CHAPITRE I. — DÉLITS

SECTION I. — Délits privés. Histoire. Sanction.

I. Délits publics. Délits privés. — Les délits (delicta^ maleficia), desquels naissent des obligations,sont les délits privés (delicta privata) ^ par opposition aux délits publics {delicta publica).

Les délits publics et les délits privés sont, les uns et les autres, des actes illicites frappés d'une peine. Mais les délits publics sont des actes illicites considérés comme lésant l'intérêt général ; les peines corporelles ou pécuniaires qu'ils entraînent ne profitent pas en principe à leurs victimes ; enfin le châtiment en est poursuivi par une pro-

1. Gaius, £)., 44, 7, De 0. et A., l,pr. : Obligationes aut ex contractu nascun^ tur aut ex maleficio aut propHo quodam jure ex variis causarum figuris»

2. Gaius, D., 44, 7, De 0. et A., 5. Inst,, 3, 13, De obi., 2. 3, 21, De obligationibus quasi ex contractu, 4, 5, De obligationibus quae quasi ex delicto nascuntur,

3. Cette division a : 1" le tort de ne pas être assez compréhensive ; il y a des obligations qui n*y rentreraient que malaisément et qu'on ne parait jamais avoir pensé à y faire rentrer : celle de doter, celle d'exhiber, etc., par exemple ; 2» celui d'être, en une de ses formes, exprimée dans un langage très faux ; on peut dire, comme fait parfois Gaius, que le débiteur est tenu (tenetur) quasi ex contractw.ïX est obUgé de la même façon qu'en vertu d'un contrat ; mais il est très faux de dire, comme Gaius fait ailleurs et comme fait Justinien après lui, que l'obligation natt (nascitur) quasi ex contractu, de parler avec le Code civil de quasi-contrat ; le caractère du contrat est l'accord de volonté, celui du prétendu quasi-contrat son absence ; il n'y a donc rien qui se ressemble moins que leurs manières de naître.

4. D., 47, i, De privatis delictis.V. sur la terminologie et sur la notion romaine des délits publics et privés, A. Pemice, Labeo, 2, 1, pp. 11-18.

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cédare spéciale, la procédare criminelle, devant des tribunaux spéciaux, les tribunaux répressifs ^ Au contraire, dans les délits privés, qni seuls rentrent dans notre cadre, on ne considère que l'intérêt privé qui a été lésé ; la peine, qui était anciennement parfois une peine corporelle, qui plus tard consiste toujours en une somme d'argent, en une amende, est exclusivement due à la victime, et c*est par une action privée que la victime poursuivra le recouvrement de cette amende, comme de toute antre créance, devant les tribunaux civils de droit commun.

Les obligations nées des délits privés présentent, en droit classique, certains caractères communs qu'il serait facile de grouper dans une vue générale. Ainsi, quant à leur objet, depuis la disparition des peines privées corporelles, toutes les créances nées de délits ont pour objet Qoe somme d'argent. Quant au fait qui y donne naissance, au fait constitutif du délit, c'est toujours, d'une part, un fait positif et non pas une simple abstention, une faute de commission et non une faute d'omission et, d'autre part, c'est toujours un fait défendu par une disposition expresse du droit positif (nulla poena sine legey. Quant à leurs modes d'extinction, elles s'éteignent toujours par la mort naturelle du coupable et jamais par sa capitis deminutiOf par sa mort civile. Enfin, quant à la personne obligée par le délit, elle doit, même dans le droit le plus récent, appartenir à une autre domus que la victime ; en revanche, elle peut, quant à la capacité de droit, être non seulement une personne sui juris ou in patria pote$tate, mais même un esclave, et, si ce ne peut, aux temps historiques, être un fou ou un enfant, ce peut parfaitement être, sous le rapport de la capacité de fait, une personne incapable de s'obliger par contrat, ainsi un impubère pubertaii proximuSy un prodigue, ou une personne du'sexe féminin (p. 193, n. 4).

1. D., 48, 1, De puhUcUjudidia. 48, 2Jet as. Les ouvrages d'ensemble les plus complets sur le droit criminel et la procédure criminelle de Rome sont les livres anciens et vieillis de Rein, Criminalrecht der Rômer von Romulus bis auf Jtistinian, 1844, et de Geib, Geschichte des rômischen CriminalprozesSy 1842. Les ouvrages diffus et peu sûrs de Zumpt, Criminalrecht der rômisch. Republik^ 2 tomes en 4 vol., 1865-1869; Criminalprozess der rômisch, Republik, 1871, ne se rapportent qu'à la République. Des indications précieuses et abondantes se trouvent éparses dans le Droit public de Mommsen, dont l'article sur la peine de mort à Rome, Cosmopolis, n^ 1, janvier 1896,donne une vivante histoire de la plus importante des peines. V. aussi Schulin, Lehrbuch, pp. 130 et ss., 513 et ss., 560 et ss., 583 et ss. et les articles très sommaires de Maynz, N. R, hist,, 1881, pp. 557-591 ; 1882, pp. 1-34.

2. Cette règle, qui n'est pas dans les textes, nous parait vraie pour les délits privés, à condition bien entendu de prendre le droit positif au sens large où il comprend l'édît des magistrats. Elle l'est beaucoup moins pour les délits publics, où, à côté des peines fixées par la loi, il y a toujours en des peines arbitraires prononcées par les magistrats par voie de police, soit dans les multae des magistrats de la République, soit dans les peines prononcées sous TEmpire dans les crimina eztraordinaria. Cf. A. Pemice, Labeo, 2, 1, pp. 14-18.

380 UVRB ni. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE I

II. Origines historiques du systôme des délits privés. — Il serait aisé de multiplier les indications de pareils traits communs. Mais les délits privés soulèvent en outre une question d'ensemble qui est de toute autre importance et qu'il est indispensable de trancher avant d'aborder leur examen individuel. C'est la question du fondement général du système, de la raison d'être de la créance spéciale, régie par des règles propres, ainsi reconnue à la victime du délit contre son auteur.

A cette question, il existe, à notre sens, une réponse et il n'en existe qu'une. Le fondement du système est historique. Le système des délits privés romains, de même que les institutions parallèles de beaucoup d'autres peuples *, s'explique uniquement comme une étape de l'histoire du droit pénal, d^une évolution 'qu'ont accomplie normalement tous les peuples arrivés à la notion moderne de délits publics punis par l'État et qu'on peut commodément ramener à quatre phases : la phase de la vengeance privée, celle des compositions volontaires, celle des compositions légales et celle de la répression par TÉtat.

L'origine du droit pénal en général, et spécialement du droit pour le particulier lésé d'obtenir une amende de l'auteur de la lésion qui est le trait essentiel du système des délits privés, procède d'une conception commune à tous les hommes primitifs,qu'on retrouve, postérieurement à l'époque romaine, chez les barbares et qui existe encore de nos jours non seulement chez les populations sauvages, mais chez des populations étroitement parentes des peuples civilisés parmi lesquelles des circonstances quelconques ont produit un arrêt de développement ou un recul. Elle procède de la conception, essentiellement primitive, selon laquelle la victime d'un tort a le droit d'en tirer vengeance en causant à l'auteur de ce tort un autre tort, a le droit de se venger. C'est la vengeance privée, la forme la plus imparfaite et la plus ancienne de répression de l'injustice, devenue en 'réalité une institution juridique du jour où la conscience publique eut commencé à déterminer les circonstances dans lesquelles elle pouvait légitimement intervenir sans justifier à son tour une vengeance.

Mais la victime du tort, qui a le droit de s'en venger, peut renoncer à

1. On trouvera des détails et des renvois sur cette histoire parallèle des autres législations dans nos deux études relatives au Shakespeare de M. Kohler et au fondement des actions nozales, N. R. hist., 1886, pp. 230-235, 1888, pp. 36-38. V. en outre le livre de Kohler, Shakespeare von dem Forum der Jurisprudenz, 1884, avec les compléments Nachwort zu Shakespear^e, i%9A \ Zur Lehre von der Blutrache, 1885; puis Post, Grundriss, 2, pp. 210-263; Dareste, Etudes d'histoire^ du droit, pp. 21-22 ; 64 ; 114 ; 126 et ss., 165 ; 192 ; 211 et ss. et, en particulier, pour le droit celtique, d'Arbois de Jubainville, Etudes sur le droit celtique, 1, 1895, p. 79 et ss.; pour celui des populations iraniennes du Caucase, Kovalewski, Coutume contemporaine et loi ancienne, 1893, p. 237 et ss., pour le droit germanique, Brunner, Deutsche Rechtsgesch., 1, §§ 21-22 ; pour le droit Scandinave, K. vonAmira, Nordgennanisches Ohligationenrecht, 1, 1882, §§ 54-58, 92-93; 2, 1895, §§ 43-47, 86-87.

sa vengeance. Elle peut pardonner. Elle peut en particulier pardonner moyennant une rançon librement débattue. Et alors on est à la deuxième phase, postérieure à la première encore plus rationnellement que chro* Qologiquemeni, à la phase des compositions volontaires, pratiquées encore aujourd'hui par les populations chçz lesquelles le droit de vengeance n'a pas disparu, pratiquées longtemps chez les Germains S men-* tionnées aussi dans les monuments du vieux droit romain où cette transaction s'appelle en matière de vol damnum pro fure déciderez où la loi des XII Tables régie, pour Tinjure par rupture d'un membre» le châtiment du coupable, la vengeance de la victime à moins qu'il n'y ait arrangement amiable {ni cum eo pacit), La composition remplace la vengeance, quand les parties le veulent, si les parties le veulent, sans que Toffenseur confiant dans sa force en soit légalement débiteur, sans que Toffensé qui préfère se venger soit contraint de s'en contenter.

Les compositions sont alors purement volontaires, laissées au libre accord de TofTenseur et de TofTensé, mais elles ne le sont pas toujours restées. A mesure que les groupes politiques. États, cités, tribus, se sont consolidés, ils se sont occupés d'assurer la tranquillité publique en rendant les compositions légales, en les fixant pour chaque délit à une certaine somme dont la victime est forcée de se contenter et que le coupable est obligé de lui payer. C'est une troisième phase, que nous montrent par exemple, chez les barbares, les tarifs de compositions contenus dans la loi salique, dans la loi des Ripuaires ', que nous présente chez les Romains le système des délits privés ; par laquelle ont régulièrement passé les législations qui l'ont aujourd'hui dépassée; mais à laquelle on n'est pas arrivé partout en môme temps, à laquelle dans chaque pays on n'est pas arrivé du même coup pour tous les délits. Ainsi par exemple chez les Romains, la loi des XII Tables nous fait voir la transition en train de s'opérer pour le vol et l'injure (p. 392 ; p. 387) : la composition est encore volontaire pour le vol flagrant (furlum manifestum) et déjà légale pour le vol non flagrant {furtum nec manifestum) ; elle est déjà légale pour l'injure par coups et blessures ordinaires et encore volontaire pour celle par rupture d'un membre.

Enfin le dernier pas consiste à considérer l'État comme intéressé non seulement à la répression des infractions dirigées contre lui, trahison, complot, etc., mais à celle des infractions dirigées contre les particuliers, meurtre, vol, injure, etc. Où il est assez fort, l'État supprime la composition comme il a supprimé la vengeance ; il procède lui-même à la répression, il érige les délits privés en délits publics. C'est ce que font les États modernes. L'État romain le faisait dès son époque la plus