Cf. par exemple Karlowa, R. l\. G.. 2, 2, pp

6. L'existence de stipulations ayant pour objet un incertum, un fait, le bon accomplissement d'un travail est, à notre sens, établie par des textes formels du

qu'en soit l'objet, pourvu qu'il soit licite et présente un intérêt appréciable en argent pour le créancier. La stipulation est, comme le dit Tétymologie favorite des jurisconsultes romains, un instrument qui sert à consolider, à rendre obligatoires les arrangements les plus variés, à transformer en contrats verbaux toutes les conventions qu'on enchâssera dans ses formes ^

Mais, à côté de cette première fonction, la stipulation en a deux autrts très nettes qu'on ne trouve pas relevées pour le nexum, — Au lieu de faire naître de rien une obligation entièrement nouvelle, elle peut servir à remplacer une obligation existante par une obligation nouvelle, créée soit entre les mêmes parties, soit entre des parties différentes. C'est la novation, extinction d'une obligation préexistante par la création d'une obligation nouvelle, qui peut avoir lieu soit entre les mêmes parties, soit entre des parties différentes par changement de créancier ou de débiteur. — Enfin le contrat verbal peut servir non plus à mettre un nouveau créancier débiteur à la place de l'ancien, mais à mettre un créancier accessoire à côté du créancier principal, — c'esiVadsiipulatiOj qui a eu anciennement une certaine utilité pratique, — ou surtout à mettre un débiteur accessoire à côté du débiteur principal — c'est VadpromissiOy qui est à Rome un des grands procédés de cautionnement'.

3. Effets de la stipulation, La stipulation a pour effet, comme le nexum, de faire naître une action, de transformer le pacte sur lequel elle porte en contrat muni d'action. Mais, tandis qu'avant la loi Poetelia Papiria, le nexum, étant pourvu de la force exécutoire, donnait directement le droit de passer à l'exécution contre le débiteur, de faire manus injeclio, le contrat verbal n'est pas exécutoire par lui-même. Il donne

traité d*écononiio rurale de Caton le Censeur. V. par exemple De re r., 144, 2, 5 : Oleum cogi t^ecte satisdato arhitratu L. Manli ; 146, 2, 5 : Recte haec dari fien satisque dari domino an cui jusserit promitliio, satisdaioque arhitratu domini : Or. Caton le Censeur est mort en Tan 605 de Home, donc avant la loi Aebulia (p. 36). V. aussi Plante, Men.y 5, 4, 6. Cf. Bekker, Aktionen, 1, p. 146 ; p. 148.

1. On peut relever, comme un développement curieux de la même idée, le zèle peu éclairé avec lequel les populations nouvelles soumises au droit romain sous l'Empire en sont arrivées à voir dans la stipulation, réelle ou réputée accomplie, un moyen non pas seulement de transformer les conventions en contrats sanctionnés par une action personnelle, mais de donner la validité aux actes les plus étrangers à son domaine rationnel, ainsi à des affranchissements, à des testaments. V. pour la moitié orientale de l'Empire le testament de Tan 235 et raffranchissement de 354; cités par ^AMieXs, Reichsrecht und Volksrechtf 1891, p. 487. Dans la partie occidentale, cette expansion irrationnelle a été plus tardive ; mais elle n*a pas fait non plus défaut et il n*est peul-^tre pas inadmissible d'y rattacher la formule connue stipulalione subnixa mise plus tard dans un sens différent à la fin des actes les plus disparates à l'époque barbare (cf. Brunner, Zur Rechlsgeschichte der Urkunde, 1, 1880, p. 220 et ss.).

2. Nous étudierons la novation dans notre titre Ul et Vadslipulatio et Vadpromissio dans notre titre V. Nous verrons aussi en étudiant la procédure comment la stipulation peut remplir une partie de ces fonctions en vertu d'un ordre de l'autorité publique l'imposant a celui qui s'engage.

seulement le droit d obtenir un jugement en vertu duquel on pourra ensuite exécuter, faire manus injeciio. Afin d'obtenir ce jugement il permit probablement d'abord d'intenter Vactio sacramentiin personam, qui est l'Action de la loi de droit commun pour les créances qui ne sont pas exécutoires * ; puis il permit en outre d'intenter, quand l'objet du contrat était une somme d'argent, la condictio, en vertu de la loi Silia qui établit la legis actio par condictionem en matière de certa pecunia^ et, quand l'objet du contrat était une autre prestation certaine, la même action, en vertudelaloiCalpurnia, qui l'établit en matière d'omnisalia certa res. Sous la procédure formulaire, la stipulation est sanctionnée selon que son objet est une somme d'argent certaine, ou une ou plusieurs autres choses certaines, ou une prestation incertaine par trois actions qui dérivent de celles-là : la condictio certae pecuniae, la condic- Ho (riticaria et l'action ex stipulatu qui sont toutes trois de droit strict, mais qui présentent certaines différences utiles à signaler.

La première, la plus stricte,est celle dans laquelle le demandeur prétend être créancier d'une somme d'argent déterminée, la condictio certae pecuniae, comme on l'appelle commodément, qui portait le nom technique d'aclio certae creditae pecuniae *, mais qui, en revanche, n'a jamais porté à Rome, malgré le langage de textes interpolés, le nom équivoque de condictio certi^. En négligeant d'autres caractères moins impor-

1. L*accès de la procédure du sacramentum in personam au créancier du contrat verbal est, à notre avis, prouvé positivement par ce que dit Gains, 4, 95, de la procédure per sponsionem par laquelle se lient les procès déférés aux centumvirs et où Ton intente précisément encore, à l'époque classique, la legis actio sacramenti in personam pour réclamer une somme d'argent promise par contrat verbal. Cf. p. 327, n.2, et N. R, hist., 1895, pp. 421-423. On a, à la vérité, souvent prétendu plus ou moins explicitement que le contrat verbal n'aurait été muni d'action que par la loi Silia en matière de certa pecunia et par la loi Calpurnia, en matière d*alia ceiHa 7'es et quMl n'aurait donc jamais eu d'autre sanction que la condictio (Puchta, Institutioiien, 1, § 162, n. 8 ; Cuq, Institutions^ 1, 661). Mais cela ne se concilie pas seulement assez mal avec l'emploi du sacramentum que nous venons de signaler et qui doit être plutôt une survivance qu'une innovation ; c'est positivement contredit par Gains, 4, 20, selon lequel les prétentions sanctionnées depuis la loi Silia et la loi Calpurnia par la condictio Tétaient auparavant par le sacramentum ou X^judicis postulalio ; en outre, cela conduirait à dire que la stipulation incertaine.ne rentrant dans le champ ni de la loi Silia, ni de la loi Calpurnia, n'aurait été rendue obligatoire qu'après l'introduction de la procédure formulaire (Cuq, p. 681) ; or nous venons de voir le contraire (p. 413, n. 6).

2. Nous citerons seulement, parmi les preuves abondantes de cette dénomination technique, la loi Rubria, c. 21-22; Quintilien, Inst. orat., 4,2» 6, 61. Sénèque, Debenef., 3, 7, 1. Papinien, D., 14, 3, De inst. act., 19,3.Tryphoninus.D.,20,5,Z)e (îistr, pign,, 1, 12. Cf. Lenel, Ed., p. 186, n. 1. A. Pernice, Labeo, 3, p. 212, n. 3.

3. Elle est appelée du nom de condictio certi dans deux textes (D., 12, 4, De R. C, 9, 3; 46, 2, De nov., 12 ; cf. D., 12, 2, De jurejur., 28, 4 : certum condicere), dans un autre (i)., 13, 3, De cond. trit., 1, pr.) du nom encore plus surprenant à.' actio si certum petitur. Et M. de Savigny, Traité, 5, pp. 600-602, a soutenu que le nom de condictio certi ou môme d'actio si certum petitur s'appliquait,au sens étrolt,à l'action par laquelle on demande une certa pecunia, par opposition À l'action par laquelle on demande une certa res, un certum. Mais il est proba-

476 LIVRE m. — IV. -— TITRE I. — CHAPITRE II

tants*, elle présente pour grands traits* d'avoir une inientio certa: si paret Numerium Negidium seslertium decem milia dare oportere^ ce qui fait que le demandeur qui y formera une demande exagérée perdra son procès; d'avoir une condemnatio ceria, dont le juge ne pourra modifier le montant ; enfin de comporter une sponsio et une restipulatio tertiae partiSy promesse réciproque du tiers du montant du litige pour le cas de perte du procès dont chaque plaideur pourra provoquer l'administration au moment de l'organisation de l'instance, précisément pour être ainsi indemnisé des ennuis du procès qu'on lui fait à tort ou qu'on le force à faire à tort'.

La seconde, la condiclio trilicaria ou certae m*, donnée à celui qui est créancier d'une chose déterminée ou d'une quantité de choses déterminées : cent boisseaux du meilleur blé de Sicile, l'esclave Sticbus, le fonds Cornélien, a encore wneinteniio certa : Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio hominem Stichum dare oportere^ ce qui fait qu'elle comporte encore une plus petitio; mais la condemnatio y est incei^ta: Quanti ea res est, judex condemna^ ce qui donne au juge une plus grande latitude d'appréciation, et elle ne comporte pas de sponsio et restipulatio tei^tiae partis.

Enfin, quand la stipulation a pour objet un incertum^ une valeur indéterminée, un fait ou une abstention, l'action est l'acho ex stipulatu qui est également de droit strict et qu'à cause de cela une doctrine vieillie qui confond les actions de droit strict et les condictiones, appelle condictio incerti ^^ mais que les textes n'appellent pas de ce nom et qui se distingue de la condictio incerti en ce qu'elle indique sa cause, tandis que la condictio ne le fait pas, est une action abstraite *. Dans cette ac-

ble que ces deux singularités déraisonnables viennent des compilateurs. L'expression actio si certum petilur vient probablement de ce que le texte où Ulpien dit qui certam pecuniam numeratam petit itla actione utitur,,, donnait ensuite la formule et qu'on Ta remplacée par la rubrique de l'édit embrassant les deux condictiones cerlae pecuniae et trilicaria : si certum petitur. Quant aux deux textes qui désignent la condictio certae pecuniae du nom de condictio certi^ ils sont tous deux suspects dlnterpolation. Cf. Lenel, £d., pp. 185-186; Pemice, LabeOt 3, p. 211, n. 2 ; Jobbé-Duval, Etudes sttr Vliistoire de la procédure civile^ i, 1896, pp. 13-82.

1. Ainsi, en matière de confessio in jure, de serment nécessaire. Nous reviendrons sur ce point dans notre livre IV.

2. La formule est, d'après Gaius, 4, 49-50 : Si paret N, Negidium A, Agerio sestertium decem milia dare oporlere, judex iV. Negidium A, Agerio sestertium decem milia condemna, si non paret absolve.

3. Gaius, 4, 13. 181, où l'on remarquera qu'en parlant de crédita pecunia il ne fait que désigner notre action par son nom technique. Cela ne prouve dune aucunement que son intervention se limite, comme on Ta dit parfois (Baron, CondiC' tionen^ 1881, p. 181), au cas où elle serait intentée en vertu de certaines causes.

4. V. sur la restitution de la formule, Lenel, Ed. y pp. 190-191. 0. Savigny, Traité, o, p. 610.

6. Nous reviendrons plus loin sur le caractère d'action abstraite de la condiclio : cî.N. R* hist., 1893, p. 410, n. 2. L'action eo; ^<t/7u2a/u indiquait dans sa formule

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CONTRATS. — CONTRATS KORMEtS, CONTRAT VERBAL 477

tion, Vintentio, qui est au reste précédée d'une demonsiraiio précisant le contrat en vertu duquel on agit, est incerla : Quidquid paret dare facere oportere *, ce qui fait qu'il n'y aura pas de plus petitio, la condem^ natio esiincerta^ ce qui donne un pouvoir d'évaluation au juge* et il n'y a pas non plus de sponsio et resHpulatio teriiae partis. C'est Tantithèse de la première. Seulement on remarquera que les parties peuvent, en dépit de la nature intrinsèque de leurs prétentions, faire, pour une créance de somme d'argent, une stipulation de dol, qui fera nattre une aciio ex stipulatu et faire pour une créance d'incertum une stipulatio poenae, qui fera naître une actio certae creditae peciiniae.

4. Jusjurandum liberti. Diciio doits. Ces deux formes secondaires ^ du contrat verbal ne diffèrent de la stipulation ni quant aux effets^ni quant à l'origine ; mais elles en diffèrent quant aux formes et à la sphère d'application. Elles ne peuvent émaner que de certaines personnes et elles ne supposent ni l'une ni Tautre d'interrogation préalable *.

La dotis dictio ^, à la différence de la stipulation ordinaire par laquelle une personne se constitue débitrice à titre de constitution de dot de la pi'omissio dotis^y ne peut émaner que de la femme qui se marie,deson ascendant paternel ou de son débiteur^. Elle aurait eu en revanche sur elle une supériorité, si^ comme on a conjecturé, elle avait pu intervenir entre absents >.En tout cas,elle n'eut plus de raison d'être et tomba en dé-

qu*on agis.saiten ^ertu de la stipulation d'un incerlum, selon Gaius, 4, 136. 137 Ip. 417, n. 1) et c'est pour cela que Justinien {Insl., 3, 15, De V, 0., pr.) oppose nettement la condictio, naissant de la stipulation certae pecuniae ou aliae certae ret, à Taclion ex ntipulatu, naissant de la stipulation d'un incerlum : Ex qua duae pro/iciscuntur actiones, tam condictio^ si cerla sit stipulatio, quant ex stipulatu, si ineerta. V. aussi D., 12, 1, De R, C, 24. Cr. Lenel, Ed.^ p. 118 et ss. Pernice, Labeoy 3, 1, p. 207.

1. Gaius, 4, 136 : Item admonendi sumus^ si cum ipso agamus qui incertum pro' miserit, ita nobis formulant esse propositam, ut praescriplio inserta sit foi*mulae hco démons trationis hoc modo : * Judex esta. Quod A, Agerius de N, Negidio incertum stipulatus est, cujus rei dies fuit, quidquid ob eam rem N. Negidium A. Agerio dare facere oportet ' et reliqua ; 4, 137, formules analogues contre les cautions verbales.

2. On peut seulement se demander si cette condemnalio n'était pas, comme portent à le penser les actions données en matière de damnum infectum par la loi Rubria, 20(7ex/ej, p. 66), accompagnée d'une taxalio flxant au juge un maximum pour sa condamnation. En ce sens, Lenel, Ed., p. 120.

3. Justinien ne cite ni Tune ni Tautre parmi les contrats verbaux. Mais Gaius les y fait figurer toutes deux, ainsi qu'il résulte des fragments déchiffrés de ses Inst., 3,93. 96, et de Tabrégé de la loi des Wisigoths, Ep., 2, 9, 3 (Textes, p. 25o, n. 3).

4. Gaius, Ep,, 2, 9, 3 : Sitnt et aliae obligaliones,quae nulla praecedente interrogatione contrahi pos9unt.

a. V., outre les ouvrages généraux sur la dot de Bechmann, Dotalrecht, 2 vol., 1863. 1867, et Czyhlarz, Dotnlrechl,\?>'Q ; Karlowa, H. l\. G., 2, pp. 201-206 ; Bernstein, Festgabe fur Beseler, 1885, p. 79 et ss.

6. Uipien, Reg., 6, 1 : Dos aut dalur, aut dicitur, aut promiltilur (mêmes formules Heg,, 11,20, et dans la constitution de 396, C. Th.^ 3,12,I>e incest.nupt.,'3),