, objet de la sponsio, au lieu de celui de 'iUO as auquel elles auraient été astreintes pour une action réelle relative à une chose valant plus de 1000 as (Gaius, 4, 16).

2. Dont la stipulation prescrit que la valeur sera doublée faute de restitution en nature : Paul, 1, 13 b, 8. 5, 9, 1 et les observations de Lenel, p. 412.

326 LIVRE m. — 11. — CUAPITHE V

droit pour triompher, un défendeur qui n'a rien à prouver, qui n'a rien à craindre, si le demandeur ne fait pas sa preuve : c'est une procédure simple où le demandeur se dit propriétaire et doit le prouver, tandis que le défendeur peut se contenter de le nier.

Il y a là une innovation très importante ; mais l'origine s'en rattache pourtant probablement à ce qui se passait déjà pratiquement dans le sacramentwn in rem au cas où les deux sacramenta étaient déclarés injusta et où par conséquent celui qui avait reçu la chose à titre intérimaire n'avait pas à la rendre. Gela aboutissait pratiquement à faire la restitution n'être imposée à celui qui possédait que quand la propriété de l'autre était prouvée, et c'est précisément à cause de cette importance de la possession intérimaire, qu'on cessa, croyons-nous, dès le temps des Actions de la loi, de la conférer arbitrairement» qu'on établit dès alors (p. 267, n. i) les interdits uti possidelis et utrubi destinés à faire reconnaître quel est, entre les deux plaideurs, le possesseur auquel sont attribuées les vindiciae^ auquel restera la chose si les deux sacramenta sont déclarés injusta *. Depuis lors, même dans le sacramenlum in rem, il y avait en réalité un demandeur et un défendeur dont les rôles étaient déterminés par la possession et c'est sans doute aussi depuis lors que s'est surtout développée la procédure per sponsionem où précisément le possesseur jouera le rôle de défendeur et le plaideur qui ne possède pas celui de demandeur ^

1. V. EsDiein, N. R. hisL, 1817, p. 499. De Ihering, Espnl du D. R., 4, p. 191. Fondement de la protection possessoire, p. 67 et s. M. Cuq, AT. R. hist,, 1891, p. 13, objecte que l'attribution des vindiciae ne règle la possession que pour la durée du procès {intérim^ dit Gaius, 4, 16). Mais cela n'empêche pas que celui qui les a reçues gardera la chose, après le procès, sans que son adversaire puisse la lui enlever, sans qu'elle puisse lui rive enlevée jusqu'à ce qu'il se présente un autre adversaire mieux qualifié, absolument comme ferait celui qui aurait triomphé successivement dans l'interdit retinendae possessionis et dans la revendication du droit moderne.

2. Cette procédure donnait, dès le principe, à celui qui y jouait le rôle de défendeur, qui avait la possession et qui faisait la promesse, tous les avantages du sacramenlum in rem. Elle donnait également, dès le principe, à celui^quî y jouait le rôle de demandeur tous les avantages qu'il aurait eus dans un procès par sa- C7*amentum in rem où la possession intérimaire ne lui aurait pas été attribuée, mais elle ne lui donnait que ceux-là, pas ceux qu'il eut eus si le magistrat la lui avait attribuée. Par conséquent, des plaideurs entreprenants, sûrs de leur droit et se faisant forts de le prouver, ont pu dès alors consentir à prendre le rôle de demandeurs et à laisser à leurs adversaires le bénéfice de la possession provisoire. Mais il a dû anciennement arriver plus souvent que les deux plaideurs, également prudents, aient mieux aimé tous deux se ménager la chance d'obtenir du magistrat la possession intérimaire. Au contraire, depuis que la possession, au lieu d'être attribuée arbitrairement au cours du procès en revendication, est réglée d'avance d'une manière distincte et maintenue à celui qui l'avait auparavant par les interdits idi possidelis et utrubi, on sait d'avance quel est celui cfiii gardera la chose si nb-l'un ni l'autre ne peut prouver sa propriété. Il n'y a plus dinconvénient pour personne, il n'y a que des avantages pour l'un et l'autre à remplacer le saci^amentum in rem par un procès per sponsionetn où le posses-

Le même caractère d'action simple, la même différence de situation entre le petitor et le possessoi' et jusqu'à un certain point la même sanction par voie de satisdatio se rencontrent dans une autre procédure de revendication qui n'a pu naître que sous le système formulaire, la procédure per formulam petit oriam vel arbitrariam, qui apparaît pour la première fois en 684 dans les plaidoyers de Gicéron contre Verres * et qui, sans avoir complètement supplanté la procédure per sponsionem, à Tépoqae classique^, y est devenue la procédure la plus habituelle. Là encore l'exécution est garantie par des cautions, par la satis datio judU catum solvi^ le demandeur doit prouver son droit pour triompher et le défendeur est celui qui possède. Mais, après vérifîcation de Vinieniio, le juge auquel la question posée est celle de la propriété du demandeur et non pas d'une créance prise pour prétexte, ne se contentera pas d'une pronuntialio sur ce droit de propriété correspondant au jugement sur la sponsio. Il procédera lui-même à l'examen des restitutions à faire pour satisfaire le demandeur et, à défaut de restitution, à la condamnation à son profit qui, l'une et l'autre, dans la procédure per sponsionem, n'auraient pu faire l'objet que du second procès sur la stipulation pt'o praede litis et vindiciarum. Le nouveau mode d'agir incorpore dans le procès principal ce qui ne rentrait auparavant que dans le procès accessoire, précisément parce que la revendication en est l'objet direct au lieu d'en être l'objet détourné. C'est principalement en considérant cette procédure que nous allons indiquer rapidement les conditions l'existence et les effets de la revendication.

seur joaera le rôle de promettant et relui qui ne possède pas le rôle de stipulant.

i. In Verr.y 2, 13, 31. Cf. M. Wlassak, Process(jesetze, 1, 115 et s. La mention la plus ancienne qu'on en rencontre postérieurement est du contemporain de César Alfenus Varus, Z)., 6, 1, De R. K., 57 ; cf. Paul, JD., h. /., .-iS.

2. Celle-ci fonctionne encore à l'époque formulaire sous deux formes indiquées par Gains, 4, 91. 93. 95 : 1» par voie de sncramentum in personam^ quand on veut agir par Action de la loi devant le tribunal des ccntumvirs (Gaius, 4, 31) et qu'on le fait en réclamant le montant d'une sponsio praejudicialis de 12o 8esterce»,qu*à la vérité beaucoup d'interprètes prennent, à tort à notre sens, pour le montant d'un gacvamentum in rem ; \ , N. R. hiat., 189.j, pp. 422-423 ; — 2» par une formule, délivrée à la suite d'une stipulation préjudicielle de 25 sesterces et dont certains interprètes nous paraissent seulement défigurer le caractère en y voyant une formule prescrivant au ju^^e de condamner à la valeur de la chose si les 25 sesterces sont reconnus être dus. La stipulation de 25 sesterces ne peut, sous le système formulaire comme auparavant, faire naître d'action que pour 25 sesterces ; la formule délivrée en vertu de cette stipulation ne prescrira au juge de condamner qu'à ces 25 sesterces, si le demandeur est propriétaire. Seulement, à côté de cette première stipulation de 25 sesterces, il y avait la stipulat^pro praede litis et vindiciarum, en vertu de laquelle on pouvait ensuite agir contre le promettant et ses cautions pour leur demander des dommages-intérêts si la chose et ses accessoires n'étaient pas rendus, peut-être, d'après Gaius, 4, 89, si cette restitution n'était pas faite selon l'arbitrage du juge du premier procès.

328 LIVRE m. — II. — CUAPITRE V

Les conditions d'exercice de la revendication se rapportent à son objet, la chose revendiquée, et à ses sujets, le demandeur et le défendeur. oe) Étant la sanction du droit de propriété quiritaire, elle exige comme objet une chose romaine,— ce qui exclut les fonds provinciaux et peutêtre anciennement les res nec mancipiy — et une chose corporelle individuellement déterminée, — ce qui exclut non seulement la revendication des choses incorporelles, mais celle faite en bloc de plusieurs choses distinctes et celle de choses qui ont perdu leur existence par incorporation à une autre chose. — j3) Chez le demandeur, elle requiert, d'une part, qu'il soit propriétaire, — ce qui exclut à la fois les personnes qui ne sont pas susceptibles de propriété quiritaire, les pérégrins, et les personnes qui ont seulement acquis par des modes prétoriens, les propriétaires prétoriens, — et, d'autre part, dans le droit développé, qu'il ne possède pas; car, dit-on alors, s'il possède, sa possession lui suffit^. — 7) Quant au défendeur, il n'est plus nécessaire, comme autrefois, qu'il se prétende propriétaire, il peut refuser de rendre la chose dès lors que le demandeur ne l'est pas et, par corrélation, on a fini par admettre qu'il peut être poursuivi dès loi's qu'il est à même de rendre la chose non seulement quand il est possesseur, mais quand il est détenteur ', sauf une atténuation admise par Constantin en matière de revendication d'immeubles, dans l'intérêt de ceux qui possèdent par l'intermédiaire d'autrui, par exemple par l'intermédiaire de fermiers et qui auront désormais le droit d'être mis en cause ^. On a même admis, dans le cours

1. InsL, 4, 6, De act.y2 : Ei vero quipossidel non est aclio prodita, pev quam neget rem acloris esse. Cependant il faut s'entendre : celui qui a un interdit retinendae possessionis pour faire maintenir sa possession et qui par conséquent possède peut, d'après des textes formels (D., 41, 2,De A. v. A.P.^ 12, 1) revendiqucrs'il le préfère. C'est un point discuté de savoir si celui qui possède par l'intermédiaire d'autrui, d'un dépositaire, d'un fermier, peut revendiquer contre celui par qui il possède, ainsi que le pensait déjà la Glose qui voyait même là Vwius ccutts toujours cherché dans lequel, d'après Justinien, Inst.^h. /., 2, qui possidet parles actoris oblinet. Landsberg, Glosse des Accui^sius und ihre Lehre des Eigenthums^ 1833, p. 274. V. sur les divers systèmes Accarias, 2, p. 836, n. 1. Vangerow, 1, §332.

2. Le contemporain de Vespasien Pegasus n'admettait encore la revendication que contre le possesseur ; mais Ulpien, 2)., h, t.j 9, l'admet au contraire contre tous ceux qui tenent et habe.nt restiluendi facuUalem, dépositaires, fermiers, etc., sans qu'on ait besoin de se mettre en quête du vrai possesseur dont ils sont les agents.

3. Le système admis à l'époque classique n*empéchait pas le propriétaire, dont le fermier avait défendu à la revendication et y avait été battu, de pouvoir revendiquer à son tour contre le gagnant du premier procès auquel il n'avait pas figuré ; mais il lui fallait prendre le rôle de demandeur, tandis que, si le premier procès avait été intenté contre lui, il eût eu l'avantage du rôle de défendeur. Pour éviter cela,la constitution de Constantin oblige le détenteur poursuivi à indiquer immédiatement celui pour qui il possède [laudare auctorem suum). Sur cette déclaration, le demandeur devra s'arrêter jusqu'à l'expiration d'un délai dans lequel la demande sera notifiée au possesseur. Après quoi ou le possesseur se présentera, et l'agent de sa possession sera mis hors de cause, ou il ne se présentera pas, et le juge, après un examen sommaire, transférera la possession

SANCTION DU DROIT DE PR0P8IÉTÉ. — REVENDICATION 3îi9

de la période classique, que la revendication pourrait être efficacement intentée à titre pénal, pour les faire condamner faute de restitution, contre deux personnes qui n'ont ni la possession, ni la faculté de rendre (/icti possessores) : contre celui qui a cessé par dol de posséder (qui dolo desiit possidere antelilem conlestalam) et contre celui qui sans avoir la chose entre les mains s*est laissé poursuivre comme s'il lavait, peutêtre dans le but de permettre au véritable possesseur d'achever pendant ce temps une usucapion commencée (qui liti se obiulit) ^

Quant aux résultats de l'action, elle échouera naturellement, si le demandeur ne peut pas faire sa preuve, qui comprend en première ligne celle assez difficile de son droit de propriété, qui comprend aussi rationnellement celle que le défendeur possède ou a cessé de posséder par dol ou s*est offert au procès, mais qui, quant au second point, ne présentera

de la chose au demandeur, contre lequel ce sera désormais à l'ancien possesseur de revendiquer s'il veut (C, 3, 19, Ubi in rem aclio^ 2). Cf. C. Civ., art. 1727.

1. Les deux dispositions ont dans l'histoire de la revendication une importance considérable en ce qu'elles Tont cette action sanctionner non plus un droit réel, mais un droit de créance. On les rattache volontiers l'une et l'autre au sénatus-con suite Juventien de Tan 129 sur la pétition d'hérédité. Elles sont plutôt le produit de développements historiques indépendants, qui ont surtout été éclairés par le livre fondamental de Demelius, Exhibiiionspflicht, 1872, p. 185 et ss. et qui doivent être étudiés séparément. i« Celui qui dolo desixl possidere^ c'est-à-dire non seulement celui qui a aliéné pour se soustraire au procès, contre lequel il y a déjà une m integrum reslitutio spéciale {Textes, p. 123, n. 5 ; Lenei, Ed,y p. 101), mais quiconque, sachant ne pas être propriétaire de ia chose, s'en dépouille d'une façon quelconque, soit en Tabandonnant, soit en la détruisant, sera tenu comme s'il la possédait en vertu de ia règle dolus pro possessione est, que Paul, /)., h, t., 27, 3, rattache ici au sénatus-consuite, mais peut-être pour appuyer sur un texte positif l'extension à la revendication d'un système bien plus ancien. L'idée de ce système parait encore inconnue à Âquilius Gallus, qui ne la mentionne pas dans la stipulation aquilienne, d'après le texte rapporté D., 46,4, De accept., 18, 1, et corrigé précisément pour cela Inst., 3, 29, Qtiih. mod,, 2; mais elle s'introduisit très peu après, dès avant Labéon, notamment «n matière d'interdits où le dol est assimilé à la possession pour les uns par leurs termes exprès, pour les autres par l'interprétation (cf. Ubbelohde dans GlCick, série des livres, 43-44, 1, 1890, pp. 333-347) et en matière d'action ad exhibendum où la formule même semble avoir assimilé à celui qui peut exhiber celui qui s'est mis par dol hors d'état de le faire (Labéon chez Pomponius, D., 10, 4, Ad ea:A., 15; cf. Lenel, Ed., p. 173). Ce dernier point explique même qu'on ait pu pendant longtemps ne pas étendre la règle à la revendication où, en matière de meubles au moins, la personne empêchée de revendiquer avait l'action ad exhibendum. Mais, si l'extension de la règle à la revendication a été tardive, cela ne prouve pas que, comme Paul est seul à le dire, cette extension soit venue pour elle du sénatus-consuite Juventien : on est plutôt porté à penser le contraire en voyant des jurisconsultes contemporains du sénatus-consuite, comme par exemple Julien, JD., h. t. y 52, la connaître déjà comme pleinement réalisée.— 2» Quant à celui qui liti se obiulit, Celse, D., .*», ^, De H. P., 45, admet encore qu'il sera absous sur l'action réelle, et qu'il ne pourra être atteint que par une action ex stipulatu née de la clausula doU de la caution jidicatum solvi (p. 333, n. 2). Au contraire la possibilité de la rei vindiratio contre lui a été admise par Ulpien et dès auparavant par Marceilus, D., 5, 3, De H. P., 13, 13, sans doute pour mettre comme montant de la condamnation, à la place d'un préjudice délicat à apprécier, la valeur de la chose déterminée par le serment du demandeur.

330 LIVRE m. — II. — CHAPITRE V

difficulté qu'au cas de possession perdue par dol *. Elle échouera encore, bien que le demandeur ait prouvé sa propriété, si le défendeur prouve le bien fondé d'une exception qu'il aura fait insérer dans la forraule^pour faire écarter la condamnation, — comme il le peut sous la procédure formulaire à la différence de la procédure des Actions de la loi, — et qui pourra notamment être une exception fondée sur son droit de conserver la chose en vertu d'un droit réel, peut-être même d'un droit personnel iexceptio ususfructtts, exceptio hypoihecaria^ par exemple), ou sur roblijration de le garantir contre l'éviction dont le demandeur est tenu envers lui (exceptio doit, rei venditae et tradilae, donationis causa iraditae, etc.) *, ou sur son droit de retenir la chose jusqu'à ce qu'il ait été remboursé de certaines impenses faites sur elle [exceptio doli) ^.

1 . En effet, le défendeur a reconnu posséder, il est tenu comme possesseur ou comme s'étant offert au procès. Si au moment où l'on veut agir contre lui et où on lui demande la caution /udica^i/m solvi (p.333,n.2),il nie posséder et est convaincu de mensonge, la possession est, comme dans tous les cas de refus de cette caution, transférée de lui au demandeur, que cela dispense de revendiquer. C'est la solution donnée non seulement dans un texte modernisé de Furius Anthianus, D.y h, t,, 80 (Lenel, 3), où M. Appleton, Histoire de la compensation^ 1895, p. 4*, n. 1, voit ingénieusement l'origine de la plirase des institutes sur Vunus castts (p. 328, n. 1), mais dans un autre texte de Paul, citant Javolenus, D., 11, i, De interrog. injure^ 20, 1.

2. i).,2f, 3, De exe, rei venditae et iraditae. Ainsi exception de l'acquéreur d'une res mancipi contre celui qui lui en a fait simple tradition ; de l'acquéreur d'une chose quelconque contre son vendeur devenu propriétaire seulement apn'-s la délivance {D., h. t,, 1, pr.). Sur le rapport dans cette fonction de l'exception de dol et de l'exception rei venditae et traditae, v. Hugo Krueger, Deitràge zm Lehre von der exceptio doli, i, 1892, pp. 1-92.

3. La théorie des impenses, distinguées en impensae necessariae^ sans lesquelles la chose eût péri ou eût été détériorée (f>., 50, 16, De V, 5., 19, 2), utiles^ qui lui ont donné une plus-value (Ulpien, Reg.^ 6, 16) et voluptuariae, ou de pur agrément (/>., .'>0, 10, De V, S., 79, 2) s'est sans doute d'abord constituée par rapport à l'obligation du mari de rendre la dot. Mais elle a, dès avant le temps d'Hadrien, été ti'an.sportée û la matière de la revendication où elle s'entrecroÎNO du reste peu heureusement avec la distinction de la bonne et de la mauvaise foi étrangère à son premier domaine. Dans le système définitif, le possesseur de bonne foi, à moins d'être indemnisé de ses impenses par les fruits qu'il a recueillis (D., 6, 1, Dt' R. V.f 48),a le droit de ne rendre la chose qu'après avoir reçu le montant de ses impenses nécessaires et soit les frais, soit la plus-value de ses impenses utiles (Celse, D., h. t., 38), tandis qu'il n'a pour les impenses voluptuaires que le droit d'en enlever le produit en tant qu'il s'y prête (qu'il s'a^rit par exeuiple de travaux matériels et non pas d'arts d'agrément appris à un esclave) et que la chose peut se faire sans dégât. Quant au possesseur de mauvaise foi, sauf le voleur qui n'a aucun droit (C, 8, 51 [."»2j, De inf. ejrp., l),il a fini par pouvoir réclamer le montant de ses impenses nécessaires (Gordien, C, 3, 32, De R, V.y 5) et par avoir, ainsi que nous avons déjà vu (p. 320, n.6), \e jus tollendi pour les autres impenses. La créance d'indemnité des impenses, qui d'après des textes formels ne fait pasnaitre d'action (D., 12, 6, De cofid. tnd.,33), est d'ordinaire représentée comme invoquée à l'aide d'une exception de dol (Gains, 2, 76. Paul, />., h. t,y 27, 5, etc.). Mais on peut se demander, au sujet de cette exception : 1« si le juge ne pourrait pas même en son absence s'occuper des impenses dans son arhitriitm^ en vertu du pouvoir d'appréciation qui lui y est reconnu ; 2» si, ftu cas où le juge saisi par l'exception en reconnaît le bien 'fondé, il devra, comme

Si au contraire le demandeur a fait sa preuve et qu'il n'y ait pas d'exception de prouvée à son encontre, le juge va lui donner raison et,conformémeat au principe du système formulaire, selon le(|uel toutes les condamnations sont pécuniaires, la condamnation que la formule lui prescrit de rendre au profit du propriétaire sera une condamnation à une somme d'argent. Mais c'est précisément afin de remédier à cela que la formule pétitoire présente une rédaction spéciale, que c'est une formule arbitraire, prescrivant au juge, s'il reconnaît le bon droit du demandeur de condamner le défendeur à moins qu'il ne restitue dans des conditions arbitrées par lui ^nisi arbiirio tuo restituai, condemna). Avant de passer à la condamnation, le juge arbitrera la satisfaction due au demandeur. Il prescrira au défendeur de lui rendre la chose *, avec certains accessoires {causa rei)^: avec les fruits intérimaires, avec des indans les cas des deux exceptions précédentes et comme c'est à notre sens la règle générale, absoudre le défendeur ou s'il pourra le condamner au reliquat. On pourrait soutenir, sur le premier point, que l'office du juge de la revendication comprend déjà le pouvoir d'apprécier les impenses et que, par conséquent, si on insère l'exception, c'est pour donner au juge le pouvoir de repousser la demande au cas de refus de paiement du demandeur (Brinz, Pandehten, 1, p. 659; Pernice, labeoy 2, i, pp. 289-295, n. 2). Quant au second, nous croyons que la comme ailleurs la preuve de l'exception entraîne en principe l'absolu tion du défendeur. On invoque en sens contraire le texte très connu de Celse, D., h, /., 38, dont la finale parle de dedtictio des impenses et de condamnation au reliquat. Mais il doit être mis hors de cause,d'abord parce qu'il ne dit pas que les impenses soient invoquées à Taide d'une exception, ensuite parce que cette finale est probablement interpolée (v. Pernice, Labeo, 2,1, p. 294, n.l). Au contraire deux autres textes qu'on a omis d'interpoler disent ici très clairement que la revendication est écartée pour le tout (D., 44, 4, De d. m. exe, 4, 9. Dioclétien, C, 3, 32, De R. V., 16; cf. Appleton, Compensatioriy p. 371). On devrait même, nous semble-t-il, dire iogiquenaent que dans ce cas l'effet de l'exception ne pourra ^tre écarté par l'exécution de Varbitrium ; car il n'y a à'arbitrium de prononcé que quand l'exception n'est pas prouvée ; cf. pourtant Papinien, D., h. ^, 65, pr.

1. Restitution qui se fera d'ordinaire par simple remise de la possession, qui exigera de plus la retranslation de la propriété quand le défendeur sera devenu propriétaire par usucapion depuis la litis contestation qui pourra aussi soit dans un cas, soit dans l'autre Hre accompagnée de cautions. Cf. D., h. /., 18 ; 45.

2. La causa rei comprend, dit Gaius, D., h. t., 20, tout ce que le demandeur aurait eu si la restitution avait été faite au moment de la demande. Et on applique en efifet rigoureusement ce principe au possesseur de mauvaise foi qu'on considère comme mis en demeure par la litis coniestatio, qui par c(mséquent est responsable des perles totales ou partielles de la chose, même survenues par cas fortuit, à moins qu'il ne prouve que le pn)priétaire en eût également souffert au cas de restitution (Z>., h. /., 15, 3), qui par coiisé(|uent aussi doit, dans la doctrine dominante, la valeur de tous les fruits que le propriétaire aurait pu percevoir (/)., h, t., 62, 1). Et il y a des textes qui porteraient à croire que ce principe s'applique à tous les possesseurs ; car ils disent que tous les possesseurs deviennent de mauvaise foi par la lili}< conlestatio (Ulpien, /)., 5, 3, De H, P., 2."», 1). Mais on admet généralement aujourd'hui que ces textes reproduisent seule* ment un système vieilli ou peut-être des régies relatives à une matière spéciale (usucapion pro heredeT) et ({u'en droit classique, le possesseur de bonne foi n'est pas, à la différence du possesseur de mauvaise foi, mis en demeure par la litis contestation quand il refuse de rendre la chose sans procès par suite de sa croyance en son bon droit (Julien, /)., 50, n, De R. 7., 63 : Qui sine dolo malo

332 LIVRE m. — II. — CHAPITRE V

demnités relatives aux détériorations subies par la chose depuis la liiis contestalio et dont, d'ailleurs,comme des fruits intérimaires, le défendeur est responsable d'une façon différente selon qu'il est de bonne ou de mauvaise foi, avec aussi des indemnités relatives aux détériorations subies par la chose auparavant, s'il est de mauvaise foi \ mais croyonsnous, sans les fruits antérieurs à la lilis contestalio, dont le possesseur n'est pas comptable s'il est de bonne foi et n'est comptable qiio par des actions distinctes s'il est de mauvaise foi *.

ad judicium provocat non videtur moram facere). Seulement il sait désormais qu'il peut avoir à rendre la chose, il doit agir en conséquence et par conséquent il sera comptable non pas des destructions totales ou partielles produites par cas fortuit, mais de celles qui viennent de sa faute (D., h. t., 21 ; 36, 1), non pas des fruits que le propriétaire aurait perçus, mais de ceux que lui-même a perçus ou qu'il aurait pu percevoir.

1. Le possesseur de bonne foi n'encourt aucune responsabilité pour la perte ou la détérioration de la chose survenue avant la liti$ conteslatio. Quant au possesseur de mauvaise foi, le principe qu'il reste tenu quand il cesse par doi dt: posséder, doit s'appliquer depuis qu'il est admis, à la perte partielle comme à la perte totale. Mais, à notre sens, c'est tout. Il ne doit pas plus être tenu des pertes totales que des détériorations survenues auparavant, soit par cas fortuit, soit par sa faute, à moins d'être un voleur, qui est en demeure par le fait même du vol. L'opinion autrefois répandue (Savigny, Vangerow) selon laquelle il serait tenu de la perte totale survenue par sa faute, méconnaît le principe d'après lequel la revendication n'est possible que contre celui qui possède ou qui a cessé par dol de posséder (Windscheid, 1, § 194, n. 13). L'opinion encore dominante selon laquelle il serait tenu non pas de la perte, mais des détériorations survenues par sa faute (Windscheid, loc. cit.), est un illogisme qui pour Tépoque classique ne s'appuie sur aucun texte ; car tous ceux qu'on invoque peuvent être entendus de la période postérieure à la lilia contestalio^ sauf deux qui dans leur foriiic première ne se rapportaient pas à la revendication, mais l'un, C, h. l.^ 5, probablement à l'interdit unde vi et l'autre, Ulpien, /J., h. «.,45 (Lenel, 1470), à Tinterdit quam hereditalem. V. en ce sens Brinz, Pandeklen, 1. 662 ; Pfersche, p. 52 et ss., p. 209 et ss.

2. Y. sur le premier point, p. 312, n. 3 et 4, sur le second, Esmein, Mélanges, p. 194 et ss. ; Pemice, Labeo, 2, p. 354. Le propriétaire de la chose, étant propriétaire des fruits, pourra les revendiquer, tant qu'ils existent, et, après leur consommation injuste, en réclamer la valeur par une condiclio, disent non seulement, Ulpien, 7)., 13, 7, De P. A.^ 22, 2, mais Dioctétien, C, 4, 9, De cond. ex legCf 3. — Cette action distincte ne s'applique qu'aux fntcluspevcepti ; mais le fait même que ces fruits perçus ne peuvent,a l'époque clas8ique,être réclamés aver la chose, rend à notre avis invraisemblable qu'on puisse alors réclamer avec elle les fruits que le possesseur a omis de percevoir. Un texte de Labéon que Paul commente sans en contester la solutiou (D., h. t., 18) dit positivement que le possesseur n'est pas comptable des fruits qu'il n'a pas perçus et le texte de Papinien citant Julien qu'on a souvent invoqué en sens contraire, i).,/i. /., 62, 1, est, comme le remarquait déjà Vangerow, relatif aux fruits postérieurs à la lilis contestation Gocppert, p. 133 et ss. Pfersche, p. 63 et ss., p. 14etss. — Le droit du demandeur de réclamer non seulement les fruits perçus, mais ceux que le défendeur aurait pu percevoir et de demander les uns et les autres au cours de la revendication de la chose apparaît seulement dans une constitution de 362 de Valentinien et Valens, C. T/i., 4, 18, De fnict., 1, qui prescrit en même temps la restitution au double de tous ces fruits, supprimée par Justinien (on ne confondra naturellement pas le système temporairement établi par cette constitution avec celui du droit antérieur où la restitution au double ne se rencontrait que pour les fruits

Le caractère de cette interpellation adressée par le juge au défendeur est discuté. D'après une doctrine, c'est un ordre qui peut, dès l'époque de la procédure formulaire, être, en cas de résistance, mis à exécution par la force publique. A notre sens, c'est une. simple invitation, une communication par laquelle le juge fait connaître au défendeur un moyen d'éviter la sentence de condamnation ^ Mais, en tout cas, le défendeur n'est pas libre de le dédaigner impunément ; car, s'il omet volontairement de l'exécuter ou s'il s'est rais volontairement dans l'impossibilité de le faire, le montant de la condamnation rendue à défaut d'exécution sera déterminé par le demandeur sous la foi du serment. Et il ne faudrait pas croire que la différence des actions réelles et personnelles se trouve atteinte par ce système, que le propriétaire se trouve ainsi réduit au rôle de simple créancier du montant de la condamnation, exposé comme tous les créanciers à n'avoir qu'un dividende si le défendeur est insolvable ; car, pas plus dans la procédure par formule pétitoire que dans celle par sponsion, le défendeur à l'action réelle n'est admis à y défendre sans fournir une caution dans laquelle se perpétue la sûreté fournie par les praedes lilis et vindiciarum et à défaut de laquelle, comme autrefois à défaut de praedes, la possession sera transférée du demandeur qui la refuse au défendeur qui l'offre. L'engagement ainsi pris avec la garantie de cautions était, dans la procédure per sponsionem^ la saiudatio pro praede litis et vindiciarum ; c'est dans la procédure par formule pétitoire, la satisdatio judicatum solvi *.

A. l'époque de Justinien.où les formules ont depuis longtemps disparu, mais où la procédure suivie en matière de revendication dérive de Tancienne procédure par formule pétitoire, VarùUrium du juge sera, sur la

postérieurs à la tilts contesUitiOy et que dans les procédures par »acramentum et par sponsio),

1. La première doctrine s*appuie, verrons-nous en étudiant les actions arbitraires, principalement sur un texte d'Ulpien, D., h. /., 68 (Lenel, 2987), dont l'interpolation est prouvée par sa forme intrinsèque, par les probabilités générales et par d'autres lémoignaged du même jurisconsulte (D., 21, 9, De reb. eor., 3, 2).

2. Les deux stipulations dont la rédaction a particulièrement été éclairée par la détermination des livres distincts du commentaire sur l'édit d'Ulpien relatifs à la première et à la seconde (Lenel,£d.,p.409 et ss.),avaient naturellement une différence de structure corrélative à la différence des procédures auxquelles elles s'appliquaient. La êlipulatio pro praede litis et vindiciarum avait, dit Ulpien, J)., 46, 1, Jud. xolvi, 5, 2 (LeneU n05) plures causas una quantitale conclusas, c'està-dire qu'elle contenait la promesse d'une certaine somme, si Tun de plusieurs événements venait ù se réaliser ; la caulio judicatum solvi, dit le même Ulpien, probablement dans le texte où il aborde son étude, />., h, t., 6 (Lenel, 1707), très clausulas in unum collatas habel : de re judicata, de re defendenda, de dolo mato, c'est-â dire met l'une à la suite de l'autre, trois promesses distinctes. Faute d'administration de cette promesse avec la garantie de cautions (salis datio) la possession était transférée du demandeur au défendeur par l'interdit quem fundum quand il s'agissait d'inmieubles (Fr. de Vienne, 4 ; Textes, p. 421) et par l'intervention directe du magistrat en matière mobilière {duci vel ferri jubere : D., 2, 3, Siquis jus die, 1, 1 ; cf. 0. Lenel, Ed,, p. 107).

334 LIVRE m. — II. — CHAPITRE V

requête du demandeur, exécuté par la force publique {manu militari)^ toutes les fois que cela sera possible. On pourrait voir là un retour à Texécntion adéquate de Taction réelle antérieurement contrariée par le système des condamnations pécuniaires. Mais, en réalité, la revendication du droit byzantin est encore plus loin de l'action réelle pure servant simplement à faire recouvrer sa chose à un propriétaire que ne Tétait la formule pétitoire du système de procédure antérieur. C'est, en somme, une action hybride et complexe, englobant dans un même procès une série de prétentions diverses. Elle tend, en môme temps qu'à faire rendre sa chose au propriétaire, à sanctionner une infinité de créances relatives à cette chose, non seulement, comme en droit classique récent, celles résultant de pertes ou détériorations antérieures ou postérieures à l'organisation de l'instance ou de la responsabilité des fruits intérimaires, mais celle relative aux fruits antérieurs à la lUis contes tatio que le possesseur de bonne foi a perçus et n'a pas encore consommés [fructus extanles), mais celle relative aux fruits antérieurs à la litis conlesiatio que le possesseur de mauvaise foi a perçus ou qu'il a omis de percevoir [fructus perceptif percipiendï) — dont la preniière n'existait pas en droit classique et dont la seconde faisait alors, en tant qu'elle existait *, l'objet d'un procès distinct, — mais peut-être encore d'autres cbefs de créance inconnus au droit plus ancien ^ Cette pénétration singulière d'éléments personnels dans l'action réelle, sur laquelle l'habitude nous a blasés, a certainement commencé sous la procédure formulaire,surtout depuis le moment ou la revendication a été admise contre les ficii possessores ; mais c'est seulement dans la procédure extraordinaire qu'elle a trouvé le milieu pleinement favorable à son achèvement'*.

1. Pour les fructus percepti, mais non pour les fructus percipiendi, qu'il doit au contraire, à notre sens, au double depuis la constitution de Valentinien et de Valens, et au simple sous Justinien, aussi bien avant la litis contestalio qu'après, avec cette seule différence qu'il doit les premiers, quand il aurait pu les percevoir (p. 332, n. 2), et les seconds, même sans cela, quand le propriétaire aurait pu les percevoir ^p. 331, note 2).

2. Ainsi Tobligation relative aux détériorations survenues par la faute du possesseur de mauvaise foi qui nous paraît lui être imposée par Tattrlbution à la revendication des textes originairement relatifs à d'autres matières cités p. 332, n.l.

3. Coninie toutes les formations juridiques importantes, la formule pétitoire de la revendication a servi, à son tour, d'assise à une série de nouvelles forinatiims secondaires. Nous citerons, pour grouper ici les principales, la formule Publicieune (p. 337) qui est une formule pétitoire avec la fiction que le délai de l'usucapion est acconipli ; les formules de revendication, données à la suite d'une in integrum resliiulio, qui sont des formules pétitoires données avec la fiction que le fait contre lequel la restilutio in inlegrum est prononcée n'a pas eu lieu ; d'autres actions données sans in inlegrum resliiulio préalable avec la fiction que la propriété n'a pas été aliénée (par exemple celle du fr. de dedificiis, 2 ; v. p. iOT, n.l) ; les actions données au propriétaire d'un fonds provincial (p. 341), au fermier de Vager vecltgnlis et au suporliciairc, qui sont plutôt in factum ; la singulière revendication irpetifu die signalée £>., 10, 4, Ad exh.y 9, 6; enfin