Ulpien, D., h

2. Noxalité : D., h. /., 16, 1. — Annalité : C, 2, 19 (20), De his quae vi, 4. — Transmissibilité restreinte à l'enrichissement: D., h. t., 16, 2; 20.

3. Labéon admettait certainement le cumul de Texception et de Taction (D., h, t., 14, 9) et il devait donc aussi logiquement admettre le cumul de L'action et de Vin integrum restitulio. Au contraire cette solution était combattue par Julien (D., loc. cit,). Le Digeste la représente aussi comme rejetée par Ulpien, D., h. /., loc. dt,, pour le cumul avec l'exception et JD., h. /., 9, 6, pour le cumul avec Vin integrum restitulio. Et on est habitué à considérer l'opinion de Julien comme la doctrine avérée du droit classique. Cependant, le texte fondamental du Digeste, où le cumul de l'action et de l'exception est exclu (D., /t. /., 14, 9. 10. 11 = Lenel, 378), est, pour le passage où Ulpien est représenté comme faisant cette exclusion, indubitablement le produit d'une interpolation ; car il suppose en vigueur la procédure du temps de Justinien et non celle du temps d'Ulpien (v. en ce sens, outre Lenel, loc. cit., Eisele, Zsavst,, 13, 1892, p. 119). D'autre part, M. Gradenwitz a découvert un texte d'Ulpien, D., 13, 7, De pign. act., 22, 1 (Lenel, 902), d'après lequel Papinien, qu'Ulpien ne contredit même pas, considérait le bénéfice de l'action quod metus causa comme étant pour le créancier gagiste (plus exactement pour le fiduciaire) un pur profit, à la ressemblance de la poena de l'action furti et à la difl'érence du produit de la condiclio furtiva, d'après lequel il regardait donc tout comme Labéon Faction quod metus comme purement pénale. Cela conduit à se demander sérieusement depuis quand la doctrine de Julien, admise par les compilateurs et repoussée par Papinien, et peut-être par Ulpien, a prévalu. Cf. Gradenwitz, p. 34 et ss.; Wlassak dans Pauly, Realencyclopâdie, 1', p. 318. On remarquera qu'en tout cas le cumul ne pèserait que sur celui qui, ayant d'abord été poursuivi par l'action metus, aurait payé le quadruple au lieu d'exécuter Varbit valus.

VI. Dol [dolus ma) us) ^ — Le dol, l'emploi de manœuvres frauduleases pour déterminer quelqu'un à faire quelque chose *, était impuni dans Tancien droit romain pour des raisons encore meilleures que la meius. Dans les actes juridiques, le citoyen pouvait être éclairé contre lui par les avis des personnes dont la présence était requise en droit pour la validité de certains et en fait pour la preuve de tous. De plus et surtout, qu'il s'agit d'actes juridiques ou d'actes matériels, la conscience primitive n'en était probablement pas impressionnée de la même façon que la nôtre, elle y voyait moins une déloyauté déshonorante qu'un bon tour susceptible d'admiration, elle trouvait que le dupé n'avait à s'en prendre qu'à lui de ne pas avoir été plus perspicace.

Mais plus tard, quand la conscience populaire fut devenue plus délicate, quand les actes juridiques furent devenus moins publics et plus fréquents, on érigea le dol en délit, comme la melus, en créant contre son auteur une action prétorienne in factum, Vactio de dolo qui fut plus tard aussi complétée par une exception et une in inlegrum resfitutio. L'action a probablement été créée en 688, par Aquilius Gallus qui fut préteur en cette année. L'exception fut établie peu après. Quant à la restitutio in integrt/m, dont le champ d'application paraît être demeuré toujours fort étroit, on n'en a pas des traces antérieures au temps d'Hadrien '.

1. D., 4, 2, De dolo malo. Cf. Pernice, Labeo, 2, 1, pp. 200-231.

2. V. les définitions de Servius Sulpicius et de Labéon, />., h. t.^ 1,2. Ajouter sur celle d'Aquilius Gallus, Cicéron, De nat. deor.^ 3, 30, 74.

3. Ici encore on a soutenu que Vin integrum reslitutio et même l'exception auraient précédé Faction . Mais les textes qui rapportent la création de l'action de dol prouvent précisément qu'elle n'avait été précédée par aucun autre moyen. Ce sont des textes de Cicéron, De off,, 3, 14, 60. De nat» deor., 3, 30, 14, qui attestent que l'action de dol (le De off. emploie l'expression équivoque : De dolo malo formulas ; mais le De nat. deor. dit : Judicium de dolo) a été proposée dans Tédit {protulit, protuleral, disent les deux textes) par C. Aquilius Gallus, que l'on sait avoir été préteur en 688, à la vérité comme président dé la quaesHo ambitus (Cicéron, Pro Cluent., 53, 141), qui fut probablement chargé de la présidence de cette quaeslio en m^me temps que de la préture urbaine ou pérégrine. Or Cicéron dit positivement qu'avant cette préture il n'y avait pas de moyen fondé sur le dol, notamment d'exception. Il raconte, De off., 3, 14, 58-60, l'histoire d'un chevalier romain qui avait acheté une maison sous l'empire du dol et qui, après avoir fait, soit un acte de vente, soit une novation de sa dette du prix, découvrit le dol. Et il dit qu'il lui fallut néanmoins s'exécuter, parce qu'Aquilius nondum protuleratde dolo formulas. — L'exception de dol est en plein exercice au temps de Labéon (v. par ex. D., 44, 4, De d. m. exe, 4) et a probablement été introduite peu après l'action, comme il est arrivé en matière de metus (p. 403, n. 4). Mais nous avons montré ailleurs que les vestiges de son existence qu'on a cru découvrir avant Aquilius {Rud., 4, 3, 24 ; Ad Ait., 6, 1, 15 ; D., 44, 4, De exe. doli, 4, 33) ne sont que des apparences {Zsnvst., 14, 1893, p. 26, n, 1 et 2. V. aujourd'hui dans le môme sens, Pernice, Labeoy 2, 1, p. 197 et ss.) — Quant à Vin integrum reslitutio, les seules applications pratiques qu'on en rencontre se rapportent à des dois commis dans des procès (Z>., 4, 1, De in int. rest., 1, 1 ; D., 42, 1, De rejud.y 33 ; cl. Windscheid, 1, § 118, n. 6) et ne remontent qu'au II» siècle de l'Empire où elles sont appuyées sur des rescrits d'Antonin le Pieux et d'IIa-

L'action de dol promise par i'édit ^ est, comme l'action çuod metus causa^ une action annale ' et elle est, comme elle, une action arbitraire où le juge ne passera à la condamnation que si le défendeur refuse de fournir au demandeur la satisfaction déterminée par Varbitratus '. Mais elle diffère de l'action née de la crainte par trois caractères très importants : io Elle est au simple au lieu d'être au quadruple : le montant de la condamnation, à défaut d'exécution de Varbitratus, se limite au préjudice causé, ce qui ne veut d'ailleurs pas dire que le défendeur puisse impunémentrefuser d'exécuter Varbitratus ; car, d'une part, la condamnation est alors ici comme ailleurs déterminée par le demandeur sous la foi du serment et, d'autre part, cette condamnation entraine pour le défendeur les déchéances groupées sous le nom d'infamie*. — 2° A la différence de l'action quod metus causa qui, comme les autres moyens résultant de la metus, est rédigée in rem, qui peut être intentée, dès lors qu'il y a eu metus, non seulement contre ceux qui en ont été les auteurs, mais contre les tiers qui en ont profité, Vactio de rfoZo, comme les autres moyens nés du dol, est rédigée m personam ; elle ne peut être intentée, pas plus que ces moyens ne peuvent être invoqués, contre d'autres personnes que Tauteur du dol *^. — 3» Enfin elle est subsidiaire. Le magistrat, qui ne la donne que cognita causa^ ne l'accorde à la victime du dol qu'à défaut de tout autre moyen de droite ce qui restreint énormément son champ d'application. Gela fait, par exemple, qu'elle ne pourra jamais être intentée par un débiteur engagé sous l'empire du dol à raison du dol de son cocontractant, car ce débiteur a, pour se plaindre, Taction du contrat, dans les contrats de bonne foi, et, pour ne pas exécuter, l'exception dans les contrats de droit strict ; cela fait encore qu'elle ne pourra être intentée par le créancier lui-même à raison du dol du débiteur dans les contrats de bonne foi, car il a l'action du contrat ; cela fait enfin qu'elle ne pourra

drien ; cependant sa présence dans l'édit à l'époque d'Hadrien est, à notre sens, établie par Tinsertion de l'action de dol dans le titre de in integrum restitution nibtis de l'édit (Textea, p. 122 ; Lenel, Ed,, pp. 92-93) où elle ne peut avoir été appelée que par la restituiio ob dolum, comme par exemple l'action quod metus causa y a été appelée par la reslitutio ob metum,

1. D., h. /., 1,1: Vej'ba edicti talia sunt : Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rébus alia actio non ej'it el justa causa esse videbitur, [insérez : intra anniwi] judicium dabo.

2. Les mots inti'a anntim ont été effacés dans l'édit au />., parce que le délai classique d'une année utile a été remplacé par Coi^stantin, C, 2, 20 (21), De dolo, 8, par un délai de deux années continues dans lequel l'action devra être intentée et jugée.

3. /)., /*. /., 18, pr. : Arbilrio judicis in hac quoque actione restitutto comprehenditur et, nisi fiât reslitutio, sequitur condemnatio quanti ea res est.

4. Lex Julia mun., ligne 111 (Textes, p. 11 ; cf. A. Pernice, Labeo, 2, 1, p. 201 ; Ihering, Faute en droit privé, 1880, p. 41) ; Z)., h. t., 1,4 (n. 6).

.*). Cf. par exemple pour la différence de rédaction de l'exception de dol et de Tcxceplion metus, Ulpicn, i)., 44, 4, De d. m. et m. exe, 4, 33.

(). D,, h. t., 1, 4 : Praetor lia demum hanc actionem pollicetur, si alia non sit, quotiiam famosa actio non temere debuit a praetore decenii.

DÉLITS. — FRAUS CREDJTORUM 409

être intentée par l'aliénateur qui n'a pas encore livré la chose, en cas d'aliénation déterminée par un dol de Tacquéreur, car il a l'exception du dol pour ne pas exécuter. Au contraire elle existera seule et pourra donc être intentée, quand Tacte déterminé par le dol d'une personne aura été ou un acte matériel, ou une remise civile de dette fait^ à cette personne, ou un contrat fait avec un tiers et qu'on doit néanmoins exécuter à raison de TefTet seulement relatif, ou enfin quand le dol aura été commis par le débiteur d'un contrat de droit strict envers son créancier. La restriction du champ d'application de l'action et la limitation de son montant masquent encore plus pour elle que pour l'action quod metus causa^ le caractère d'action née d'un délit en lui donnant la physionomie d une action en indemnité, d'une pièce d'un système organisé pour la résiliation d'actes considérés comme défectueux. Et il y a encore ici des solutions qui procèdent de cette idée. Non seulement, au cas de pluralité d'auteurs du dol, l'action est éteinte contre tous quand le préjudice est réparé par l'un * ; mais sa subsidiarité même implique que le profit ne peut jamais s'en cumuler avec celui d'autres actions réipersécutoires. Cependant l'action de dol elle-même a commencé par être une action pénale au sens large, tendant à obtenir l'amende d'un délit et elle a toujours gardé certains traits qui ne peuvent s'expliquer que par là : ainsi elle est noxale"; ainsi elle n'est donnée que pendant une année utile au bout de laquelle elle est remplacée par une action in factum ^ ; ainsi elle ne passe pas contre les héritiers, si ce n'est depuis la réforme du début de PEmpire et seulement dans la mesure de leur enrichissement*.

VII. Fraya ereditorum^. — C'est d'un autre délit prétorien que naît l'action Paulienne.

2. D., A. f., 9, 4a. Cf., cependant la distinction de Pernice, Ldbeo, 2, 1, p. 202.

3. D., h, t., 28.* Conveniens est, ut et in ipso qui dolo commiserit in id quod locupleiior essel perpétua danda sit in factum actio. Elle est aussi remplacée dès le principe par une action in factum, mais alors probablement pour tout le préjudice et non pas seulement pour renrichissement, à rencontre de certaines personnes pour lesquelles on veut éviter le caractère infamant de Vactio doli, ainsi quand elle est donnée aux descendants contre leurs ascendants, aux affranchis contre leurs patrons, aux personnes de basse condition contre des gens haut placés (/)., A. ^, 11, 1).

5. 2)., 42, 8: Quae in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur. Cf., von Schey, Z. R, G,, 13, 1878, pp. 120-193, où est citée la littérature anlérieure. E. Serafini. Délia revoca degli atti fraudolenli compiuli dal debitore, 1, 1887. 2, 1889. Archivio, 38, 1886, p. 119 et ss. Ubbelohde dans Gluck série des livres 43-44, 1. 1889, p. 167 et ss. 2, 1890, p. 364 et ss. Les renseignements que nous possédons sur Faction Paulienne peuvent parfois être utilement complétés par ceux relatifs â deux actions parallèles, Vactio Fabiana et Vactio Calvisiana, données à raison d'actes commis en fraude, non pas du droit des créanciers sur le patrimoine du débiteur, mais de celui du patron sur la succession de l'affranchi (Z)., 38, 3, Si

410 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE I

Dans le droit des derniers siècles de la République, le système des XII Tables, selon lequel le débiteur insolvable était mis à mort ou vendu comme esclave à Fétranger, a disparu. Il a été remplacé par Temprisonnement privé et surtout par l'exécution sur les biens. Les créanciers sont envoyés en possession du patrimoine (missio in possessionem), qui, après certaines formalités et au bout d'un certain délai, est vendu en bloc au plus offrant (vendiiio bonorum). Mais Tobjet, d'abord de Tenvoi en possession, puis de la vente, était le patrimoine tel qu'il était au moment de l'envoi en possession. Jusqu'alors le débiteur en était le maître : il pouvait faire sur lui tous les actes qu'il voulait, même en sachant qu'il se rendait par là ou insolvable ou plus insolvable, qu'il portait ainsi pré> judice aux intérêts de ses créanciers antérieurs. Et ce danger, qui n'avait pas été très à craindre, tant que les conséquences de l'insolvabilité avaient été la mort ou l'esclavage, devint beaucoup plus sérieux quand le débiteur ne fut plus menacé dans sa vie, le fut moins dans sa liberté.

Le préteur est alors intervenu pour mettre une limite à la liberté de frauder les créanciers, comme il en avait mis une à la liberté de peser sur la volonté d autrui par des menaces ou de la déterminer par dol, et il l'a fait encore par la création d'une action délictuelle. Il a puni la fraus creditoimm comme il avait puni le dol et le metus. Il a vu un délit dans Tacte par lequel un débiteur crée ou augmente sciemment son insolvabilité et il a organisé contre les auteurs de ce délit une action correspondant aux actions de dolo eiquod metus causa^ l'action Paulienne, qui, à la ressemblance de l'action quod metus cau^a et à la différence de l'action de dol, a fini par pouvoir atteindre non seulement les vrais coupables, le débiteur et ses complices, mais certains tiers qui ont profitédu délit sans le connaître ; qui, à la ressemblance de l'action de dol et à la différence de l'action guod metus causa, est au simple du préjudice causé; qui, comme toutes deux, est arbitraire, et qui, comme toutes deux, est escortée d'un groupe d'autres moyens auxiliaires, non seulement d'une exception et probablement d'une restitutio in iniegrum, mais d'un interdit, l'interdit frauda to ire.

1 . Les conditions déterminées par Fédit et développées par la doctrine, auxquelles une personne est considérée comme ayant commis le délit de fraus creditorum se rapportent : 1° à l'acte, qui doit être un acte d'appauvrissement *. Il faut que le débiteur se soit appauvri et n'ait pas simplement omis de s'enrichir'. En revanche l'acte peut, sauf quelques excep-

guid in frnudem patroni factum sit ; Fragm. de foi^mula Fahiana^ Textes^ pp.388- 389).

1. D., h. /., 6,;)/*. : Perfinel enim edictum ad deminuentes patHmonium suunty non ad eos, qui id agtint, ne locupletentur.

2. En conséquence Tédit ne s'applique, ni quand le débiteur ré^judie une hérédité {/)., k, /., 6, 2), car, à Rome, il n'en serait devenu propriétaire que par l'acceptation, ni quand il répudie un legs (D., h. t., 6, 4), dont pourtant le bénéfice

DÉLITS. — FRAUS CRSDITORUM 411

lions concrètes \ être un acte d'appauvrissement quelconque. Ce peut aassi bien être une augmentation du passif, résultant de la constitution d'ane nouvelle dette, qu'une diminution de l'actif résultant d'une aliénation. Il n'a pas besoin même d'être un acte positif ; ce peut être une simple abstention, Fomission d'exercer une action temporaire, d'interrompre une usucapion^ ; — 2« au débiteur (decoctor, fraudator)^ qui doit avoir été consdu» fraudis. Il faut qu'il ait volontairement créé ou augmenté son insolvabilité, ce qui implique deux éléments, un élément matériel, Yeventus damni^ qui n'existera que quand il est devenu en fait insolvable, quand il se trouvera en état de cessation de paiement attesté par la missio in possensionem ', et un élément intentionnel, le comilium fraudis, qui n'est d'ailleurs pas l'intention décidée de faire tort aux créanciers mais simplement la conscience de créer ou d'augmenter son insolvabilité par l'acte*; — 3" enfin, dans l'hypothèse la plus pratique, où on agit contre le tiers qui a bénéficié de l'acte, à ce tiers, qui doit aussi être consdus fraudis^. L'édit sur l'action Paulienne exigeait cette complicité de sa part sans distinction ' ; mais la doctrine a fait à ce sujet une distinction entre le cas où l'acte auquel il a procédé était un acte à titre gratuit et celui où c'était un acte à titre onéreux ' ; elle exige bien tou-

lui est acquis depuis Tadition d'hérédité, mais dont probablement on considère que Tacquisition n'est définitive qu'après son acceptation. Notre droit moderne, où les principes sont différents, admet une solution inverse, C. civ., art. 188.

1. Ainsi l'action n'est pas admise contre les affranchissements, qui en revanche donnent lieu à l'application de la loi Aelia Sentia (p. 116, n. 1) ; contre les aditioQs d'hérédité (D., 42, 6, De sep., t^ ^) ; contre les paiements de dettes échues faits par le débiteur à un de ses créanciers (/)., /t./., 6, 1) : on donne au contraire aux créanciers le droit d'agir, mais seulement pour t'escompte (interuaurium)^ au moins par l'interdit fraudatoire, quand le débiteur a payé avant l'échéance, Ulpien, D., h, t., 10, 12 r= Lenel, 1644.

3. Ulpien, Z)., A. /., 10, 1 (Lenel, 1640) : lia demum revocalui\ quod fraudari" dorum creditorum causa factum est, si eventum ftxius habuit, scilicet si hi credi' loreSy quorum fraudandorum causa fecil, bona ipsius vendiderunt. Le texte est relatif à l'interdit fraudatoire ; mais l'édit sur l'action Paulienne qui donne Taclion au curator implique aussi que la missio in bona, sinon la vente, a eu lieu.

4. Julien, D., h. t., 17, 1 : Quamvis non proponatur consilium fraudandi /mbuisse, tamen qui creditores habere se scit et universa bona sua alienavit, intelli" gendus est fraudandorum creditorum consilium habuisse.

5. L'exigence se trouve également dans l'édit sur l'action Paulienne (p. 412, n. 2): cum eo qui fraudem non ignoravit et dans celui sur l'interdit fraudatoire (p. 412, 0. 4) : scie n te te.

6. Tout au moins le développement a été un développement doctrinal pour l'action personnelle (Ulpien, D., h, t., 6, H = Lenel, 1452). Au contraire il nous est représenté pour l'interdit fraudatoire comme ayant été réalisé dans une phrase finale (p. 412, n. 4), qui subordonne l'extension à un examen du magistrat [interdum causa eognita) et qui a dû Aire ajoutée après coup à cet interdit, si on le considère avec nous comme antérieur à l'action (p. 413, n. 1).

7. Ola a même donné une nouvelle importance à. la distinction des actes à titre gratuit ou onéreux, par exemple pour la constitution de dot, qui est une acquisition à titre onéreux pour le mari, mais dont le caractère est discuté au regard de la femme (/>., h, t., 25, 12).

412 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE I

jours, pour le soumettre aux poursuites, sa complicité au moment de Pacte, quand cet acte est un acte à titre onéreux, où le tiers est aussi intéressant que les créanciers, lutte comme eux pour éviter une perte {certat de damno viiando), mais au contraire elle le considère comme complice môme sans cela, quand Tacte est un acte à titre gratuit, qu'il lutte pour faire un gain (certat de lua^o captando) et que par suite il se rend coupable après coup en voulant garder ce gain gratuit en face de créanciers qui essaient d'éviter une perte. Et, une fois le raisonnement fait, on Ta étendu, croyons-nous, avec la même distinction, aux sous-acquéreurs dont les auteurs étaient passibles de la poursuite *.

2. La réunion de ces conditions donne ouverture aux moyens aés de la fraude,dont encore ici le rapport chronologique et môme les domaines respectifs sont controversés. Le principal est, malgré tout, l'action personnelle qu'on appelle l'action Paulienne^ Sans parler de Texception, peu mentionnée dans les textes et simple conséquence du développement régulier par lequel on a déduit partout de l'action en répétition le droit de ne pas exécuter ', elle a, croyons-nous, été précédée chronologiquement par l'interdit fraudatoire *, qui était moins avantageux en ce qu'étant un

1. C'est ce qui nous semble résulter de D.y h, /., 9, où Taction n'est considérée comme exclue par Taliénation que quand le sous-acquéreur est un acheteur de bonne foi. D'après ce texte même, Tacquéreur originaire de mauvaise foi reste tenu après l'aliénation. Mais son sous-acquéreur devient tenu à côté de lui, s'il est au courant de la fraude ou s'il est un acquéreur à titre gratuit. Et même logiquement l'action doit, aux mômes conditions, continuer à s'étendre à de nouveaux sujets passifs à chaque nouvelle aliénation.

2. Le seul texte qui donne son nom, D., 22, 1, Ue usur., 38, 4 : In Fabiana quoque actione et Paulianat per quam quae in fixkudem creditorum alienala sunt revocantur^ fructus quoque restituuntw\ atteste son caractère d'action personnelle ; car c'est pour les actions personnelles qu'il étudie la restitution des fruits : Videamus gênerait quando in actione quae est in personam etiam fructus veniant (D., 22, 1, De u£.,38, pr.). Elle est arbitraire, comme les actions quod metus causa et de dolo (p. 414, n. 3). C'est aussi, croyons-nous, comme elles^ une action in factum. M. Lenel, Ed., p. 352, soutient à la vérité qu'elle aurait une formule fietice. Mais cette doctrine ne s'appuie guère, nous semble-t-il, que sur rassimilation admise par M. Lenel entre notre action personnelle et l'action des Inst.^ 4, 6, De act.y 6, pourtant qualifiée de réelle par Justinien. La rédaction in factum nous semble au contraire fortement appuyée par la similitude de l'ac^to Fabiana dont la rédaction in factum était déjà reconnue vraisemblable par M. Lenel, Ed.^ p. 281, et est aujourd'hui attestée par le fr. de form. Fab., 1. — L'édit qui rétablit (/>., 42, 8, Quae in fraud., 1, pr. zzz Lenel, 1450) porte : Quae fraudationis causa gesla ei'unty cum eo qui fraudetn non ignoraveHt, de his curatori bonorum vel ei cui de ea re actionem dare oportebit intra annum^ quo experiundi potes tas fuerilf actionem dabo. Idque etiam adversus ipsum, qui fraudem fecit, servabo,

3. D., 42, 5, De rébus auct.y 23 : Ait praetor : Quod postea contractum erit, quam is cujus bona venierint consilium fraudandorum creditorum ceperit (Mommsen ; le ms. : receperit) fraudare, scienle eo qui contraxeril, ne actio eo nomine delur.

4. L'éditsur l'interdit fraudatoire, Ulpien, D., h. t., iO^ pr, = Lenel, 1640, portait : Quae Lucius Titius fraudandi causa scienle le, in bonis quibus de (supprimez ea re) agitur, fecil : ea illis, quos eo nomine, quo de agitur ex edicto meo in possessionem ire esse oportet [D. : illis, si eo nomine quo de agitur actio ei ex

DÉLITS. — FRAUS CRBDITORUM 413

interdit destiné à faire obtenir la possession {adipiscendœ possessionis), il ne pouvait à Torigine servir qu'à réclamer des choses corporelles ' et qui a été fondu avec elle dans les compilations de Justinien ', et elle a été ensuite complétée par Vin integrum restitutio qui avait sur elle quelques avantages accessoires et qui ne semble d'ailleurs pas avoir eu ici une grande fréquence d'application ^. Elle a été créée par un préteur igno-

edicto meo compelere esseve oportet ; mais cf. D., 46, 3, Dt solut.^ 96, pr., et C. TA., 2, i6, De integ, rest,, 1, qui paraissent impliquer un droit individuel des créanciers), et si non plus quam annus est, cum de ea re, qua de agitur experiundi potes tas est, restituas. Interdum causa cognita et si scientia non sit interdicam et sponsionem restipulationemque facere permittam. Ainsi que Ta vu M. Gradenwitz, Zsavst.^^^f 1881, p. 255 et ss., les mots m faclum actionem permittam, par lesquels finit le texte actuel, ont été interpolés par les compilateurs pour la clause relative à la procédure de l'interdit : interdicam etc., ce qui supprime les systèmes fondés sur la prétendue ac^to m factum donnée contre les tiers de bonne foi.

1. 11 y a sur la combinaison de Tinterdit fraudatoire et de l'action Paulieune de nombreux systèmes. Leur concomitance s'explique, suivant nous, de la manière la plus naturelle par l'antériorité de l'interdit, complété ensuite par Faction plus large. Il garda peut-être depuis l'avantage d'une rapidité plus grande tenant à ce que le système de jours judiciaires se serait appliqué aux actions et non aux interdits (Ubbelohde, 2, p. 364) ; peut-/^tre aussi l'interdit était-il donné à chacun des créanciers (p. 412, n. 4), tandis que l'action ne pouvait être intentée que par le curator ou un représentant de la masse. En tout cas, nous croyons inacceptable la doctrine qui a été soutenue par M. Demburg, Pand., 2, p. 381, selon laquelle Tinterdit fraudatoire, accompagné de Vin integrum restitutio et de la prétendue aciio in factum complémentaire (p. 412, n. 4), s'appliquerait seul à la venditio bonorum et l'action personnelle de /)., A. /., 1 (p. 412, n. 2), c'est-à-dire l'action Paulienne, aurait été faite pour la procédure récente de distractio bonorum introduite par des sénatus-consultes du temps de l'Empire. En dehors d'autres objections cette action est expressément rattachée à la venditio bonorum par D., h. t., 6, 14, et il nous semble très douteux que Tédit se soit jamais occupé de la distractio bonorum.

2. C'est le droit des deux institutions ainsi mêlées par le compilateur qui a constitué le fonds commun duquel nos anciens auteurs ont tiré la doctrine de l'action Paulienne encore supposée comme fondement par le bref article 1167 du Code civil. Mais les matériaux venant des deux sources peuvent aisément se discerner à l'aide des inscriptions des fragments, par exemple, pour ceux du commentaire sur l'édit d'Ulpien qui traitait de l'action au livre 66 (Lenel, 1450-1454) et de l'interdit au livre 73 (Lenel, 1640-1649), par exemple pour les textes extraits du Traité des interdits de Venuleius, qui naturellement se rapportaient à l'interdit (Lenel, 25-29). L'examen distinct et raisonné des textes des deux masses, qui est évidemment le préliminaire obligé de toute étude scientifique du système et qui n'a pas encore été fait d'une manière pleinement satisfaisante, semble devoir non seulement lever certaines antinomies apparentes (v. par ex. les deux fr. 1, pr., et 25, 1, cités par Accarias, 2, p. 946, n. 1, dont le premier se rapporte à l'action, et le second à l'interdit), et fournir une série d'informations nouvelles sur l'interdit, mais aussi enlever une partie des témoignages qu'on croyait posséder sur l'action Paulienne du droit classique et même parfois exclure des conciliations qu'on pensait pouvoir tirer de la distinction des deux moyens (v. p. 414, n. 4).

3. L'existence de cette restitutio in integrum n'est guère attestée que par les Inst., 4, 6, De act,, 6, où les anciens interprètes voyaient une prétendue action Paulienne réelle, où M. Lenel, Ed., p. 352, voit simplement une désignation un peu impropre de l'action Paulienne, in rem scripta comme l'action quod metus causa, où d'autres par exemple Van^'erow, 1, § m, p. 301, ont voulu voir une action m rem donnée à la suite d'une m integrum restitutio ob dolum et où il s'agit,

414 LIVRE ni. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE I

ré du nom de Paulus et existe certainement au temps de Cicéron *.

Elle a pour sujet actif, la masse des créanciers, qui sont représentés normalement par un administrateurquenommele préteur, par le cura^or bonorum^. L'action étant possible seulement quand Tinsolvabilité est prouvée par la missio in possessionem et aboutissant à faire rentrer dans la masse des valeurs ÎDJustement sorties, les créanciers se trouveront en profiter tous, même quand ils seront postérieurs à l'acte attaqué et n'en auront donc pas souffert.

Quant au sujet passif, Taction Paulienne peut, avons-nous vu, être intentée non seulement contre le débiteur, contre lequel elle n*a pas grand intérêt, mais surtout contre les tiers, par exemple, à condition que les éléments du délit se soient trouvés chez les intermédiaires, contre tous les détenteurs successifs de la chose aliénée (p. 4iâ, n. i), sans d'ailleurs que cela empêche plus l'action d'être une action personnelle qu'en matière de metus.

Enfin, quant à son objet, c'est une action arbitraire, dans laquelle on passera à la condamnation pécuniaire seulement si le défendeur n'exécute pas Varbilratus du juge 3, mais où l'objet de TarôiYra^u* et le montant corrélatif de la condamnation se détermineront différemment selon que le défendeur sera de bonne foi ou complice de la fraude, utile par conséquent à prouver à ce point de vue, même en face d'un acquétant à titre gratuit : au cas de complicité, il devra réparer tout le préjudice, et au cas de bonne foi il devra seulement rendre son enrichissement ^. Du reste, comme en matière de metus et de dol, l'action, même

croyons-nous, d'une in integrum restitutio oh fraudem» Ici encore on a soutenu, par exemple Dernburg, 2, p. 382, que la restitutio ou tout au moins la vindicatio utitis serait le moyen le plus ancien ; mais il nous parait plus conforme aux vraisemblances générales résultant de ce qu'on voit partout ailleurs Vin integrum restitutio venir après l'action (p. 403, n. 4, p. 407, n. 3) d'y reconnaître une formation complémentaire, destinée à compléter l'action personnelle, par exemple dans le cas déjà cité p. 403, n. 4, où, par suite de l'insolvabilité du défendeur, l'action personnelle ne ferait obtenir qu'un dividende.

1. C'est d'elle que parle, à notre sens, Cicéron, Ad Ait., 1» 1, 3 : CaeciliuB,,. a P. Vario cum magna pecunia fraudaretur^ agere coepit cum ejus fratre A. Caninio Sntyro de eis rébus, quae eum dolo mancipio accepisse de Vario dicerel. M. Dernburg rapporte au contraire ce texte à Vin integrum restitutio. Mais, cela fut-il vrai, il prouverait l'existence de l'action, puisque Vin integrum restitutio apparaît partout seulement après l'action.

2. Peut-être y avait-il, sous ce rapport, une différence entre l'interdit fraudatoire et l'action Paulienne. Cf., p. 412, n. 4.

3. Les textes qu'on invoque ordinairement dans ce sens se rapportent pour la plupart à la formula arbitraina donnée en vertu de l'interdit fraudatoire (Ulpien, D., h.t,, 10, 14 = Lenel, 1644 ; Ulpien, /)., h, t., 10,19-22 = Lenel, 1647) ; mais son caractère arbitraire vraisemblable en lui-même résulte de celui de Vactio Fabiana symétrique, pour laquelle il est attesté par un texte formel {fr, de form. Fab, (1, Textes, p. 388 ; cf., D., 38, 5, Si quid in fraud. pair., .5, 1).

4. Tiers complice : Paul, D., 22, 1, De us., 38, 4 : Praetor id agit ul perinde sinl omnia atque si nihil alienalum esset.Tïers de bonne foi : />., />.<., 6, 11. — Le point de savoir dans quelle mesure la restitution due par le tiers complice s'étend aux

quand elle tend dans le principe à la réparation intégrale du préjudice, se trouvera réduite au montant de Tenrichisseraent, d'abord par Texpiration d'une année utile depuis le moment où on a eu le pouvoir d'agir\ ensuite par la mort de la personne qui en était tenue*. L'action Paulienne est, comme les actions nées du dol et de la crainte, temporaire et intransmissible contre les héritiers au delà de leur enrichissement, parce qu'elle a été créée comme action pénale'^. En revanche le point de ^ue réipersécutoire a fait exclure ici la noxalité *. Il a aussi sans doute prévalu pour faire admettre qu'au cas de pluralité d'auteurs l'action ne se donnerait pas cumulativemeot contre eux et il n'y a pas d'indice qu'on en ait pu réunir le profit à celui de l'interdit ou de Vin integrum resiitutio.

VIII. Autres délits. — Le vieux droit civil, le droit prétorien et même, quoique beaucoup plus rarement, le droit impérial ^ ont érigé beaucoup d'autres faits en délits réprimés par une créance d'amende donnée contre leur auteur à leur victime. Il serait superflu et presque impossible de faire ici de ces délits une énumération complète. Nous nous bornerons à deux observations destinées à faire ressortir le lien historique qui rattache à la matière des délits beaucoup des créances qui ont pris dans le développement juridique un tout autre aspect.

1. Le vieux droit civil et en particulier le droit des XII Tables ne

fruits intérimaires est controversé à raison de la rédaclion divergente des textes dont l'un, Ulpien, D., h. t., 10, 20 (Lenel, 1647) paraît donner droit à tous les fruits que le défendeur a perçus et aurait dû percevoir et l'autre, Venuleius, li., h. t., 25, 4. 5 (Lenel, 27) donne seulement droit à ceux postérieurs à la litis can^ teslatio. On explique encore souvent cette divergence en disant que le texte de Venuleius se rapporte à l'interdit et celui d'Ulpien à Taction (Accarias, 2, 947, n. 4; Dernburg, 2, § 146, n. 19). Mais le texte d'Ulpicn lui-môme se rapportait à l'interdit. Il est donc à croire qu'il ne faut l'entendre que des fruits postérieurs à la litis conteêlalio, V. en ce sens Ubbelohde, 2, p. 256, n. 40.