SERVITUDES. — CONSTITUTION

ment être constituée sans aliénation de propriété au profit d'un tiers (translalio servitutisjy mais aussi être maintenue au propriétaire sur la chose aliénée au profit d'un tiers {deductio, exceptio servitutis). Et les réformes du droit postérieur elles-mêmes n'ont pas suivi en matière de servitudes les mêmes voies qu'en matière de propriété.

I. Système du chroit civil pur. — En laissant de côté l'occupation et l'acquisition de TÉtat, la propriété quiritaire se transfère par la mancipation, Vin jure cessio et la tradition, comme modes volontaires, et, comme modes non volontaires, par Fusucapion, par l'adjudication et par la loi, notamment par legs. Les servitudes peuvent être constituées pjir certains de ces procédés, mais non pas par tous.

Elles peuvent toutes être constituées : l**par legs, par un legsper vindicationem constituant la servitude au profit d'un tiers {Titio usum fructum fundi Comeliani do lego) ou la retenant au profit de Théritier à rencontre du légataire de la propriété (l'itio fundum Cornelianum detracto usufructu do lego) ; 2^ par une adjudication à condition que le judicium soit legitimum ; 3<> au moyen d'une in jure cessio opérée sur le simulacre d'exercice de l'action confessoire fait par le bénéficiaire de la servitude au cas de translalio {aio mihi esse jus utendi fruendi fundo Comeliano) et sur celui d'exercice de la revendication deducta serviiule fait par l'acquéreur de la chose {aio hune fundum meum esse ex jure quiritium deducto usufructu) au cas de déduction *,

La mancipation peut servir à constituer par voie de translation les servitudes prédiales rustiques qui, étant des res mancipi^ peuvent être mancipées {aio mihi jus esse eundi in fundo Comeliano isque mihi emptus esio hoc aère aeneaque libra) et à retenir toutes les servitudes urbaines ou rustiques, personnelles ou prédiales, sur les choses aliénées par ce procédé*, — ce qui donne même un expédient pour les constituer toutes sans in jure cessio par une mancipation intégrale suivie d'une remancipation deducta servi tute '.

Quant à la tradition, étant la remise de la possession faite en vertu

1. Translation par legs : Inst.^ 2, 4, De usufr,, 1 : ne pas confondre le legsper vindicalionem qui constitue la servitude à cause de mort avec le legs per damnationem qui oblige l'héritier à la constituer entre vifs (Gaius, D., 8, 4, Comm, praed., 16) ; — par adjudicatio : F. V., 47 a ; — par injure cessio : Gaius, 2, 29. 30. 32. — Déduction dans le legs et Vin jure cessio : F. V., 47.

2. Mancipation des servitudes rurales : Gaius, 2, 29. Mancipation avec déduction d'usufruit : Gaius, 2, 33.

3. Paul, F. V„ 51, in fine, indique le procédé comme permettant d'acquérir l'usufruit par Tintermédiaire des personnes en puissance qui ne peuvent figurer dans Vin jure cessio. On leur mancipera la chose que le paterfamilias remancipera deducto usufructu. L'inconvénient du procédé est qu'il fait la chose passer tout entière dans le patrimoine du tiers et que, sans parler du cas où celui-ci en profiterait pour l'aliéner ou constituer sur elle des droits réels, elle ne rentrera dans le patrimoine de son ancien maître que grevée des hypothèques générales portant sur les biens du propriétaire intérimaire.

d'un juste titre, elle ne peut servir à constituer les servitudes ni par voie de translation ni par voie de déduction ; car on ne peut remettre la possession d'une servitude, qui est une chose incorporelle, et pour la môme raison on ne peut remettre la possession d'une chose diminuée de celle d'une servitude *.

Enfin, toujours pour le môme motif, Tusucapion, qui est l'acquisition d'un droit par la possession prolongée, ne peut faire acquérir les servitudes depuis une loi Scribonia, de date ignorée, qui abolit l'usucapion pour les servitudes pour lesquelles elle était précédemment admise, soit pour toutes les servitudes, soit peut-ôtre seulement pour les servitudes urbaines, soit peut-ôtre plutôt pour les servitudes les plus anciennes qu'on avait commencé par ne pas distinguer des droits de propriété, pour les servitudes prédiales rustiques '.

En somme, dans ce régime, les grands procédés de constitution des servitudes étaient : à cause de mort, le legs, qui est toujours resté la source pratique principale des servitudes personnelles, et, entre vifs, Vin jure cessio, ^

II. Réformes de Tédlt et du droit impérial. — Tous les modes de constitution des servitudes admis par l'ancien droit sont des modes de droit civil, inaccessibles aux pérégrins, inapplicables aux fonds provinciaux. Il n'y en avait par exemple aucun qui permît de constituer une servitude personnelle ou réelle sur un fonds provincial.

i. Ce fut pour combler cette dernière lacune que fut, nous affirme Gains 3, établi un autre mode de constitution des servitudes, qui parait donc avoir été introduit par les édits des gouverneurs de provinces, mais que les textes de l'époque classique nous montrent aussi fonctionnant à Rome et en Italie, sans doute jwreprae/orio, tuitione praetoris, et qu'après la disparition de la mancipation et de Vin jure cessio, les Institutes de Justinien nous signalent comme le mode de constitution entre vifs tant des servitudes personnelles que des servitudes réelles du droit d'alors. Ce mode de constitution ce sont les pactes et les stipulations [pacta et stipulationes).

Les pactes et stipulations consistent, sans grande difficulté, dans une convention, un pacte, par lequel on établit la servitude, et dans un cod-

i. V. Gaius, 2, 28, pour la translation ; Paul, F. V., 47 a, pour la déduction.

2. Le seul texte est un texte de Paul, 1)., 41, 3, De usurp.^ 4, 28 (29), selon lequel eam usucapionem sustulit lex Sc?'ibonia, quae servitutem consliluebat. On a souvent invoqué Clcéron, Pro Caec, 26, "74, couiitie preuve que les servitudes de passage, d'aqueduc et de prise d'eau pouvaient encore s^acquérir par usucapion et que la loi n'était donc pas encore rendue au moment de ce plaidoyer. D'aulrt» part, on ne discute pas seulement si toutes les servitudes pouvaient s'acquérir par usucapion avant la loi ; on discute aussi s'il n'y en a pas certaines qui ont continué à pouvoir s'acquérir par ce procédé après la loi (cf.PauljSew/., 1, 1", 2).