V. les exemples et la littérature. Textes, p

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mais ils se placent sans doute simplement en face des usages extrajuridiques de la vie courante.

2^ Quand les volontés ne se sont pas rencontrées, quand l'offre a été retirée avant d'avoir été acceptée, ce qui rationnellement pourrait se concevoir à peu près partout, même dans les contrats formels, mais ce qui est surtout pratique pour les contrats non formels qui peuvent se conclure entre absents, par lettre ou messager {per nuntium vel épis tulam) et dont certains aussi se faisaient encore plus qu'aujourd'hui par voie de mise aux enchères ^ ; d'où la question de savoir dans les deux cas à quel moment les deux volontés seraient réputées s'être rencontrées irrévocablement ^,

3° Quand le consentement n'est pas sérieux, a été donné seulement en apparence (jocandi causa). Cette cause d'inexistence du contrat n'était peut-être pas reconnue anciennement pour les contrats formels; mais elle est déjà signalée, à la fin de la République, par Varron, qui cite en termes d'ailleurs assez impropres l'acteur qui s'est engagé par contrat verbal dans un rôle de théâtre <. Seulement il ne faudrait pas con* fondre avec ce cas, celui de simulation, où le consentement est bien sérieux, où les volontés se sont bien accordées, mais où elles l'ont fait dans un sens autre que celui indiqué par l'acte apparent; par exemple au cas de donation déguisée sous la forme d'une vente. A Rome, la simulation n'empêchera pas l'acte d'être valable, s'il présente les éléments

1. Le système des enchères était notamment pratiqué à Rome pour la mise à ferme des revenus et travaux publics (cf. Mommsen, Dr. publ.^ 4, pp. 115-116), pour la vente des gages saisis dans la procédure d'exécution la plus récente (pignus ex judicaLi causa captum) et aussi, beaucoup plus qu'aujourd'hui, pour les ventes volontaires des particuliers; v. pour les détails Mommsen, Eermes^ 12, 1811, p. 100. Caillemer, N. R. hist.y 1877, p. 398. Karlowa, fl.R.G., 2, pp. 629-631.

2. Pour les deux cas, la question a plutôt été discutée en raison qu'à l'aide des textes romains décisifs. En matière de contrats entre absents, Toffre d'une partie n'est pas obligatoire pour elle, tant qu'elle n'est pas arrivée à la connaissance du créancier ; car il ne peut ^tre question d'un accord de deux volontés, tant que la seconde ne connaît pas la première. Mais, une fois cette offre connue du futur créancier, on se demande à partir de quel moment elle devient irrévocable pour son auteur. D'après les uns, c'est à partir du moment où l'autre partie a manifesté son intention de l'accepter {système de la déclaration) ; d'après d'autres, c'est à partir de celui où cette manifestation de volonté est parvenue à l'auteur de l'offre, ce dernier n'en eùt-il pas encore connaissance (système de la réception) ; d'après d'autres, c est seulement à partir de celui où il en a eu connaissance (système de la connaissance).V. les détails et la bibliographie dans Windscheid, 2, §§ 306-307. Quant aux enchères, on discute aussi si le contrat se forme par l'offre la plus avantageuse ou s'il ne faut pas en outre une acceptation. Peut-être faudrait-il même faire des distinctions. Détails et bibliographie dans Windscheid, 2, § 308, n. 10 et ss.

3. Varro, i)e /. L., 6, 72 : Non spondet ille statim qui dixit spondeo si jocandi causa dixit, neque agi potesl cum eo ex sponsu, Itaque si qui dicit in tragoedia : Meminisline te spondere mihi gnalam tuam ? quod sine sponte sua dixity cum eo nonpotest agi ex sponsu. D., 44, 7, De 0. et A.^ 3, 2.

requis pour la validité de l'acte vrai, mais elle ne l'empêchera pas d'ôtre nal, s'il ne les présente pas ^

On pourrait encore ramener au défaut de consentement une partie des causes de nullité des contrats qui se rattachent à la capacité des parties et même aux vices. Nous trouvons plus commode d'étudier d'une manière distincte, d'abord la théorie des vices du consentement, puis celle de la capacité des parties.

B. Vices du consentement. Les vices du consentement peuvent, en droit romain développé comme dans notre droit civil, être ramenés à trois idées : celles de l'erreur, du dol et de la crainte. Mais la façon dont ces trois vices atteignent la validité du contrat et les procédés par lesquels ils ont été pris en considération diffèrent beaucoup des conceptions d'aujourd'hui.

i. Erreur^. — L'erreur {error, ignorantia)^ croyance à une chose fausse, intervient à Rome pour empêcher le contrat d'être formé, en vertu de principes absolument semblables à ceux qui empêchent le contrat de se former pour défaut de consentement, notamment dans le cas où le consentement n'est pas sérieux. Ici comme là on a exprimé ce qu'on ne voulait pas. Toute la différence est qu'ici cela a été sans en avoir conscience. L'erreur exclusive du consentement se présente, selon la doctrine romaine, dans trois cas principaux : error in negotio, en^or in persona et error in corpore.

a) Error in negotio. L'erreur surla nature du contrat, qui n'est possible que dans les contrats non formels, se présente quand l'une des parties a voulu faire un acte et l'autre un acte différent. Quand Tun a voulu faire un dépôt et l'autre recevoir un mutuum^ par exemple, il n'y a ni dépôt ni mutuum^.

b) EiTor in persona. Le droit classique considère l'erreur sur l'identité de la personne avec qui l'on traite comme entraînant le défaut de consentement et par conséquent la nullité du contrat : ainsi quand on reçoit des deniers en prêt d'une personne, croyant les recevoir d'une autre, le contrat de mutuum ne se forme pas ^.

1. C, 4, 22, Plus valere qiiod agitur quam quod simidate concipilur.

2. Cf. Savigny, Traité, 3, §§ 135-140. Ziteluiann, Irrlhum und Rechisgeschâfty

3. Ulpien, D., 12, i. De R. C, 18, 1. Assurément Yaccipiens sera tenu de rendre ; mais ce ne sera ni comme dépositaire, ni comme emprunteur. Le tradens aura une condiclio pour réclamer la chose, mais ce ne sera pas en yertu d'un mutuum qai n'existe pas. Ce sera une condictio sine causa^ en face de laquelle, par exemple, le débiteur ne pourra se prévaloir du terme auquel il eClt eu droit dans le mutuum,

4. Celse, D., 12, \, De R. C, 32, donne en pareil cas une condictio {sine causa, appelée de l'auteur du texte condiclio Juventiana), non quiapecuniam tibi credidi, hoc enim nisi iriter consentientes fieri non potest ; sed quia pecunia mea ad te penenit, eam mihi a te reddi bonum et aequum est.

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En revanche Terreur sur les qualités de cette personne est indifférente ^

c) Error in cor pore. L'erreur sur la chose qui fait l'objet du contrat empêche également l'accord des volontés et par conséquent la formation du contrat) quand elle porte sur Tidentité de cette chose, quand on a vendu un fonds pour un autre, promis par contrat verbal un esclave croyant en promettre un autre '. En revanche ici encore Terreur sur la qualité est indifférente. Seulement il y a deux situations intermédiaires pour lesquelles au moins dans certains contrats les textes font une ré* serve, dans lesquelles on admet la nullité produite par le défaut de consentement sans qu'il y ait erreur véritable sur Tidentité de la chose. Ce sont les cas d'erreur sur la substance {error in substantia) et d'erreur sur la quantité (error in quantitate).

L'erreur sur la substance, c'est-à-dire, exclusivement, dans la notion romaine, Terreur sur la matière de la chose ou sur le sexe d'un esclave, est, au fond, une erreur sur une qualité et par suite elle n'a aucune influence sur la validité des contrats de droit strict ^. Mais on a fini par admettre, après controverse, qu'elle empêcherait le contrat de se former en matière de contrats de bonne foi, particulièrement en matière de vente *.

Quant à Terreur sur la quantité, en laissant de côté le contrat verbal où la question de consentement se complique d'une question de formes, il peut arriver en matière de vente, de louage, d'autres contratsde bonne foi encore, qu'il y ait une erreur sur la somme qu'une des parties s'en-

1. Paul,i)., 18, 2, De in diemcuid.yii, 3, déclare valable, en conséquence, mêuie le contrat fait avec un esclave qu'on croyait libre.

2. Vente: Uipien, D., 18, 1, De C. E., 9, pr, Ck)ntrat verbal : /n.9t., 3, 19, De inut, stip., 23.