Cf., par ex.» Esmein, Cours élémentaire, p

2. Esmein, op, cit., p. 33 et ss. Dareste, Etudes d'histoire du droit j p. 390 et 88.

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ancienne pour certains crimes contre les personnes. Ainsi pour le meurtre \ qui, en droit barbare, donne encore lieu à composition légale. Il Ta fait de plus en plus, verrons-nous, au cours de son développement, au moins en un certain sens, pour une partie des délits d'abord considérés par lui exclusivement comme des délits privéa et à raison desquels il a fini par admettre des poursuites publiques.

Tel est le système qui nous parait certain sur l'origine du droit pénal tout entier et en particulier sur l'origine de la théorie des délits romains. A nous en tenir à ces derniers, nous remarquerons qu'il explique et qu'il explique seul à la fois leurs règles d'ensemble et de détait, qui en dehors de là n'apparaissent que comme un amas de singularités arbitraires et déraisonnables. — Ainsi l'exclusion de la créance entre personnes de la même domus : entre membres de la même famille, il n'y a pas lieu à vengeance ; il n'y a place que pour le droit de punir du chef de famille ^. — Ainsi le droit exclusif de la victime à l'amende : l'amende remplace le droit de vengeance qui n'appartenait qu'à l'offensé. — Ainsi, pour la même raison, Textinction de cette créance au moins dans certains délits du plus ancien droit ^, par la mort de TofTensé. — Ainsi son extinction par la mort de l'auteur du délit ^ : dans la notion du droit romain, plus avancé sous ce rapport que beaucoup d'autres législations, la vengeance est individuelle, s'exerce contre un individu

1. C'est un point qu'on peut considérer comme incontesté, en dépit des dissentiments qui subsistent toujours sur l'interprétation de la prétendue loi de Numa rapportée par Festus {Textes, n. 12, p. 8) : 5t qui hominem liberum dolo êctens morli duit, paricidas esto ; voir, sur son interprétation, en sens divers, Mommsen, Dr. publ., 4, p. 240, n. 3 ; Brunnenmeister,/)^^ Tôdtungsverbrechen im altrômischen Recht, 1881 ; Ed. Meyer, Gesch. des AUerlhums, 2, 1893, p. 514.

2. Cf. (Jlpien, /)., 47, 2, De furtis, 17, pr. : Servi et fiUi nostri furtwn guident nobis faciuntf ipsi autem furti noyx tenentur : neque enim qui potest in furent statuere necesse habet adversus furem litigare. L'argumentation est la m^me pour les délits commis contre un membre de la famille autre que son chef.

3. Il n'en est plus ainsi dans le droit du temps de l'Empire, que de certaines actions que les commentateurs appellent à cause de cela les actions vindictam spirantes et qui comprennent notamment (v. une énumération plus complète dans Windscheid, 2, § 359, n. 6) Vactio injuriarum (p. 387, n. 3), Yactio de calumnia, donnée au quadruple pendant une année utile contre celui qui a été payé pour faire ou ne pas faire un procès (D., 3, 6, De calumn,, 4) et l'action en paiement d'une amende donnée par Tédit contre celui qui a cité son patron en justice sans l'autorisation du magistrat (D., 2, 4, De in jus voc,, 24). Mais cette règle a sans doute eu dans l'ancien droit une application plus large. La preuve en est non seulement dans le langage singulier d'Ulpien disant, pour justifier la transmissibilité active, D., 47, i. De delict, priv., 1, 1, qu*exsecutio quorumdam delic'^ torum heredibus data est, mais dans le témoignage très important de Cicéron, Ad fam,, 7, 21, selon lequel la transmissibilité de l'action furti aux héritiers avait été niée par certains auteurs, probablement par M*. Manilius, Sex. Aelius et M. Junius. Cf. Bekker, Aktionen des rômisch. Privatrechts, 1, 1871, p. 174.

4. Gains, 4, 112 : Est certissima juris régula^ ex maleficiis poenales actionesin heredem nec competere nec dari solere, veluti furti, vi bonorum raptorum^ injuriarum, damni injuriae. Sur une atténuation apportée à la règle au début de l'Empire, V. p. 386, n. 3.

DÉUTS 383

et non contre le groupe auquel il appartient : le droit à la rançon disparaît avec la personne sur laquelle seule la vengeance était possible. — Ainsi, à Tin verse, la survivance de la créance à la capitis deminutio on à rafFranchissement du coupable* : IsicapUis deminutio, mort civile, qat éteint les dettes nées de contrats, attributs de la personnalité civile, n'empêche pas la personne physique d'être toujours la même, la vengeance d'être toujours possible, la rançon d'être toujours due ; Taffranchissement, qui crée la personnalité civile, ne détruit pas la personnalité physique. — Ainsi Textinction de la créance, au moins dans les cas les plus anciens et les mieux connus, par un simple pacte ' et, dans de nombreux délits, par un bref laps de temps * : le pardon n'a pas de formes ; celui qui diffère trop longtemps sa vengeance est réputé pardonner. — Ainsi, au cas de pluralité d'auteurs du délit, le cumul des amendes: le droit de vengeance existait contre chaque auteur, chacun en doit la rançon. — Ainsi la disproportion existant dans certains cas entre le taux de l'amende et la criminalité de l'agent (amende du vol h\ée au double ou au quadruple, selon qu'il est flagrant ou non), l'admission de l'amende dans quelques autres cas où il n'y a pas de criminalité de l'agent (dommages causés par les animaux ; anciennement délits des impubères)* : l'amende remplace la vengeance,

1. i)., 4, 5, De cap. min.y 2, 3 : Nemo deîictis exùitur quamvU capite minutus sit. D.,' 44, 1, De O. et A,, 14 : Sertit ex deîictis obligantur et ii manumittantur obligati rémanent.

2. D., 2, 14, De pact.f 17, 1 : Quaedam actiones per pactum ipso jure tolluntur : ut injuriarum, item furti. Il est possible que cette règle ait été abandonnée pour des délits plus récents. Mais cela nous semble douteux. L'action de la loi Aquilia parait faire exception, d'après Paul, Sent., i, 19, 2 : J^x his causis quaein/Uia' lione duplaniur pacto decidi non potest. Mais alors c'est en vertu d'une règle propre tenant à la procédure selon laquelle elle s'intentait (v. sur cette règle, Bekker, Aktionen, 1, p. 110, p. 352 et ss.; de Bûlow, Archiv, 83, 1894, p. 198 et ss.) Encore faut-il remarquer que Cicéron parle, sans aucune réserve, de dam^ num décider e, donc de pacte, en notre matière, Pro Q. Roscio, 11, 32. 12, 36.

3. Les actions pénales prétoriennes sont annales, sauf exception : Gaius, 4,110. ill. D., 44,. 7, De 0. et A., 35. C'est sans doute par la même idée que s'explique l'annalité de l'action d'injures (prétorienne) signalée C, 9,35, Deti^'.,5. Au contraire, l'action furti manifesti, quoique prétorienne, est perpétuelle, Gaius, 4, 11.

4. V. pour les délits des impubères, p. 193, n. 4. Quant à ceux des animaux, la loi des XII Tables étab]it,à raison des dommages causés par les animaux, l'action de pauperie qui est donnée contre les maîtres des quadrupèdes comme noxale de la même façon que les actions nées des délits des esclaves sont données contre les maîtres de ces esclaves {Jnst., 4, 9. />., 9, 1, Si guadrupes pauperiem fecisse dicetur) et l'action de paetu, pour laquelle il en est, croyons-nou8,de même (Paul, Sent.^ 1, 15, 1. D., 19, 5, De P,V,A., 14, 3 ; cf. iV. R, hisi., 1887, p. 412, n. 3). Il est piquant de relever les efforts infructueux faits par les jurisconsultes de la fin de la République pour accommoder ces vieilles actions à la notion moderne de l'imputabilité, en décidant que le dommage doit avoir été causé par l'animal contra naturam {Inst., h. t., pr.\ ci, N. R. hist., 1887, p. 412, n. 1) et en appliquant aux batailles des animaux le principe de la légitime défense (Q. Mucius Scœvola, cité par Ulpien, D., h. t., 1, 11 ; cf. N. H. hisi., 1888, p. 46, n. 2).— On trouve aussi un vestige très frappant des anciennes idées dans la disposition de la prétendue loi de Numa (Textes, Numa, 13, p. 8 ; cf. XII Tables, 8, 24 a), selon

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est destinée à apaiser le ressentiment de la victime : il a fallu la proportionner à ce ressentiment, Télever à un taux plus élevé au cas de vol flagrant, où le volé découvre à la fois le vol et le voleur, qu'au cas de vol non flagrant, où il trouve le voleur quand son mécontentement du vol a déjà été un peu atténué par le temps ; il a fallu permettre d'en réclamer une dans des cas où le ressentiment existait, quoiqu'il n'y eût pas eu d'intention mauvaise dans l'auteur de l'acte, où, a-t-on-dit, il y avait injustice objective,quoique il n'y eût pas d'injustice subjective, où, peuton dire plus exactement,on voyait une injustice subjective par là même qu'on subissait une injustice objective. — Ainsi enfin le système des actions noxales, données au cas de torts des animaux ou des personnes en puissance, pour demander, non pas à celui qui avait la puissance ou la propriété au moment du délit, mais à celui qui les a au moment de la poursuite l'abandon de l'auteur du mal ou le paiement de l'amende * : on le met dans l'alternative ou de laisser la vengeance s'exercer suivant l'ancien régime, ou de payer la composition légale suivant le nouveau. — Toutes ces particularités sont aussi inexplicables pour celui qui ne les ramène pas à une idée d'ensemble qu'elles sont aisément compréhensibles quand on sait que l'amende née du délit n'est qu'une composition légale mise par l'autorité publique à la place du droit de vengeance.

m. La poena. Actions pénales, reipersécutoires et mixtes*. —

Cette amende, cette poena ^ était réclamée par une action qui, ayant toujours le même fondement, était sans doute aussi, à l'origine, toujours considérée comme ayant le même caractère, le même caractère pénal. Elle devait être regardée comme pénale, par cela même qu'elle tendait à la peine d'un délit, quel qu'en fût l'objet, que ce fût une somme d'argent déterminée d'avance ou à évaluer d'après certaines règles, que ce fût un multiple du préjudice causé ou simplement le montant de ce préjudice ^. Mais cette notion simple a été, dans le cours des temps, compliquée par l'intervention d'une considération nouvelle.

laquelle Tauteur d'un meurtre involontaire doit livrer en expiation un bélier aux parents de la victime, disposition du droit sacerdotal, plus conservateur que le droit séculier, qui ne nous rappelle pas seulement la période où il y avait des délits sans intention, mais Tépoque antérieure à la fondation de Rome où le meurtre fondait une créance de composition au lieu d'être un délit public. V. sur tout cela de Ihering, Faute en droit privé, tr. fr., 1880, p. 12 et ss.

1. Nous retrouverons plus loin la théorie des actions noxales. Cf. Girard, Les actions noxales, 1888 {N. R. hist,, 1887j pp. 408-449; 1888, pp. 31-58).

2. Cf. A. Pernice, Zur Lehre von den Sachbeschcidigungeny 1861, pp. 116-131 ; Wlassak, dans Pauly^ Realencyclopàdie, 1 «, pp. 316-318.

3. Le terme poena^ noivh signifie étymologiquement composition, rançon (v. de Ihering, Espr, du Dr. r,, 1, p. 134, n. 53 ; cf. Fustel de Coulanges, LHnv<ision germanique, 1891, p. 281, n. 1). Du reste le mot latin est un emprunt au grec (Henry, Grammaire comparée du Grec et du Latin, 3« éd., 1890, p. 405 ; cf. Schulin, Lehrbuch, p. 131, n. 1).

4. C'est ainsi par exemple qu'Ulpien, D., 2, 10, De eoper quem, 1, 4, désigne du nom de poena l'objet d'une action dont le montant est égal à celui du préju-

La doctrine romaine a certainement remarqué que l'amende née du délit n*a pas partout le même caractère par rapport h lu victime : qu'il y a des cas où elle est tout profit pour la victime qui n'a pas subi de préjudice {aciio injwHaruvi), ou qui a d'autres voies de droit pour réparer ce préjudice {actio /ur/ê); qu'il y en a d'autres où, en m(^me temps qu'elle procure un profit à la victime, elle sert à l'indemniser (action de la loi Âquilia); qu'il y en a d'autres enfin où elle ne fait que combler la brèche causée par le délit dans son patrimoine, comme font les actions par lesquelles on réclame son dû en vertu d'un contrat (action de dol).

Et, en face de la manière dont Gaius et Justinien divisent les actions en actions réipersécutoires (m perseculionem conlinenles, quibus rem tanlum consequimur)^ en actions mixtes à la fois pénales et réipersécutoires (acliones mixtae^ quibus rem et poenam persequimur) et actions pénales au sens étroit \ les interprètes modernes ont pensé, avec une apparence de logique, qu'il devait y avoir un intérêt très net à appliquer cette division aux actions pénales au sens large, à distinguer entre elles les actions purement pénales (actions pénales bilatérales des commentateurs) puis les actions mixtes et enfin les actions en simple indemnité (actions pénales a parle rei^ pénales unilatérales des commentateurs) '.

Mais cette distinction du droit récent, dont le terme intermédiaire n'est indiqué que par'Gaius et Justinien, n'est pas seulement toujours restée vacillante'. Les conséquences pratiques en sont très malaisées h tirer. Tout au plus peut-on dire qu'il y a, dans le droit le plus récent, une matière dont les règles s'accommodent passablement à ces trois termes, celle du concours des actions nées du même fait où généralement, sous Justinien, les actions pénales peuvent se cumuler entre elles et avec les actions réipersécutoires et mixtes, les actions réipersécutoires ne se cumulent ni entre elles, ni avec les actions mixtes et les actions mixtes peuvent être intentées après les actions réipersécutoires pour l'excédent qu'elles produisent *. Une autre règle introduite au début de l'Empire, celle d'après laquelle les héritiers de l'auteur du délit peuvent être poursuivis jusqu'à

dice (D., h. t., 3, pr.), que Gaius, 4, 112, copié par Justinien, Jnst.^ 4, 12, De pei'p. et temp, ad., 1, cite pêle-môle coiiiii>e ex maleficiis poenales acliones les actions ftirti, vi honorum raptoi^m, injuriarum, damni injuriae, les unes mère poenales et les autres mixtae dans la classification indiquée plus bas.