SERVITUDES. — CONSTITUTION

trat verbal consécutif par lequel le constituant promet à son acquéreur, soit purement et simplement, soit sous une peine, de le laisser exercer la servitude (uti frui, ire licere^ par ex.). Mais il y a une controverse assez vive sur leur véritable effet juridique. Une doctrine ancienne, encore défendue, soutient, en partant d'idées préconçues, malgré le langage de Gains, du Digeste et des Institutes^ qu*il n'y a pas là une constitution de servitude, mais une simple formation d'obligation rendant seulement le bénéficiaire créancier du promettant et de ses héritiers, sans lui donner de droit réel opposable aux tiers acquéreurs ou aux créanciers du constituant ^ Suivant une autre doctrine, qui tend à prévaloir et que nous croyons la meilleure *, les pacta et siipulaiiones font naître au profit de leur bénéficiaire un véritable droit réel de servitude sanctionné d'abord sur les fonds provinciaux par Tédit provincial, puis, a Rome et eo Italie, par Tédit du préteur et, sous Justinien, par le droit civiP.

1. Y. en ce sens, outre presque tous les ouvrages français, Vangerow, 1, § 350; Brinz, 1, p. 192 ; Lenel dans les JahrbUcher de Ihering, \^, 1880, p. 183 et ss.

2. Celte doctrine, qui vient de renseignement de Savigny, est admise dans les traités d'Ârndts, Dernburg, Windscheid, Baron, etc. V. en particulier l'exposé de Deraburg, 1,§251, n. 15-19 et la monographie de Schmidt von Ilmenau, JahrbUcher des gemein. Rechls, 3, 1859, p. 256 et ss.

3. II faut, à notre sens, distinguer deux espèces de conventions, les pactes constitutifs de servitudes et ceux relatifs à la constitution future de servitudes, la stipulation constitutive uti frui, ire agere licere par exemple, et la stipulation simplement obligatoire usiim fnictum, iter viam dari. Il y a quelques textes qui parlent de la seconde, par exemple />., 45, 1, De K. 0., 136, 1. Mais il y en a de bien plus nombreux qui parlent des pactes et stipulations générateurs de droits réels. Ce qui a empêché de les entendre dans leur sens naturel, c'est le principe élémentaire de la séparation des modes d'acquérir et des modes de s'obliger, l'idée que la propriété s'acquiert par mancipatioii, par tradition, par usucapion et que les obligations se forment par stipulation ; que le pacte, la stipulation ne peuvent faire naître que des droits personnels et non des droits réels ; que, comme dit une constitution de Diociétien, C, 2, 3, De pactis, 20: Traditionihus [Dioclétien: Mancipalionibvs] et usucapionibus dominia î'erum^ non nudis pactis trantferuntur . Mais cette règle est faite pour la propriété, pour les choses corporelles (la preuve en est non seulement dans le mot dominia^ mais surtout dans la mention de l'usucapion), et, sinon dans lancien droit civil, au moins en droit provincial, dans le droit prétorien, dans le droit de Justinien qui en sont issus, elle ne s'applique pas aux choses incorporelles. Nous connaissons un droit réel prétorien, peut-être d origine provinciale, l'hypothèque, qui s'établit, de Tavis de tous, par simple pacte, deux autres droits réels prétoriens, le J^^5 in agro t7ec/iga^i (emphytéose) et la superficie, qui s'établissent, à notre sens (p. 372, p. 373), par simple pacte.Hien n'emp«'che qu'il n'en ait été de même des servitudes établies par les pactes et les stipulations d*abord en droit provincial, puis en droit prétorien, puis dans le droit de Justinien. Or nous en avons la preuve dans les textes : 1» pour le droit provincial, dans Gaius, 2, 31 : Alioquin in provincialibus praediis sive guis usum fructum^ sivejus eundi agendi. . . ceteraque similiajura constiluere vel'Uy pactionibus et stipulationibus id efficere potesl : quia ne ipsa guidem praedia mancipationem aut injure cessionem recipiunt^oix il oppose les pactes et les stipulations à la mancipation et à Vin jurecessio comme servant, de même qu'elles, à constituer les servitudes. 2» pour le droit de Justinien, dans les Jnstilutes, qui indiquent les pactes et stipulations, 2, 3, De serv,, 4, comme seul mode de constitution entre vifs des servitudes préoiales {si quis velit vicino aliquodjus constituerez pactionibus algue stipulation

362 LIVRE m. — III. — CHAPITRE l

2. D'autre part, ce qui excluait l'application de la tradition en matière de servitudes, c'était l'idée que les choses incorporelles ne sont pas susceptibles de possession. On finit par admettre que les servitudes peuvent comme la propriété se manifester par des actes matériels, qu'un personnage peut aussi bien se comporter en usufruitier, en titulaire d'une servitude de passage qu'en propriétaire, qu'il peut y avoir une quasi-possession de la servitude comme il peut y avoir une possession de la propriété. Le résultat logique devait être que la servitude pourrait être remise par tradition et retenue au moment de la tradition. Il est encore nié par Labéon, puis, au temps d'Hadrien, par Pomponiuset, à celui d'Antonin, par Gaius*. Mais, dès la fin du I**" siècle Javolenus admettait, en critiquant Labéon, l'opinion qui a prévalu et selon laquelle la servitude pouvait faire l'objet d'une quasi-tradition, aussi appelée patientia du côté du constituant, usus du côté de l'acquéreur, qui faisait acquérir la servitude ^wre praetorio^y et, pour la même raison on admit plus ou moins tôt que la déduction d'une servitude pourrait être adjointe h une tradition ^ La translation et la déduction des

nibus id efficere debet)^ et 2, 4, De usuf., i, comme seul mode de constitution entre vifs de l'usufruit (aine testamento si guis velil alii usum fructum conslituere^paclionibus et stipulationibus id efficere débet), ce qu'il est hardi de traduire en disant que les servitudes prédiales et l'usufruitne se constituent pas par les pactes et stipulations que signale Justinien et se constituent par la quasi-tradition dont il ne parle pas ; 3« enfin.pour le droit prétorien, dans de nombreux textes du Digeste,par exemple en matière d'usufruit dans Gains, D., T, 1, De usuf., 3, pr., et dans Ulpien, /).,7, 1, De usufr.y 25, 1, qui invoque Pegasus et Julien pour dire que l'usufruitier acquiert par l'esclave grevé d'usufruit, que Tusufruit ait été constitué par legs ou per traditionem vel stipulationem vel alium quemcumque modum^ par exemple en matière de servitude prédiale dans D.,8, 3, De S. Pr,R.y 33, pr. et 36. Tout ce qu'on pourrait objecter c'est que la stipulation a peut-être été dans certains de ces textes interpolée pour Vin jure cessio. Mais, il est impossible que cela ait été fait dans tous (ainsi dans le fr. 33, qui dit que la tradition est valable surtout si elle a été renforcée par une stipulation ; v. aussi le fr. 36). — Les pactes et stipulation», générateurs de servitudes; sont donc une institution provinciale devenue prétorienne, comme peut-Atre l'hypothèque, puis passée soua Justinien dans le droit civil, comme l'hypothèque, l'emphytéose et la superficie, trois autres droits réels créés solo consensu.

i, Labéon, D., 8, 1, De serv.^ 20. Pomponius, D., 19, 1, De act, empti^ 3, 2, pour les servitudes réelles. Gains, 2, 28 pour toutes les choses incorporelles.

2. Javolenus, D., 8, 1, De serv., 20. Cf. Ulpien, D., 8, 3, De S. P.fl., 1, 2. D., 6, 2, De Publ., M, 1. On remarquera seulement que, bien loin d'avoir été le mode normal de constitution des servitudes du droit nouveau, la tradition des servitudes n'a été admise par tous qu'à une époque plus récente que les pactes et stipulations, admis par exemple par Gains qui la nie, et ne peut pas, comme eux, servir à constituer toutes les servitudes ; car il est bien impossible de faire tradition d'une servitude négative, d'une servitude de ne pas bÂtir, par exemple.

3. C'est amplement prouvé pour le droit de Justinien ; mais il fautre marquer que les textes qui l'établissent se rapportaient, pour la plupart, sûrement dans leur forme première à des cas de mancipation et ne prouvent donc positivement la possibilité de la déduction en matière de tradition que pour le temps où l'interpolation a été faite. V. par exemple, Pomponius, D., 1, 1, De usufr,, 32 (Lenel, 175). Gaius» Ai 8, 4, Comm, praed,^ 3 (Lenel, ÏTÏ), Ulpien, D., 8, 4, Comm.