SANCTION DU DROIT DE PROPRIÉTÉ. — ACTIONS NÉGATOIRE, PROHIBITOIRE

± Actions négatoire, prohibitoire *. Si le tiers sans contester le droit (le propriété prétend avoir un droit de servitude portant sur la chose, le propriétaire a contre lui Vactio negatoria^ dans laquelle il nie la servitude, affirme par exemple Numerio Negidio jus non esse fundo Corneliano uti fi^i invito eo^ ou, dans une rédaction différente dont Texistence est, croyons-nous, certaine, en dépit des obscurités de détails, l'action prokibitoria àa.ns laquelle il affirme son droit de défendre à Numerius Negidius de faire quelque chose : Si paret Aulo Agerio jus esse prohibendi Numerium Negidium uti frai *.

A nous en tenir à faction négatoire, c'est une action réelle civile comme la revendication qui, comme elle, n'appartient qu'au propriétaire quiritaire, qui s'intentait comme elle à Tépoque des Actions de la Loi^ par la procédure du sacramentum in rem, qui s'est aussi intentée per sponsionem et qui, à Tépoque classique, s'intente, comme elle principalement par formulepétitoire^.Mais elle en diffère à certains points de vue.

une dizaine de vindicalione$ utiles éparses dans les textes, que certains auteurs essaient de confondre en tout ou partie avec Taetion Publicienne que d'autres ne distinguent en voyant dans toutes des actions tictices différentes, qui sont, à notre sens, tes unes fictices et les autres in factum et pour les unes et les autres desquelles on discute vivement si elles sont seulement données contre le propriétaire, en face duquel elles créeraient par conséquent une sorte d'action personnelle renforcée, ou si elles sont, comme les actions réelles ordinaires, donin:es odversus omnes ; v. de Ihering, Gesammelte Aufëàtze, 1,1881, pp. 41-121. Brezzo, L'ntilis aclio del dirilto romano, rei vindicatio ntilis^ 1889, et le compte rendu de Hugo Krueger, Zsavst., 12, 1892, pp. 163-171 ; Appleton, Propriété prétorienne, 2, no«24:i. 284. 331 ; Ernian, Zsavst,, 13, 1892, pp. 201-224.

1. Inst.j 4, 6, De act., 2, D., 1, 6, Si usus fructus petatur vel ad aliiim pertinere ner/etur. 6, .*>, Si servitus vindicalur vel ad alium pertinere negelur.

2. Cette seconde formule a été signalée pour la première fois en 1844 Z. G. R., 12, p. 239 et ss., par Zachariae qui en avait découvert l'attestation dans une scolie des Basiliques duc au contemporain de Justinien Stéphane, Suppl. Bas., éd. Zachariae, p. 118. Elle est en outre visée dans quelques textes byzantins et dans au moins deux textes du Digeste (Ulpien, D., 1, 6, Si us. pet., 5, pr, Marcellus, D., 8, 5, Si serv., 11). Son existence, souvent ignorée, a aussi été contestée, notamment par Lenel, Zsavst., 2, 18K1, p. 12 et ss. Ed. y p. 149, dont les attaques ébranlèrent même un moment Zachariae. Mais, ainsi que Ta depuis reconnu Lenel, Zsavst.j 12, 1892, p. 1 et ss., elle est mise au-dessus de tout doute par le té* moignage explicite de Stéphane; v. dans le même sens C. Ferrini, Sludi giuridici per VVIII centenario delPUniversità di Bologna, 1888, p. 83 et ss. Il est plus difficile de déterminer son rôle exact. Nous ne citerons que deux systèmes: suivant une doctrine proposée par Karlowa, B. B. G., 2, p. 410 et admise par Monnier, N. R. hist.y 1895, p. 684, elle serait donnée dans le cas où le demandeur veut faire cesser tout de suite des actes impliquant une lésion imminente et où le demandeur obtiendrait en donnant caution l'interruption des travaux durant le procès (cf. /}., 8, 5, Si sert., 6, 1.8, 2, De S. P. t., l;i), tandis que dans l'action négatoire, les travaux continueraient sur la caution donnée par le défendeur ; suivant Lenel, l'action prohibitoire serait donnée quand le défendeur invoque une servitude qui n'existe que tuitione praeioris et qui ne peut, comnie cela arriverait dans l'action négatoire, être désignée du nom de jus réservé aux véritables droits existant y i/rr civili. V. pour les autres syslrmes et la bibliographie, Lenel, Zsavsl, 12, 1892, pp. 1-14, Monnier, ^V. R. /«a/.,' 1895, pp. 681-684.

3. C'est à tort, croyons-nous, i\{\v M. Lenel a contesté, £"</., p. 152, la présence

336 LIVRE ni. — II. — CaAPITRE V

a) Tandis que la revendication n'appartient, en droit classique, qu'au propriétaire qui ne possède pas, l'action négatoire appartient au propriétaire qui prétend que sa chose n'est pas grevée de servitude, aussi bien quand il exerce la propriété comme libre que quand l'autre exerce la servitude *.

b) L'arbitrium rendu par le juge avant de passer à la condamnation, n'aura pas d'ordinaire ici le même objet qu*en matière de revendication. Il pourra bien être comme pour elle une invitation de restituer, quand le prétendu usufruitier aura cette chose entre les mains, quand le prétendu titulaire d'une servitude d^appui aura fait un trou dans le mur du propriétaire qui intente Faction négatoire ; mais ce sera le plus souvent à côté ou même exclusivement, l'invitation de faire une promesse, de fournir la cautio de non amplius iurbando *.

c) Enfin c'est un point controversé de savoir si, pour triompher, le demandeur n'aura besoin de prouver que sa propriété de laquelle résulterait la négation du droit du tiers, tant que celui-ci ne serait pas arrivé à le prouver, ou s'il ne lui faudra pas prouver d'abord l'existence de son droit de propriété et ensuite f inexistence de la servitude '.

3. A côté de ces deux actions fondamentales, le propriétaire peut en avoir beaucoup d'autres, notamment en face de ceux qui ont commis des délits contre sa propriété. Nous citerons uniquement ici l'ac^io /ur/i qui lui appartient au cas de vol à côté de la revendication et qui même, dans une doctrine déjà indiquée, aurait appartenu avant elle au propriétaire de res nec mancipi et l'action de la loi Âquilia qui lui appartient au cas de damnum injuria dalurn, quand la chose a été détruite ou détériorée par la faute d'un tiers.

II. Propriété prétorienne {in bonis). — Le titulaire de la prude la clausula arbitraria dans les actions confessoires et négatoires relatives aux servitudes prédlales.

1. V. par exemple, /)., 1, 6, Si us. pet., o, 6. i)., 8, o, Si wr., 14, pr.

2. D.,7,6, Si us, pet, y 5, 6. D., 8, 3, Si serv.^ 4, 2, in fine^ pour la restitution, />., 1, 6, Si us.y 5, 6. D., 8, 5, Si «e?i?., 12, pour la caution.

3. 11 y a trois systèmes. Le premier qui est presque unanimement admis en France (v. cependant Petit, p. 671, n. 2) et dont le meilleur appui est, croyonsnous, dans ridée que la différence de rédaction des formules de la revendication et de Taction négatoire doit impliquer une différence de preuve, qui invoque aussi un texte d'Africain, D., 39, 1, De O. N. iV., 15, exige du demandeur la preuve distincte de la propriété et de l'absence de servitude. Le second qui est le plus répandu en Allemagne (Vangerow,Windscheid, Dernburg, Baron) et qui s'appuie aussi plutôt sur le principe abstrait de la présomption de liberté de la propriété que sur des textes, lui impose seulement la preuve de sa propriété à laquelle le défendeur devrait répondre par celle de sa servitude. Le troisième soutenu notamment par Brinz, 1 , p. 668, distingue suivant que le demandeur possède ou non le fonds comme libre et c'est celui qui a peut-être le plus d'appui dans les textes {D.j 8, 5, Siserv.^ 8, 3). Cependant il ne s'accorde guère avec la doctrine dont est parti le droit romain, et selon laquelle il n'y a pas de possession en matière de servitude.

priété prétorienne, celui qui a seulement reçu tradition d'une res mandpi par exemple perdrait sûrement son procès en intentant l'action en revendication. Il aura, pour réclamer la chose, l'action Publicienne*, action créée par un préteur ignoré *, qui n'est qu'une modification de la formule pétitoire de la revendication, une revendication fictice dans laquelle on dit au juge de statuer comme si le délai de Tusucapion était accompli ' : en sorte qu'elle fera triompher tous ceux qui au bout de ce délai auraient la propriété quiritaire, non seulement le propriétaire prétorien, mais l'acquéreur a non domino avec juste titre et bonne foi. Seulement il faut bien remarquer que sa formule ne dispense que d'une des conditions de Tusucapion, de la condition du délai, que par conséquent elle est en principe ouverte uniquement quand les autresconditions de cette usucapion sont réunies: à condition, par exemple, que la chose soit susceptible d'être usucapéc *,ne soit pas une res furtiva ; à condition que

1. Gaius, 4, 36. Inst,, 4, 6, De act., 4. D., 6, 2, De Publiciana in remaclione. Cf. en dehors des travaux plus anciens, Appleton, Histoire de la propriété prétorienne et de Paclion Ptiblicienne^ 2 vol., 1889, et les comptes rendus de Brezzo, Archivio, 43, 1889, pp. 261-299, Audibert, N. R, hist., 1890, pp. 269-297, Schirmer, K. V. /., 13, 1890, pp. 481-516; Erman, Zmvst., 11. 1890, pp. 212-211 ; 13, 1892, pp. 113-224 et le résumé H. gén., 1891, p. 249 et ss., p. 309 et ss., p. 415 et ss., p. 511 et ss. 1892, p. 124 et ss. ; A. Pernice, Labeo^l, 1, pp. 340-341.

2. L'année dans laquelle se place le préteur Publicius, introducteur de cette action, est inconnue. Le procédé qui consiste à chercher dans les listes mutilées des magistrats ceux à qui rattacher les institutions portant le mf>me nom est un peu moins défectueux en matière d'édits qu*en matiôre de lois, parce que les personnages qui ont occupé les deux prétures civiles et en particulier la préture urbaine, seule en cause pour Faction Publicienne (puisqu'elle suppose un acquéreur susceptible d'usucaper : p. 338) sont beaucoup moins nombreux et nous sont connus dans une plus forte proportion que ceux qui ont pu proposer des lois au peuple ou à la plèbe. Mais il ne donne pas ici de résultat. Des Publicii qu'on a cités, les uns doivent Atre écartés, parce qu'ils sont antérieurs à la loi Aebutia, avant laquelle il n'y avait pas d'actions prétoriennes, un autre, préteur en 681 d'après Cicéron, Pro Cluent., 45, 126, parce qu'il n'a pas été préteur urbain {Ztavst., 15, 1893, p. 23, n. 3). Au point de vue du fond, tout ce qu'on peut dire

■ de sûr, c'est que l'action n'a pu Aire inventée qu'après la formule pétitoire de la revendication dont elle est une variante et que les vestiges de son existence remontent tout au plus à Sabinus (Pomponius, ad Sab., It., h. t,, 15).

3. Il y a, sur le nombre et la rédaction des édits et des formules relatifs à Tac* tion Publicienne, des quantités de systèmes pour le détail desquels nous renvoyons à nos Textes y p. 124, n. 12. A notre sens, il n'y a eu, dans l'Album, qu'un édit et qu'une formule, s'appliquant, comme Tusucapion dont on escompte le délai, à la fois aux acquéreurs a non domino et aux propriétaires prétoriens, par exemple, pour le cas de vente et de tradition qui a certainement été celui visé par l'édit et dont la doctrine a étendu les règles aux autres titres d'acquisition, à la fois à celui qui avait reçu la chose a non domino et à celui qui avait reçu simple tradition d'une res mancipi (v. la formule de Gaius, 4, 36, qui est le seul texte absolument sûr en face des deux textes plus ou moins remaniés de i)., h. ^, l,pr.; 1,11) : ce qui supprime la question de savoir si la Publicienne a d'abord été admise au profit du premier ou du second. Mais au reste nous ne croyons pas pour cela qu'il faille, avec une doctrine émise par Brlnz et adoptée par M. Appleton, considérer le possesseur de bonne foi in causa usucapiendi comme étant lui- Oïftme un propriétaire prétorien.

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le demandeur soit capable d'usucaper, soit citoyen ; à condition qu'il ait pris possession*; à condition encore pour l'acquéreur a non domino^ qu'il ait juste titre et bonne foi *. Il faut remarquer de plus que, si cette action vaut la revendication contre les tiers ordinaires, — et si par suite on lui attribue communément cette troisième utilité de pouvoir contre eux remplacer la revendication au profit du propriétaire quiritaire luimême, qu'elle fera triompher au moyen d'une preuve plus simple ', — il y a des personnes en face desquelles elle se trouvera paralysée.

1. V. sur les textes qui paraissent contrarier cette règle, Accarias, 2, p. 861, n. 1. Dernburg, i, § 228, n. 1. On peut seulement admettre avec M. Appleton,!, n*" 81 et ss., qu'en vertu de la formule de Taction, la Publicienne appartiendrait à Tacheteur qui a reçu tradition, même dans les cas assez rares où cette tradition ne Taurait pas rendu possesseur. En dehors de là, la Publicienne suppose que la personne qui Tintente a été in causa usucapiendi et par conséquent a possédé.

3. Cf. cependant les objections de Huschke, Rechl der publicianisch. Klage, 1874, p. 11 et ss. et de Brezzo, Rei vindicatio ulilis^ p. 54 et ss. — Il faut, en tout cas, croyons-nous, repousser une utilité attribuée à la Publicienne par une doctrine émise par M. Schulin et perfectionnée par M. Appleton : la Publicienne, à la différence de la revendication, ne disparaîtrait pas par la perte de la propriété, qui n'empêche pas d'avoir été in causa usucapiendi^ et elle resterait donc, m^me après l'aliénation, à son ancien bénéficiaire, à l'ex-propriétaire, qui à la vérité serait d'ordinaire repoussé par une exception, mais qui triompherait aussi dans certains cas où le magistrat refuserait Texception ou la paralyserait par une réplique : par exemple au cas de perte de la propriété, survenue sans la volonté du propriétaire (usucapion, spécification, peinture mise sur la planche d'autrui, p. 311, n. 6, arbre dont les racines ont passé sur le fonds d'autrui, p. 318, n. 3), par exemple dans certains cas d'aliénation sous condition résolutoire. Ce système, dont le principal appui est, à notre sens, dans un texte qui parait admettre la nécessité d'une exception pour repousser la Publicienne après l'usucapion (D., 11, 1, Afanda/i, 51 ; v. les interprétations dans Audibert, p. 296, n. 1 ; Erman, R. gén., 1891, p. 311, n. 2), nous paraît inadmissible, même avec les atténuations qu'y a apportées M. Appleton. Si on admettait la survivance de la Publicienne aux aliénations volontaires, et s'il fallait donc toujours une exception pour la repousser, les donations faites à rencontre de la loi Cincia n'auraient, suivant la juste observation de M. Audibert, • jamais pu devenir définitives du vivant du donateur, qui aurait toujours pu réclamer la chose donnée jjar la Publicienne en paralysant l'exception justi domina par la réplique de la loi Cincia ; mais, en restreignant même avec M. Appleton cette survivance aux aliénations non volontaires, elle reste toujours à notre avis en contradiction avec les termes de la formule : ils disent de donner raison au demandeur, si, en supposant le délai de l'usucapion accompli, il eût été propriétaire au moment du procès et ils prescrivent donc de le repousser si, malgré l'expiration du délai, il n'eût pas été propriétaire à ce moment, ainsi que ce fût arrivé quand la chose a été aliénée. Sur l'ititerprétation de M. Appleton selon laquelle la formule prescrirait au juge de statuer comme si le demandeur possédait depuis le délai requis au moment de la litis cantestalio et par conséquent méconnaîtrait ces aliénations,v.les objections de M. Audibert, p. 21.') et de M. Erman, Zsavst,^ 13, p. 191 et ss. Cette interprétation a, croyons-nous, pour vice capital d'être en contradiction avec le but très simple poursuivi par le premier inventeur de la formule,but qui était d'escompter une usucapion en voie de s'accomplir en prolongeant une possession passée. Elle conduirait en outre à des conséquences inadmissibles (exigence de la bonne 4oi au moment de la Ulis contestalio) .

Sans parler des exceptions générales qui pourraient être opposées à l'action Publicienne comme à la revendication (p. 330), il se peut que la personne in causa usucapiendi qui intente la Publicienne soit repoussée à raison des droits égaux ou supérieurs aux siens dont se prévaut le défendeur. Gela pourra se présenter soit quand la Publicienne est intentée contre le véritable propriétaire, soit quand elle est intentée contre une antre personne in causa usucapiendi.

Si le défendeur est le propriétaire quiritaire de la chose, te préteur,qui n a pas voulu abolir le délai de Tusucapion, qui donnerait au proprié* taire après que la chose lui aurait été enlevée par Faction Publicienne l'action en revendication pour la reprendre,lui ac<;ordera en principe,pour ne pas la rendre, Vexceptiojusti dominii (si ea res possessoris non sit)^,ei en prouvant sa propriété, ce propriétaire obtiendra en principe son absolution. Mais il n'en est ainsi que dans les cas où le propriétaire eût triomphé dans la revendication. Si le demandeur est un individu contre lequel il ne pourrait revendiquer avec succès, parce que ce demandeur a la propriété prétorienne, ou parce que ce demandeur a contre lui un recours en garantie, le préteur refusera au propriétaire quiritaire Texcepho jusli dominii, qu'il ne donnait qu'après examen des faits (cognita causa)* ^ ou il ne la lui donnera qu'en accordant au demandeur une réplique [replicatio dôli, replicaiio rei vendiiae et traditae, etc.) par la preuve de laquelle le demandeur paralysera l'exception et fera sortir eiïet à Faction.

Si le défendeur est in ca M sa usucapiendi^ Taclion Publicienne qu'il aurait lui-même pour réclamer la chose, s'il ne l'avait pas entre les mains, rloit lui donner à lui aussi une exception, conformément au principe du droit récent, selon lequel celui qui aurait une action pour réclamer une chose doit avoir à plus forte raison une exception pour la garder : il a, croyons-nous, une exception fondée sur son droit à la Publicienne, qui cor* respond à Faction Publicienne, comme l'exception d'hypothèque correspond, verrons-nous, à Faction hypothécaire et par laquelle il arrête Faction Publicienne comme Fexception d'hypothèque arrête Faction hypothécaire ^. Mais cependant, de même que Fexception d'hypothèque n'arrête Faction hypothécaire (|ue quand elle n'est pas paralysée par la réplique de priorité de rang, l'exception Publicienne n'arrête Faction Publicienne que quand le demandeur n'a pas une réplique. Or il en a une d'abord quand il est un propriétaire prétorien agissant contre un simple

1. Neratius, D., h. /., il : Publicîana actio non ideo comparala esl^ ut res domino aufefatur ; ejusque rp? argumentum est primo aequitasy deinde exceptio si ea

RES POftSBSSOKIS NON SIT.

2. D., n, 1, Mandati^ Wi : Exceptio jiisli dominii causa cognita datur. V, Appleton. Propriété prétorienne, 2, n*»» 2il et ss.

3. V. à ce sujet la démonstration d'Appleton, 2, n»* 217 et ss. Dans le même sens Erman, Zsavst., 11, p. 2:>2 et ss. En sens contraire, hrezzo^ Archivioy 43, p. 285.

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possesseur de bonne foi S ensuite quand ils tiennent tous deux du même auteur et qu'il est le plus ancien en date ^, mais non, dans Topinion qui a prévalu, fût-il le plus ancien en date, quand ils sont deux possesseurs de bonne foi tenant d'aateurs différents ^.

Quand le demandeur à la Publicienne justifie de Vinlentio de sa demande sans qu'elle soit paralysée par une exception, le juge passe à Varbitrium et, à défaut d*exéculion de Varbitrium, à la condamnation, suivant des règles qui sont exactement calquées sur celles de la revendication * et qui ont subi la même transformation du droit classique au droit de Justinien. Dans ce dernier, par suite de la fusion de la propriété prétorienne et de la propriété quiritaire, la Publicienne a perdu, croyons- nous, son utilité relative au propriétaire prétorien ; mais elle conserve toujours celles relatives au possesseur de bonne foi et, par contre-coup, au propriétaire désireux de remplacer par une preuve plus simple la preuve difficile de la propriété ^,

On admet, avec vraisemblance, malgré fabsence de textes que faction négatoire, ou, le cas échéant, faction prohibitoire devait être étendue par la même fiction à la personne m causa usucapiendi, en particulier au propriétaire prétorien.

{. Réplique d'acquisition a domino^ pour le cas où on a reçu du propriétaire tradition d*une res mancipi. C'est ce que suppose Neratius en disant que l'acquéreur a domino est toujours préféré, Z>., 19, 1, De act. empli, 31, 2: Si alter a nobis a domino emissgtyis omnimodo tuendus est. Des répliques équivalentes étaient sans doute données dans les autres cas de propriété prétorienne.

2. Réplique de priorité (rei pnus vendilae et traditae) : Julien cité par Ulpien, D., h, /., 9, 5: Si quidem ab eodem non domino emerint^ potior sit cui priori res Iradita est.

3. La réplique de priorité semble avoir été admise, même entre acquéreurs de non-propriétaires différents, par Neratius qui dit, D., 19, 1, De act. empti, 31, 2, que le plus ancien acquéreur doit toujours être préféré ; mais cette solution est repoussée avec raison par Julien et Ulpien dont Topinion parait avoir prévalu. O.yh. t. y 4, 5 :... Quod si a diversis non dominis^ melior causa sil possideniis quant peienlis.

4. D.f h. t., 1, 8 : /n Publiciana actione omnia eadem erunt^ quae et in rei vindicatione diximus.

5. Les utilités se sont m^^me trouvées Tune et l'autre augmentées pratiquement de toute la différence de délai qui sépare l'usucapion triennale des meubles et la prescription de 10 à 20 ans des immeubles do l'usucapion d'un ou deux ans admise par le système antérieur. M. Appleton, chez lequel cette doctrine n'est qu'un développement naturel des conceptions qui lui font voir des applications de la Publicienne dans la revendication des fonds provinciaux (p. 341, n. 3), dans les revendications utiles (p. 334, n. 3), et ailleurs encore, admet en outre, i, n» 228, qu'à l'époque de Justinien et mrme depuis le temps des Sévères, faction en revendication serait pratiquement supplantée par la Publicienne, que cette dernière serait dès lors l'action réelle de droit commun. M. Ennan ajustement fait remarquer, Zsavst.^ 13, p. 115, que celte supposition s'accorde en particulier malaisément avec l'absence de la Publicienne dans un certain nombre de recueils pratiques de la période impériale récente, tels que l'édition des sentences de Paul de la loi des Wisi^oths et le code de Justinien lui-même, qui imite sans doute à ce point de vue l'exemple des codes antérieurs.