D.i 42, 6, De sep,, 4, pr

2. D., 42, 4, Quibus ex causis, 6, pr., qui est d'ailleurs dans une antinomie connue avec i)., h. /., 14, 2 (v. en dernier lieu, Enneccerus, Uecktsgeschdft, pp. 574-591).

3. /)., 18, 6, De per. r. vend., 8, pv. Inst,, 3, 15, De V. 0., 4.

4. Le plus net est de Gaius, 20, 4, Qui pot., 11, 1 : Cumsemel condicio exstilîù, perinde habetur, ac si illo tempore^ que slipiilalio interposiia est, sine condicione facta esset. V. en outre Paul, D., 18, 6, De per, r, vend., 8, pr, : Heredes obligalos esse quasi jam contracta emptione in praeleritum. Pomponius, D., 46, 3, Desolut.fie.

3. G. civ.. art. 1179. V. dans le môme sens, Pothier, Obligations, n»» 220. 221,

462 LIVRE m, — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

point de vue quelconque la fiction de rétroactivité ^ Et, quoique la question n'ait guère qu'un intérêt de construction juridique, toutes les solutions à peu près étant incontestées, c*est la doctrine que nous croyons la meilleure. Toutes les conséquences^ qu'on rattache à l'eiïet rétroactif peuvent être justifiées par l'idée que l'obligation a déjà une certaine existence avant l'événement de la condition. D'autre part, TefTet rétroactif n'explique pas tout ce qu'explique cette idée, par exemple que la condition soit réputée accomplie, quand elle a défailli par la fraude du débiteur. Ensuite il conduirait à des conséquences démenties parles sources'. Enfin, le texte qui exprime le plus clairement la notion de rétroactivité, le fait certainement dans un cas où la rétroactivité n*a rien à voir^. Elle n'est donc, à notre sens, dans la théorie de la condition qu'un encombrement superflu *.

SECTION U. — Ck)ntrats formels.

Les contrats formels * sont le nexum^ le contrat verbal et le contrat littéral ; nous étudierons immédiatement après eux la théorie, introduite sous l'Empire, de la querela non numeralae pecuniae, qui est dans une relation assez étroite avec celles du contrat verbal et du contrat littéral.

et, outre tous les interprèles anciens, Bufnoir, pp. 294-308, Dernburg, 1, § 111, 4- 5, Accarias, 2, p. 118, etc.

1. La doctrine d*après laquelle, sauf intention contraire des parties, la condition accomplie n'a pas d'eCTet rétroactif, a été soutenue pour la première fois par Windscheid, Die Wirkung der erfillUen Bedingungy 1851. Voir sur Thistoire postérieure de la controverse, le même, Pandekten, 1, §91, n. 1.

2. La rétroactivité conduirait à déclarer nulle la stipulation conditionnelle d'une chose appartenant au stipulant, tandis que cette stipulation est valable pourvu que la chose n'appartienne plus au stipulant au jour de l'événement de la condition (p. 431, n. 2), à déclarer valable la vente conditionnelle dont l'objet existait encore au jour de la vente, tandis que cette vente est nulle si Tobjel n'existe plus au jour de Tévénement de la condition (p. 46U, n. 1), à considérer Tusucapion comme ayant couru du jour de la délivrance de chose vendue sous condition, alors qu'elle court du jour de l'événement de la condition (p. 460, n. 3), à déclarer que l'acheteur a droit aux fruits du jour de la vente, alors qu'il n'y a droit que du jour de l'événement de la condition (D., 18, 6, De per. r, vend. y 8, pr, ; Bufnoir, pp. 308-31:»).

3. Gains, D., 20, 4, Qui pol.y U, 1, l'invoque pour expliquer que l'hypothèque garantissant une obligation conditionnelle prend rang du jour de la convention d'hypothèque cl non de celui de Tévéneraent de la condition. Or la rétroactivité de la condition n'a rien à voir avec cette solution ; car elle est, croyonsnous, également vraie pour l'hypothèque consentie en garantie d'une dette future à laquelle la rétroactivité ne peut évidemment pas s'appliquer (2>., 20, 4, Quipot.y 9, pr, ; cf. Accarias, 1, p. 741).

4. C'est l'idée admise dans le projet de Code civil allemand.

5. On trouvera, sur l'histoire des contrats et en particulier sur celle des contrats formels, beaucoup d'indications dans W. H. Buckler, Theoriginand history of conlrnctin roman lato down to the'end of the republican pei^iod, 18^,

g i. — Nexum,

Le nexum*, le contrat per aes et libram 2, qui est probablement le plus ancien contrat reconnu par le droit privé romain et qui remonte peutêtre comme la mancipation à une époque antérieure à la fondation de Rome, est celui des contrats formels qui est tombé le premier en désuétude. Les renseignements donnés sur lui par les textes juridiques sont donc un peu clairsemés. Cependant on peut, croyons-nous, en dégager les grands traits avec une sûreté suffisante.

1. Mode de formation. Le nexuni est une opération per aes et libram servant à faire naître des obligations comme la mancipation est une opération per aes et libram servant h transférer la propriété. Il a le même personnel que la mancipation : les parties, les témoins au nombre d'au moins cinq et le libripens. 11 a le même matériel : la balance, le morceau de métal. Il comporte aussi le même acte concret : la pesée*. Et, comme dans la mancipation, cette pesée a commencé par y être sincère et y est ensuite devenue fictive, sans doute en vertu de la règle des XII Tables : Cum nexum mancipiumve facial uti lingua nuncupassit^ita jus esto *,

i. Cf. Huschke, Veber das Recht des Nexum und dos aile rômisches Schuld' rechtf 1846. Bachofen, Dcu Nexurn^ 1843. Giraud, Des nexi ou de la condition des débiteurs chez les romains^ 1846. Bekker, Aktionen, 1, 1811, p. 22 et sa. Relevé des principaux systèmes chez Danz, Lehrbuch d, Geschichte d. rômisch, Rechts, 2, 1873, pp. 21-32.

2. Quoique on soit parfois allé jusqu'à révoquer en doute le caractère de con- Irat du nexum, son caractère de contrat formé per aes et libram est incontestablement établi par Varron, De l. L., 1, 105 : Nexum Manilius (cos. 605) scribit omne quod per libram et aes geritur^ in quo sint mancipia ; Mucius (cos. 659) quae per aes et libram fiant, ut obligentur^ praeter quam mancipio dentur.W résulte de laque, de Tavià unanime, une obligation contractuelle se formait per aes et libram et que le contrat portait le nom de nexum, mais qu'on discutait seulement si le nom de nexum convenait uniquement à cet acte juridique, comme le soutenait Q. Mucius, ou s'il pouvait être étendu à la mancipation, comme le soutenait Manilius (v. aussi Aelius Gallus chez Festus, v. Nexum).

3. Tout cela pourrait déjà ^*tre déduit de ce que le nexum se forme per aes et libram. Mais c'est en outre établi par le témoignage de Gains ; en effet, s'il ne nous parle pas du nexum, il nous parle 3, 113-175, de son extinction, de la remise per aes et libram, qui servait, dit-il, en particulier pour le cas où quideo no^ mine debeatur quod per aes et libram gestum sit. Or c'est un principe du droit romain que les liens de droit se délient et qu'en particulier les obligations nées de contrats formels s'éteignent avec des solennités inverses symétriques à celles (le leur formation {D., 50, 17, De R. J., 3.')). Nous sommes donc renseignés indirectement, mais sûrement sur la formation du nexum par le texte de Gains, 3, 174, selon lequel son extinction a lieu dans les formes suivantes : Eaque res ita agitur: adhit/entur non minus quam quinque testes et libripens. Dcinde is qui liberatur, ita oportet loquatur : 'Quod ego iibi tôt milibus condemnat{us sum), me eo nomine a te solvo liberoque hoc aère aeneaque libra. Banc tibi libram primam postremamque expendo secundum legem publicam*. Deinde asse percutit libram eumque dat ei a quo liberatur, veluti solvendi causa,

4. P. 276. Le texte de Gains, n. 3, montre encore que la pesée était fictive à son époque, que Ton faisait semblant de peser le métal remis au créancier pour éteindre la dette et que l'on faisait donc aussi semblant de peser le métal remis au débiteur pour la faire naître. Mais, comme dans la mancipation, la pesée

464 LIVRE ni. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

qui, en môme temps qu'elle a transformé la mancipation de vente au comptant en mode général d'acquérir, a transformé le nexum de mode de prêt en mode général de contracter où l'obligation doit, croyons-nous, toujours avoir pour objet une certaine quantité de monnaie', ne peut porter sur autre chose que de l'argent , mais peut désormais naître d'une convention quelconque transformée en contrat par l'emploi de ce procédé.

Ces similitudes tiennent à ce que le nexum et la mancipation sont l'un et l'autre des actes faits per aes et libram. Mais, à côté d'elles, il doit y avoir des dissemblances venant des fonctions distinctes des deux actes : la mancipation a commencé par être une vente et le nexum par être un prêt ; la mancipation est un mode d'acquérir la propriété, le nexum un procédé pour faire naître des obligations. H ne peut y avoir identité entre les deux.

L'élément différent est, croyons-nous, dans les paroles prononcées. Dans les deux opérations, elles sont dites par celui qui remet ou fait semblant de remettre le métal. Mais elles ne sont pas les môraes. Dans la mancipation, qui est le simulacre d'un achat, il affirme son acquisition moyennant un prix, il dit : Hune hominem meum esse aio ex jure quiritium isque mihi emius esto hoc aère aeneaque libra. Dans le nexum^ qui est le simulacre d'un prêt, il prononce pour obliger le débiteur envers lui une formule analogue à la damnatio prononcée dans certaines actions par le juge contre le défendeur convaincu, à celle prononcée par le testateur contre l'héritier grevé du legs per damnationem, à celle prononcée par le législateur lui-même contre le violateur de la loi dans la loi Aquilia. Il prononce contre le débiteur une damnalio dont les termes ne nous ont pas été transmis', mais dont l'existence est

a été dans le nexum réelle avant d'être fictive, elle n*y est pas un symbole pris au hasard, mais un vestige de ce qui fut d'abord une réalité. A l'époque où la monnaie frappée par l'État n'existait pas encore, la pesée du métal était une nécessité pour le prêt comme pour la vente. Mais, de même que dans la mancipation où Ton voulait aliéner une chose sans recevoir d'équivalent, par exemple à titre de dot, la pesée devait forcément être simulée dans l'hypothèse, peut-être moins pratique, où Ton voulait devenir débiteur sans avoir rien reçu, par exemple encore à titre de constitution de dot, et celte pesée devint, dans les deux actes, une gêne superflue, quand il y eut une monnaie fondue par l'État qu'on peut compter au lieu de la peser. C'est pour cela que les XII Tables ont déclaré par une disposition commune maintenir à la mancipation et au nexum leurs anciens effets, quoique la pesée n'y eût pas été faite en vérité, pourvu que les paroles eussent été prononcées.

i. Cela nous parait commandé, au moins pour l'origine, par la nature première du îiexitm^ et c'est aussi la conclusion qui s'accorde le mieux avec la procédure de manus injectio par laquelle il est sanctionné. En tout cas, il n'a évidemment jamais pu avoir un champ plus large que la remise per aes et libram, qui à Tépoque de Gaius, 3, 115, ne s'applique qu'aux dettes certaines de choses qui se pèsent et se comptent et, suivant certains jurisconsultes seulement, nous apprendil, de choses qui se mesurent.

2. Il n'avancerait à rien de donner ici une restitution arbitraire. On admet assez généralement que cette damnalio pouvait recevoir l'adjonction sinon d'une

attestée à la fois par les effets du nexum et par la formule d'extinction de l'obligation qu'il fait naître *.

2. Effets du nexum. L'effet du nexum est précisément, à notre sens, celui qui résultait dans l'ancien droit d'une damnatio régulière. La damnatio prononcée par le créancier contre le débiteur dans le cérémonial de l'opération per aes et libram a pour effet de faire naître contre le damnatus à l'échéance le même droit qui résulte contre le damnatus de la damnatio prononcée par le testateur dans le legs per damnationem^ de celle prononcée par le législateur dans la loi Aquilia, de celle prononcée par le juge dans la sentence de condamnation : le droit de procéder au bout du délai légal de trente jours à la legis actio per manus injectionem^quiy faute de paiement ou d'intervention du vindex^ aboutit à la conduite du débiteur dans la prison domestique du créancier pour un nouveau délai de soixante jours au bout duquel, faute de paiement ou d'arrangementamiable,le créancier a le droit de tuer le débiteur ou de le vendre au delà du Tibre. Le nexum a pour effet de permettre au créancier de faire manus injectio en vertu de son contrat'. Conformément à

condition, au moins d'un terme {post annum) et peut-^tre même d'une convention d'intérêts (cum anciario fenore).

1. L'existence de cette damnatio est aujourd'hui prouvée directement par le texte de Gaius, 3, 174, selon lequel celui qui éteint la dette dit : Quod ego iibi condemnatus aum et doit donc avoir été damna;u^,dans le cas principal, où la dette est née per aes et libram, comme dans les cas assimilés du Jugement de la procédure formulaire où il a été condamné par le juge et des legs per damnationem où il l'a été par le testateur. Elle avait été, dès avant que ce passage de Gaius fut déchiffré par Studemund, déduite par la pénétration de Huschke de Teffet eiécutoire attaché au nexum.

2. Le droit du créancier du nexum d'agir contre le débiteur par manus injectio sans avoir besoin de prendre de jugement est d'abord établi par des textes littéraires, très nombreux à cause de la place tenue dans l'histoire romaine par la question des débiteurs emprisonnés pour dettes et qui distinguent nettement deux catégories de prisonniers pour dettes : ceux qui le sont en vertu des jugements (judicaii) et ceux qui le sont sans jugement (nfxi), contre lesquels la manus injectio a donc été possible sans jugement. Nous citerons comme peutêtre le plus frappant le texte de Denys, 6, 83, rapportant le projet de transaction proposé'par Menenius Agrippa à la plèbe. — Sur le terrain des textes juridiques,tous les autres cas d'extinction per aes et libi'am sont des cas de manus injectio : le jugeaient, le legs per damnationem. Il n'y a que les obligations sanctionnées par manus injectio qui s'éteignent per aes et libram ; il est assez naturel de penser que Tobligalion à laquelle s'applique par excellence l'extinction per ae* et libram^ est aussi une obligation sanctionnée par la manus injectio. Et c'est principalement en partant de ces arguments qu'on avait conjecturé avant la lecture certaine de Gaius, 3, 114, que le contrat devait fonder une manus injectio^ résultant, supposait-on, d'une damnatio prononcée par le créancier devant les témoins (devant les témoins représentant le peuple, disait-on souvent dans une doctrine que nous croyons inexacte ; cf. p. 216, n. 2). Aujourd'hui que la damnatio est avérée (p. 453, n. 3), elle constitue un nouvel argument dans le même sens : la damnatio prononcée par le juge dans certaines instances (judicis postulalio ? condictio ?), par le législateur dans la loi Aquilia, par le testateur dans le legs per damnationem^ fait naître la legis actio per tnanus injectioîiem. li doit en être de ni^me de la damnatio prononcée depuis une époque au moins aussi ancienne

un phénomène dont il y a des exemples dans beaucoup de législations archaïques*, le créancier par nexum peut procéder à l'exécution sur la personne en vertu de son contrat de la même façon dont il le ferait en vertu d*un jugement *. A la différence des créanciers des autres contrats,

par le créancier du nexum. (L'antériorité du nexum est utile à rappeler, parce que, par UD phénomène d'affaiblissement assez régulier, la damnalio a, dans les actes législatifs eux-mêmes, perdu par la suite son efficacité propre : les textes réunis dans Bruns, Kleinere Schrifleny 1, 1882, pp. 316-317, mettent cette débilitation de la damnalio législative hors de doute et permettraient peut-être d'en fixer la date.)

1. V. en particulier pour le droit germanique les textes cités par Brinz, Pandekteny 2*, p. 13. On peut, en somme, ramener à la même idée toutes les conventions fréquentes dans les législations anciennes par lesquelles le débiteur est mis, pour le cas où il ne paierait pas, sous l'autorité du créancier. V., pour le droit hindou, J. Jolly, Uebei' das indische Schuldrecht, Sitzungsbei'ichle de Munich, 1871, p. 317; pour le droit Scandinave, K. Maurer, Schuldknechlschafl nach allnordischem Rechte^ Silzungsberichte de Munich, 1874, p. 5 et ss. Nous citerions encore ici les titres helléniques contenant la clause TiaBirrsp h, Sczy;? ou des formules équivalentes (Mitteis, Reichsrechl und Volksvecht^ 1891, pp. 401- 458. Dareste, Haussoullier, Reinach, Recueil des inscr, grecques, pp. 174, 312-341; nitzig,Gr/ec/ii5c/ie Pfandrecht, 1895, pp. 59-62), si M. Mitteis ne nous paraissait avoir établi, p. 419, qu'ils donnent seulement un droit exécutoire sur les biens; ils appartiennent par là à un ordre plus récent de titres exécutoires (p. 467, n. i). Quant aux autres, il faut seulement avoir soin, quoique cela ne soit pas toujours aisé, de ne pas confondre avec les contrats entraînant dès le principe exécution sans jugement, à la façon àwnexum, ceux,également représentés dans les législations parallèles au droit romain, par lesquels le débiteur insolvable déjà tombé au pouvoir du créancier s'entend avec lui, comme peut le faire le débiteur romain pendant les 60 jours consécutifs à la manus injectio opérée en vertu du nexum ou d'une autre cause. Cf. par exemple Maurer, op. cit., p. 21 et Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, 1884, p. 32.

2. Le système dont, avec beaucoup de variantes de détail, les grands traits se ramènent à la double idée que le débiteur du nexum est tenu en vertu d'une damnalio prononcée par le créancier et est soumis sans jugement à la manus iri/ec/io,est,depuis le livre de Huschke, le plus répandu, sinon en France^au moins chez l'ensemble des romanistes. Deux autres doctrines, que nous citerons seules, parce qu'elles sont particulièrement en faveur chez nous, sont celle d'après laquelle le débiteur y engagerait, dans des formes ignorées, ses services et ceux de ses personnes en puissance et celle d'après laquelle il y manciperait sa personne, ses biens et ses personnes en puissance. A notre sens, il n'y a ni engagement spécial ni mancipation. Il y a seulement une créance exécutoire produisant le même résultat que la sentence du juge, parce qu'elle est née d'une damnalio et dont l'effet soit sur la famille soit sur les biens du damnatus résulte des règles générales sur l'exécution. L'obligation de servir le créancier dont parle un texte de Varron invoqué par le premier système (Varron,De /. L.,7,105 : Liber qui suas opéras in servilntem pro pecunia, quam debebal, dal, dum solveret, nexus vocalU7\ ut ab aère obaeratus) ne vient pas du nexum, mais de l'arrangement intervenu entre le créancier et le débiteur pendant les soixante jours de la détention : le prendre pour l'objet du contrat du nexum, c'est prendre le remède pour le mal. Le système selon lequel le nexum serait une mancipation du débiteur et de sa famille suppose prouvé d'abord qu'on peut se manciper soi-même, ensuite qu'on peut manciper à terme. Il n'explique pas que le créancier ait une manus injectio : ce que le créancier devrait y avoir, ce serait une action réelle, une vindicalio tenant le milieu entre celle du paterfamilias et celle du dominus. Il n'explique pas non plus que, comme affirme positivement Gaius, 3, 174, le débiteur qui paie dise qu'il a été condemnalus : le débiteur aurait dû dire alors qu'il a été mancipio dalus. Cette doctrine part d'une confusion produite par l'idée que le 7iexum

probablement plus récents, qui ont besoin pour arriver à cette exécution d'obtenir un jugement en vertu de leur contrat, il peut exécuter sans Jugement. Le nexum est, peut-on dire, le titre exécutoire du temps où l'exécution porte sur la personne*.

3. Désuétude du nexum. Le système est empreint à Tégard du débiteur d'une rigueur qui le rend avantageux pour le créancier et qui le fait adopter volontiers par les législations primitives, mais qui le rend bientôt impopulaire et qui le fait abandonner par des civilisations moins rudes. On a remarqué des traces de ce mouvement dans le droit germanique, qui a connu anciennement un régime symétrique, mais où certaines législations, par exemple celle des Wisigoths, Tout ensuite écarté par des dispositions expresses '. La même chose a été faite à Rome par une loi de la première moitié du V« siècle, que des témoignages divergents attribuent les uns aux consuls de 428 Poetelius et Papirius, les autres à un Poetelius dictateur en 441, et qui est, à notre sens, des consuls de 428^. Getteloi*,qui adoucit en môme temps le système général de l'exécution, n'abolit pas le nexum ; mais elle lui enleva la force exécutoire, elle décida qu'il ne dispenserait plus de prendre jugement contre le débiteur. Cela ne Tempéche pas de continuer à exister, ainsi que le suppose encore Gaius ; mais cela amena sa désuétude pratique en détournant de recourir

est un acte per aes et libram : on en a conclu que c'était une mancipation ; mais les textes qui prouvent que c'est un acte pei- nés et libram prouvent en lu^nie temps que c'est un acte différent de la mancipation, qu'il contient une damnalio qu'elle ne contient pas.

1. La comparaison la plus exacte dans notre droit, où Texécution porte sur les biens, serait celle des actes notariés en vertu desquels on peut procéder à Texécution forcée, en particulier à la saisie immobilière comme en vertu d'un jugement : C. civ., 2213 ; C. pr., 54.'i. On pourrait aussi penser à la clause de voie parée en usage avant la loi du 2 juin 1841, par laquelle le débiteur déclarait consentir, s'il ne remboursait pas le créancier, à la vente de ses immeubles en dehors des formes de la saisie immobilière ; mais cette clause se rapprocherait, en partie, plutôt de celle par laquelle un débiteur romain aurait renoncé à la protection des formes et des délais de la procédure régulière d'exécution allant de la maniis iîijectio devant le magistrat à la vente ti-ans Tibeinm ou à la mort.

2. Lex Wisigolh., 2, 38. Toutes les dispositions législatives fréquentes dans l'histoire du droit déclarant non avenues les clauses par lesquelles le débiteur se soumettrait à une rigueur particulière ou renoncerait aux protections légales (cf. Kohler, Shakespeare, p. 88 et ss.) rentrent dans le ni^me ordre. On peut rapprocher de là, sous les réserves indiquées n. 1, le nouvel art. 742, C. pr., introduit par la loi du 2 juin 1841 et prohibant la clause de voie parée.

3. La loi est attribuée par Varron, 1, 10*3, au dictateur C. Poetelius, C. f. C. n. Libo Visolus placé par les fastes, en l'an 441, et par Tite-Live, 8, 28, au consul C. Poetelius, C. f., Q. n., cos. 428, pour la troisième fois avec L. Papirius Mugilanus ou CursoT. M. MouuMsen, Rômische Fo7schiin(/enj 2, 1879, p. 244 f?t ss., a démontré, à notre sens, que la dictature de Poetelius est une interpolation des fastes et que par conséquent la loi se place en 428. En tout cas, il ne faudrait pas, comme on a fait quelquefois, l'appeler Poetelia Papiria et la placer en 441.

4. Tite-Live, 8, 28 : Nexi soluli : cautumque in posterum ne necleretilur. Cicéron, De rep., 2, 34 : Omnia nexa civium liberala nectierque postea desitum.

468 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

à ses formes compliquées pour obtenir un but qu'on pouvait atteindre plus simplement par d'autres contrats formels, déjà existants ou reconnus civilement peu après, ainsi par le contrat verbal *.

S 2. — Contrat verbal.

Le contrat verbaP présente trois variétés d'importance très inégale : la stipulation, la dictio doth et le jusjurandum liherfi,

La stipulation, qui est la variété la plus importante, sert à rendre obligatoires les conventions les plus diverses par un cérémonial très simple : par une interrogation verbale du créancier (spondesne ? promitlisne'^ fidepromittisne?) et par une réponse conforme du débiteur (5/?ondeo\ promitto ; fidepromitlo) '. Mais précisément cette simplicité porte à se demander si la stipulation a pu dès les temps les plus reculés fonctionner sous cette forme.

A la vérité, on a répondu que Tinterrogalion et la réponse sont un mode de convention assez naturel pour avoir pu être inventés directement, sans qu'il y eût besoin d'aucun précédent. Mais c'est déplacer le problème : il ne s'agit pas de savoir comment on a pu inventer cette forme ; il s'agit de savoir comment on a pu lui reconnaître la vertu de rendre les conventions obligatoires, d'en faire des contrats munis d'actions. Le droit primitif n'admet pas qu'une obligation dérive d'un simple accord de volontés. L'interrogation et la réponse rendent plus clair l'accord de volontés. Elles ne l'empêchent pas de n'être qu'un accord de volontés : on ne voit donc pas pourquoi elles auraient le pouvoir de le rendre obligatoire. De plus, si le contrat verbal du type indiqué avait existé dans les temps les plus reculés, il serait surprenant que les renseignement sépars, mais très abondants, que nous possé-

1. D.yA'6, 1, De verhorum ohligationihus. In8t.,Zf {5, De verborum obligatione. Cf. Karlowa, H. iî. G., 2, pp. 699-145.

2. Pomponius, />., A. t., 5, 1 : Stipulaiio autem est verborum conceptio quibus is qui interrogatur datuvum facturumve «e, quod interrogatus est, respondei-it. Le mot stipulatio est dérivé de stipsy monnaie, par Varron, De l. !,., 5, i82 et par Feslus, v. stipem ; de stipulus = firmus, par Paul, Sent., 5, 7, 1 : Stipulationes appellalae^quod per eas firmitas obligationum conslringitur : stiputum enim veteres finnum appellabantj et Justioien, Jnsl.^ h, t., pr, (cf. aussi la paraphrase des ïnst,). L'étymologie qui le rattache h stipula, fétu, n'apparaît que dans la lex Romana Raetica Curiensis, 24, Paul, 2,1 (éd. Zeumer, p. 42{) et chez Isidore, Orig., 5, 24, 30. Il est donc bien aventureux d'admettre avec M. Viol- Ict, Hist. du dr. français, p. 596, que la stipulation romaine ait eu un rapport quelconque avec la rupture d'un fétu de paille (fesluca) à laquelle paraît avoir pensé la lex Curiensis, mais non d'ailleurs le texte d'Isidore qui semble plutôt se reporter à l'usage des tailles {veleres enim, quando sibi aliquid promittebant, slipulam tenenleSf frangebant, quam Herum jungenfes sponsiones suas agnoscebanl), V. déjà contre les conclusions tirées pour le droit romain soit du texte d'Isidore, soit de celui de la lex Curiensis qu'il croyait une loi des Lombards, Savigny, Uist. du droit romain au moyen âge, 2, p. 148, n. k.

dons sur les XII Tables n'en disent rien^ quand ils nous parlent de quantité d'institutions bien moins importantes, disparues entièrement ou à peu près de très bonne heure. Sans doute ia transmission des XH Tables est trop fragmentaire pour qu'on puisse tirer une preuve ab* solue de leur silence. Cependant il est bien singulier, si elles connaissaient la stipulation, que nous n'en sachions rien, tandis que nous savons par exemple qu'elles parlaient du nexurrit abrogé pratiquement dès l'an 428, qu'elles parlaient même du serment absolument disparu, par la suite, du cercle des institutions civiles ^

Le caractère obligatoire du contrat verbal et le silence des XII Tables s'expliqueraient au contraire parfaitement, si le contrat verbal était dérivé, postérieurement à cette loi, de Tun ou de l'autre des modes de s'obliger reconnus par elles, soit du nexum^ soit du serment obligatoire. On Ta en effet soutenu pour tous deux. Mais la doctrine autrefois répandue, selon laquelle le contrat verbal serait une dégradation du ne;rum, se heurte à des objections décisives tirées delà structure des deux actes : pouc ne citer que la plus frappante, les deux parties par* lent dans la stipulation et le créancier parle seul dans le nexum : un dialogue ne peut être une simplification d'un monologue. En revanche le système qui considère le contrat verbal comme venant d'un ancien serment obligatoire s'appuie très solidement sur la combinaison de deux ordres de preuves : sur des preuves qui montrent que le serment était un mode de contracter dans le droit des XII Tables et dans le droit antérieur *, et sur des preuves selon lesquelles le mot qui désigne le contrat verbal dans sa forme la plus romaine, le nom âesponsio désignait anciennement un acte religieux, un serment^. La sponsio étant

i. V. pour le nexum, p. 463, n. 4 ; pour le serment, n. 2.

2. Le serment était expressément reconnu comme source d'obligatiou par les XII Tables, d'après CicéroD,i>e o/f., 3,31,111 : Nullum enim vinculum ad astringendam fidem jurejurando majores arlitis esse voluerxtnt, Id indicant leges in XII tabulis,,. Pour l'époque antérieure, Denys, 1. 40, dit que ceux qui voulaient rendre leurs conventions obligatoires les faisaient par serment à Tautel d'Hercule.

3. Festus, au mot spondercj où il donne plusieurs étymologies d'après Verrius Flaccus, en rapporte notamment une d'après laquelle les mots de ce groupe viendraient du grec parce que les oTrovSai y avaient lieu 7*ebue divinis inlerpositis : Sponsum et sponsam ex Graeco diclam ait^ quod ii OTrovSaç inlerpositis rébus divinis faciant, L'étymologie est vraie ou fausse (plutôt fausse, car le parfait archaïque spopondi du verbe spondere n'indique pas un root d'emprunt) ; mais le raisonnement suppose que la sponsio a également lieu rébus divinis interposilis^ il prouve donc son caractère religieux. Maintenant ce caractère religieux consiste dans un serment, d'après la définition rapportée par l'abréviateur de Feslus, Paul Diacre : Consponsor, conjurator ; si le consponsor est un conjuraior, c'est que le sponsor est un jurator. Enfin, par un parallélisme assez fréquent dans l'ancien droit romain, à la sponsio, qui avait lieu en droit national entre citoyens, correspondait, en droit international, une sponsio qui avait lieu dans les traités faits avec les généraux étrangers. Or cette sponsio du droit international paraît avoir été d'abord un serment ; cf. Th. Mommsen, Dr. publ., 1, p. 283.

un serment et le serment étant générateur d'obligation dans le droit ancien, il n'y a rien de bien audacieux à supposer que la sponsio obligatoire du droit nouveau vient d'une sponsio obligatoire, en qualité de serment, du droit ancien. Et cette vraisemblance augmente encore quand on voit que le môme raisonnement peut se répéter pour la forme de stipulation qui est la plus usitée après celle-là, pour celle où Ton emploie au lieu du verbe spondere les verbes promittere, fidepromittereK Il n'y a eu pour passer delà sponsio^i delà fidepromissio religieuses à la sponsio et à la fidepromissio civiles, pour séculariser le contrat verbal, qu'à mettre à la place du dialogue déjà échangé, quoiqu'on l'oublie parfois, entre celui qui reçoit le serment et celui qui le prête ^, l'interrogation et la réponse du système moderne. C'est ce qu'on a fait à une époque incertaine, sûrement antérieure non seulement à la fin de la RépubliqiTe, mais à l'introduction de la procédure formulaire '. Et, à partir de là, la vertu, peut-être au reste différente selon le temps, que la sponsio et la fidepromissio avaient d'abord tirée de leur caractère de serment, resta au contrat purement laïque* dont nous allons préciser les

4. Cela parait bien être impliqué par la légende rapportée par Tite Live, Denys, etc., selon laquelle Numa fit de la fuies une divinité ayant son siège dans la main droite des citoyens (Tite Live, 1, 21 : El soli fidei aolenne insliluil {Numa)... significantes fidem tulandam, sedemque ejus eliam in dexlris sacratam esse. Denys, 2, 75. Plutarque, Numa, 16. Cf. Servius, Ad Aen., 3, 607 : Physici dicunl esse consecratas numinibits singulas corporis partes... ut dextram fidei. Pline, U, n., il, 45: Inest et aliis partibus quaedam religio, sicut dexlera osculis aversa appetitur, in fide porrigilur), c'est-à-dire, semble-t-il, selon laquelle, tandis qu'antérieurement on ne pouvait pnHer un serment valable qu'en touchant Tautel, on peut désormais le faire aussi bien en mettant sa main droite dans la main de l'autre partie, promittere dextram, fide promittere dextram, d'où, par abréviation, promittere, fide promittere. V. en ce sens Huschke, Verfassung des Servius Tullius, 1833, p. 603, n.37. Gains, 1855, p. 73 ; Danz, Gesch. desrômischen Rechls, 2, § 148, 3 ; § 150 j cf. en sens contraire, Goeppert, Z. R. G., 4, 1865, p. 267, n. 15.

2. Celui qui recevait le serment praeibatverbis, exigebat jusjurandum et celui qui le prêtait jurabat, dejerabat verbis conceptis, in verba illiiis, V. notamment les exemples dans Plante, Rudens, 5, 2, 46-57 et Miles gloriosus, 5, 1, 18-23 et, pour le serment des militaires reçu par leurs tribuns, Aulu-Gelle, 16, 4, 2 jPolybe, 6, 33, 1 ; Tite Live, 22, 38. Cf. Aulu-Gelle, 2, 24 : Jurare apud consules seu censures conceplis verbis; Silius Italicus, 10,448: Dictataque jurant sacramenta dais ; Priscien, 18, 210 : ' Verbis praeire ' et ' jurare in verba illius * id est * quomodo ille dictarel \

3. La stipulation laïque et privée est déjà attestée par le second chef de la loi Aquilia, qui est, malgré l'incertitude de sa date exacte, sûrement antérieure à la loi Aebutia (p. 399, n. 1). D'autre part le sénatus-consulte des Bacchanales de Tan 568, distingue nettement le serment de la sponsio et de la promissio en défendant à la fois de conjourase, ... conspondise, conpromesise. Cela ne prouve pas que la sponsio et la promissio n'aient jamais été des serments ; mais cela prouve qu'elles n'en sont plus en l'an 568. V. aussi les textes de Plante dans Costa, Jbiritlo rom. nelle comédie di Vlauto, pp. 273-276.

4. L'idée d'après laquelle le contrat verbal et en particulier la sponsio tire son origine du serment a été exprimée par Huschke, Verfassung des Servius Tullias, 1838, p. 603. Elle a été particulièrement développée par Danz, Der sacrale Schutz des rômischen Rechls, 1857 ; Gesch. d, r'ôm. Rechls, 2, 1873, §§ 147-150.

formes, les effets et la sphère d'application. Nous dirons ensuite le nécessaire sur \e jusjurandum lîberti et la dictio dotis,

1. Formes de la stipulation. Dès le premier jour où la stipulation nous apparaît dans les textes, elle présente des formes bien moins compliquées que les actes formels rencontrés par nous avant elle, non seulement que le nexuiriy mais que la mancipation et Vin jure cessio. Ici il n*y a besoin ni de simulacre de procès, ni de simulacre de pesée, ni du concours du magistrat, ni de celui des témoins. Il faut uniquement ': i? qu'il y ait une interrogation du créancier et une réponse du débiteur, dont la formule la plus ancienne, la plus romaine, toujours restée réservée aux seuls citoyens {propria civiiim Romanorum), était la formule spondesne^? spondeo, mais pour lesquelles on peut de bonne heure employer d'autres formules accessibles aux pérégrins : dabis ? dabo — promiltis ? promitto, etc. ^ ; — 2* que la réponse soit congruente à l'interrogation, que les deux termes du dialogue se correspondent tant pour la partie invariable de la formule, le verbe, que pour la partie variable désignant l'objet du contrat, de telle sorte qu'à l'interrogation sportdesne decemt on devra répondre spondeo decem ou spondeo tout court, mais qu'il y aurait nullité si l'on répondait spondeo quinque^ ;— 3® que l'interrogation et la réponse soient verbales, ce qui fait que ce contrat requiert la présence des parties et leur aptitude à parler et à entendre, qu'il ne peut intervenir entre absents et qu'il est inaccessible aux sourds et aux muets*.

EUe est admise notamment par Mommsen, Dr. puhl., 1, p. 283, p. 268, n. i ; Baron, Iuslitutionen,% 111 ; Saikowski, Institutionen^ p. 322; Brissand, llecueil de Vacad. de législation de Toulouse, 36, 1888, pp. 244-289. EUe a été particulièrement combattue par Girtanner, Die Stipulation, 1859, pp. 14-81, et est aussi repoussée par Karlowa, R. R. G., 2, p. 699 et ss. Dans un sens intermédiaire, A. Pernice, Sitzungsberichte de Berlin, 1883, pp. 1159-1160, admet l'origine religieuse, mais non le serment. La doctrine du serment présente, à notre avis, toutes les vraisemblances, surtout à condition de n'y pas voir un symptôme d'une religiosité démesurée des Romains, mais tout simplement un expédient inventé pour donner une certaine efficacité à des engagements qu'on ne pouvait ou ne voulait rendre obligatoires dans les formes du nexum. Le point délicat est de savoir quelle était cette efficacité. M. Danz va jusqu'à soutenir que ces engagements auraient jadis été sanctionnés par une manus injectio. M. Mommsen pense au contraire, qu'ici comme ailleurs, le serment aurait été un moyen do suppléer par une garantie purement morale à la garantie civile qui faisait défaut, et que le contrat verbal aurait été mum d'action, seulement lors de sa sécularisation, à la suite de la suppression du nexum. Cependant le texte de Cicéron sur les XII Tables paraît bien supposer un lien civil, et on peut concevoir que la force civile attachée au serment promiasoire à une époque où le droit civil et le droit religieux étaient confondus lui ait été expressément maintenue au moment de leur séparation et ait ensuite passé de lui au contrat verbal moderne.