Hermogénien. D., h. *., 45. Inst., h

4. Inst,, 4, 1, De obt. quae ex delicto, /)., 47, 2, De fui-lie. Cf. A. Desjardins, Traité du vol dans VantiquiU et spécialement en droit romain^ 1881. C. Ferrini, Archivio, 47, 1891, pp. 423-471.

5. Paul, D., h. /., 1, 3: Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia, vel ipsius rei vel eliamusus ejus possessionisve. Cf. Inst., h.l.,{. Gains. 3, 195: Furtum fil non solum^cum quis intercipiendi causa retn alienam amovet, sed generaliler ciim quis rem alienam invilo domino conlrectat. Paul, Sent., 2, 31, 1 : Fur est quidolo malo rem alienam contrectat,

6. L'intention de lucre est entendue largement; v. par exemple />., h. t. y 55(54), 1 : Species enim lucri est ex alieno largiri et heneficii debilorem sibi adquirere. Miûs elle est nécessaire. Il n'y aura, par exemple, pas vol à enlever la chose d'autrui pour la détruire.

7. Gaius,3,197 : Furtum sinedolo malo {Inst., h.t., 7 : sine affectu furandi) non commillitur. 11 n'y a donc pas vol à s'emparer d'une chose qu'on croit derelicla quand elle est perdue (0., K. t., 43, 6), à vendre une chose appartenant à autrui dont on se croit propriétaire par une erreur de fait (héritier du dépositaire) ou même de droit (part de la femme esclave vendue par l'usufruitier) ; v. p. 297.

mino par conséquent que la chose ait un propriétaire * et qu'on agisse contre sa volonté *. Il faut enfin, dans la doctrine qui a prévalu, que la chose soit un meuble ^ Mais la conireciatio est un acte de maniement, de disposition, dans lequel rentrent, a-t-on dit depuis longtemps, non seulement les faits de soustraction qui correspondent à la notion du vol moderne, l'acte de celui qui enlève clandestinement la chose d'autrui, qui s'approprie un objet perdu, à Rome Tacts de l'esclave qui s'enfuit et se vole ainsi à son maître *, mais des faits qui constitueraient aujourd'hui un abus de confiance, le fait du dépositaire, du locataire, de l'emprunteur qui fait acte de maître sur la chose, par exemple avons-nous vu, qui en dispose à titre de vente ^, mais des faits qui constitueraient aujourd'hui une escroquerie, par exemple Tacte de celui qui, pour se faire payer une somme due à autrui, se présente comme étant le créancier *. Dans tous ces cas, il y a également conireciatio et il y aura, si les autres conditions sont réunies, également furtum.

1 . Cette règle résulte déjà de ce que le furtum suppose une conireciatio faite invita domino. Mais elle reçoit des applications intéressantes et en partie régies par des principes propres. Elle n'exclut pas le vol des personnes libres tn patria poleslate, in manu,in mancipio^ ni même de certaines personnes libres en servitude de fait [judicali, auclorati), sans doute par une survivance de la confusion faite très anciennement entre les diverses puissances et la propriété (Gains. 3, 199). Mais elle s'applique aux choses qui ne sont pas susceptibles de propriété privée, res niillius divini humani jurisy pour lesquelles il ne peut y avoir de vol, s'il peut y avoir d'autres délits publics et privés. Elle s'applique surtout aux choses susceptibles de propriété privée qui en fait n'appartiennent à personne, notamment aux res hereditariae, aux choses d'une hérédité qui n'a pas encore été acceptée : sans cela Vusucapiopro herede n'eût jamais pu fonctionner, puisqu'elle ne fonctionne pas pour les choses furtives (p. 296). Seulement il faut relativement au vol des res hereditariae faire deux remarques très importantes : i^ l'absence de furtum et la possibilité de l'usucapion, ne tenant qu'au défaut de propriétaire, ne s'appliquent pas, quand l'héritier est un héritier qui devient propriétaire de plein droit {suus hères, hères necessanus) : Gains, 3, 201 . 2« Quant à l'héritier externe, en face duquel seul la règle s'applique, le droit de l'époque classique s'attache plutôt, pour dire si le vol est possible, à la possession qu'à la propriété. La chose peut être occupée sans vol, d'après Gains, 3, 201, même après l'adition, jusqu a ce qu'il ait pris possession ; d'après le Digeste, le vol est possible même auparavant, si la chose est possédée pour le compte de l'hérédité par un tiers (/)., h. t., 69: 70).

2. Celui qui ramasse un objet abandonné, le croyant perdu, ne commet donc pas de vol : JD., h, t., 43, d. V., sur une hypothèse où un maître laisse perpétrer le vol afm de prendre le coupable sur le coup (Gains, 3, 198), les règles spéciales portées par Justinien, Inst.^ h. t., 8.

3. V., pour la doctrine de Sabinus, Aulu-Gelle, H, 18, 13, et pour son rejet, Gaius, jD., 41, 3, De usurp., 38.

4. Objet perdu : D., h. /., 43, 4. Esclave qui s'enfuit: D., h. t., 61 (60) ; C, 6, 1. Defugitiv. serv., 1.

'i. Cf.. sur le furtum commis en vendant sciemment la chose d'au trui, Landsberg, Das furtum des bosglaiibiger Besitzers^ 1888 ;C.Ferrini, Archivio, 47. 1891, p. 459 et s.

6. Il y a m('me furtum^ en dehors des manœuvres frauduleuses nécessaires aujourd'hui pour constituer l'escroquerie, toutes les fois qu'on reçoit sciemment le paiement de l'indu. C'est l'opinion avérée de certains jurisconsultes, par ex. de

DÉLITS. — FURTUM 391

De plus, depuis une certaine époque on a admis qu'au lieu d'être un furtum rei, le furtum pourrait être soit un furtum usus^ consistant à tirer de la chose d'autrui un usage auquel on n*a pas droit, par exemple, de la part du dépositaire qui commettrait un furtum rei en s'appropriant la chose, à s'en servir contrairement à son contrat qui ne lui donne pas ce droit, de la part de l'emprunteur à usage, du commodataire, à s'en servir autrement que son contrat ne le lui permet, soit un furtum possessionis^ consistant de la part du propriétaire luimême à enlever la chose à quelqu'un qui la possède et a intérêt à la conserver, au créancier gagiste qui a le droit de la garder jusqu'à extinction de la créance garantie, au possesseur de bonne foi qui a le droit de n'en être dépouillé que judiciairement, même, a-t-on fini par dire, aux simples détenteurs qui ont un droit de rétention pour leurs impenses ^

Le vol, quel qu'il soit, en particulier le furtum rei, a, comme tout délit, pour résultat de faire naître au profit de sa victime contre son auteur une action pénale au sens large : Taction fwti. Mais c'est précisément le

Julien, chez Africain, D., 46, 3, De solut., 38, 1, et surtout de Scaevola, Z>., 13, 1, De cond.ind.<f 18 : Furtum fity cum quis indebilos nummos sciens acceperit. L'existence du furtum est aussi certainement admise par tous, quand Vaccipiens Ausé de manœuvres frauduleuses. Seulement une doctrine répandue chez nous (Accarias, 2, p. 441, n. 1) prétend qu'en dehors de pareilles manœuvres, les autres auteurs, notamment Ulpien et Papinien, ne voyaient pas de furtum dans la réception consciente de l'indu et que c'est l'opinion qui a prévalu. Mais il n'y a pas, croyons-noos, de divergence dans les textes, et les Romains admettaient unanimement Texistence du furtum. La preuve en est dans des textes d'autres jurisconsultes disant que la chose remise en paiement ne pourra (^tre usucapée (car elle devient furlive) : v., par ex., Paul, D.,41, 3, De ««i/rp., 48. Quant aux textes invoqués, Ulpien, D., 41, 2, De furl.^ 43, ne se rapporte pas à un paiement de l'indu, mais à un datio ob rem(c!. Paul,Z>., 12, 4, De cond, c. d., 14), et Papinien,/)., h. t., 81 (80), 6, en supposant une usurpation de nom ne fait que donner un exemple, car un falsus procurator peut indubitablement commettre un furtum sans cela. Cf. la discussion .décisive de Vangerow, Pandekten, 3, § 625, III.

1. Furtum usus : Gains, 3, 196 ; Inst.j A./.. 6; cf. Q. Mucius Scaevola, chez Aulu- Celle, 6 (1), 15, 2 ; Brutus et Labeo, chez le même, 6 (7), 15, 1 ; Val. Max., 8, 2, i. — Furtum possessionis, commis par le propriétaire à rencontre du créancier gagiste : Inst.^ h. /., 10 ; du possesseur de bonne foi : Gains, 3, 200. Application de la même idée au vol commis par le propriétaire à rencontre de l'usufruitier ou même du commodataire créancier du remboursement de ses impenses. />., h. t., 15, 1.2. — Ces deux catégories de vol ne nous paraissent avoir été admises par la doctrine que dans les derniers temps de la République : pour le furtum usus^ à cause de la manière dont les solutions naturelles qui résultent de son principe sont rattachées, le plus souvent sur un ton d'étonnement, aux jurisconsultes de cette époque ou du début de l'empire (les veteres chez Gai us ; Brutus, Q. Mucius, Labeo. chez Aulu-Gelle ; v. aussi Val. Max. : Mutins sermo eo etiam Judicio manavU) ; pour le furtum possessionis, parce qu'il est en contradiction avec la formule courante selon laquelle le furtum implique une res aliéna (v. les textes, p. 389, n. 5) et ne peut donc avoir été reconnue qu'à une époque où cette formule était déjà traditionnelle. Cf., Ubbelohde, Zur Gesch. d. henannt. Realcoîttracte. 1870, pp. 35-37. Girard, N. R, AiW.,1882, p. 217. Karlowa, R.R.G., 2, 2, p. 785.

392 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE 1

délif pour lequel on distingue le plus nettement de Faction pénale au sens étroit, procurant à la victime une amende qui est pour elle tout profit, les actions reipersécutoires servant h réparer le tort causé par le vol. Nous étudierons donc successivement les deux catégories d'actions.

1. Actions pénales. Pour le vol comme pour Tinjure, les XII Tables, auxquelles commence notre tradition, marquent une transition. Le système des compositions légales admis pour le vol non flagrant et des cas voisins ne Test pas encore pour le vol flagrant et les cas assimilés.

Au cas de vol non flagrant (furtum nec manifestum) Fauteur du vol doit à la victime une amende égale au double du préjudice causée

Au cas de vol flagrant [furtum manifestum), il n'y a pas encore de composition légale, la peine est une peine corporelle qui, en dépit des contestations de quelques interprètes, doit, d'après les principes, être infligée au coupable par la victime ou tout au moins par ses soins. Cette peine peut dans certains cas être la mort immédiate ^ : au cas de vol à main armée ou de vol de nuit où l'on peut tuer le voleur sur le coup ', au cas de vol commis par un esclave où on peut le précipiter de la roche tarpéienne. Si on n'est dans aucun de ces cas, on peut faire infliger au voleur flagrant un châtiment accessoire : la peine des verges. Ma^s, même alors, le grand efl^et du vol flagrant demeure de mettre la vie et la liberté de l'auteur du vol à la discrétion de la victime : car il est attribué à celleci par le magistrat, et alors, d'après une doctrine que nous croyons la plus récente, il devient immédiatement son esclave, d'après une autre doctrine, que nous croyons la plus ancienne, il est en face de lui dans la condition du judicatus, du débiteur attribué par le magistrat à son créancier, qui a le droit, au bout du délai de soixante jours, de le tuer ou de le vendre au delà du Tibre*.

Naturellement le voleur pouvait traiter avec le volé d'une rançon qui le soustrayait à cette réduction en servitude et, croyons-nous, aussi aux diverses peines corporelles autorisées par la loi pour les différents cas. Cette transaction paraît même, ici comme en matière d'injures par rupture d'un membre, avoir été expressément autorisée par les XII Tables ^. Mais elle n'était pas imposée à la victime : celle-ci n'était pas obligée comme au cas de vol non flagrant de se contenter d'une somme ûxe^ elle de-