M. Mitteis le spécifie lui-même, p. 485, p

2. Inst., 3, 21, De litterarum obligatione. Cf., Gneist, Foi*mellen VerlràgCy

3. L'existence d'une obligation littérale produite sous Justinien par le billet où le débiteur reconnaît faussement avoir reçu un prêt {cautio^chirographum) a particulièrement été défendue par les auteurs anciens qui voyaient dans les chirographa et les syngraphae helléniques des contrats littéraux pérégrins. L'institution du chirographum n'a fait, disent-ils, que passer du droit provincial dans le droit commun de l'empire (v. encore en ce sens Petit, p. 342, n. 3). Mais sur ce point, la réfutation de Gneist reste toujours intacte. Ainsi qu'a pris soin de le remarquer M. Mitteis, il est certain, quelle qu'ait été la nature première du chirogra^ phum hellénique, que le chirographum romain est, au temps de Justinien comme avant, un titre probatoire et non pas une source d'obligation littérale, et il est certain qu'il n'y a pas d'obligation naissant litteris sous Justinien. La preuve du premier point est dans les textes qui disent que les pactes constatés dans un c7itrographum restent des pactes dénués d'action au lieu de se transformer en contrats obligatoires (v. par ex. pour la convention de rendre des deniers prêtés à autrui, Dioclétien, C, 4, 2, Sicert. pet., 14; pour la convention d'intérêts, C, h, i,t 6, et les autres textes cités par Gneist, p. 362 et ss.). La preuve du second est dans le soin méthodique avec lequel les compilateurs du Digeste y ont effacé toutes les mentions des obligations nées verbis (v. par ex. Gaius, 2)., 44, 7, De 0. et A,y 1, 1, rapproché de Gaius, 3, 89 et les nombreux textes cités par Gneist, p. 312, n. 12).

486 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE lî

§ 4. — Querela non numerettae pecu/i/ae.

La théorie de la querela non numeratae pecuniae ' est un développement de la théorie de la cause, propre aux obligations dont la cause était un prêt d'argent.

L'emprunteur d'argent qui, comme il était dans les habitudes romaines, s'était engagé par contrat verbal envers le capitaliste et qui se trouvait l'avoir fait sans cause, en vue d'un prêt qui ne s'était pas réalisé, n'en était pas moins tenu d'après le système du droit civil (p. 441, n. 1) ; mais il pouvait, avons-nous vu (p. 442), dès l'époque classique, invoquer le défaut de cause de son engagement, soit,quand il était poursuivi, en opposant l'exception de dol pour obtenir son absolution, soit, dès auparavant, en prenant les devants et en intentant une condictio sine causa pour obtenir sa libération ; seulement il ne triomphait, dans un cas ou dans l'autre, qu'en prouvant le défaut de cause de l'obligation, le défaut de numération des deniers. En l'absence de contrat verbal, il n'était tenu qu'en vertu de la numération des deniers, faute de laquelle le contrat non formel de muiuum ne naissait pas ; mais, à partir d'une certaine époque ', on vit s'introduire dans l'empire l'usage de titres probatoires empruntés à la pratique hellénique dans lesquels c'est celui-là môme à qui l'acte doit être opposé qui l'écrit', et, quand l'emprunteur avait souscrit une pareille reconnaissance, il se trouvait, môme en l'absence de contrat verbal, dans une situation très analogue k celle du promettant qui s'était engagé sans cause : il pouvait cx)mme lui refuser de payer quand on le poursuivait ou, en prenant les devants, demander la restitution du billet, mais refuser de payer en prouvant que, contrairement à l'assertion du billet, il n'avait pas reçu les deniers, mais réclamer le billet en prouvant qu'il l'avait remis sans cause.

La situation de la personne qui s'est ainsi engagée par contrat verbal ou qui a ainsi reconnu avoir reçu les deniers et qui ne les a pas reçus, par exemple au cas d'ouverture de crédit qui ne s'est pas réalisée, ou

1. C, 4, 30, De non numemta pecunia. Cf. R. Gneist, Die formellen Veriràge^ pp. 7-210 ; 23;i-318. Huschke, Rômische Lehre vom Darlehn, < 882, pp. 91-148; A. Pernicc, Zsavst., 13, 1892, pp.273-297.

2. La difficulté n*a pas pu se produire, tant que les actes ont été dressés dans la première forme indiquée, p. 65, n. 1, in fine,

3. Ce type d'actes apparaît, à notre sens, pour la première fois dans les rapports entre citoyens, dans les quittances de Pompéi,au milieu du V^ siècle (Textex, p. 711) ; il se rencontre ensuite, au 1I« siècle, dans quelques-uns des titres de Transylvanie, dansdes contrats de louage de service, Tea-^M, p. 765, etun contrat de prêt rédigé en grec, Textes^ p. 768. Il devient très fréquent dans les compilations juridiques, à partir du 111® siècle (v. par ex. Paul, D., 12, 1, De U.C., 40 ; Modestin, Z)., 22, 1, De usur.^ 41, 2) et il prévaut absolument dans la période postclassique. Cf. Brunner, Zur Gesch. der Ùrkunde, 1, 1880, pp. 44-50. Huschke, Darlehn, pp. 94-101. Mitteis, Reichsvecht und Volksrechl, p. 493, n. 3.

CONTRATS. — QUBRBLA NON NUMBRATAE PECUNIAB 487

qui ne les a pas reçus en totalité, par exemple au cas d'intérêts usuraîres retenus par le créancier sur le capital versé, a paru, à un certain moment, appeler Tintervention de rautorité. L'autorité est intervenue pour renverser la preuve, pour décider précisément que le débiteur contre lequel il existe un billet mentionnant soit une numération [mutuum), soit, comme il est infiniment plus fréquent, une numération suivie de stipulation, pourra, par la simple négation, forcer le créancier à établir par des preuves indépendantes le versement intégral des deniers. C*est une innovation qui a été faite par des constitutions impériales dans des circonstances discutées, de laquelle les premiers vestiges abso* lument sûrs appartiennent au temps d'Antônin Caracalla S qui n'a peutêtre pas été réalisée d'un seul coup, qui peut par exemple fort bien n'avoir été d'abord appliquée qu'aux procès tranchés extra ordinem et ne s'être généralisée qu'avec la disparition de la procédure formulaire *. Désormais le souscripteur du billet a, pour se plaindre de n'avoir pas reçu lesdeniers, la querelanon numerataepecuniae^. Il peut, comme les moyens précédents, la faire valoir, à son gré, ou sur les poursuites ou auparavant : ou bien en opposant au moment des poursuites une exception, dérivée de l'ancienne exception de dol nécessaire au cas tout à fait habituel de billet constatant un mutuum accompagné de stipulation, l'exception non numeratae pecuniae ^ ; ou bien en réclamant le billet par une action qu'on désigne encore du nom de condictio * ; ou bien enfin en déclarant tout simplement le renier par une protestation adressée à l'adversaire ou au magistrat dont l'existence est attestée dès le IIP siècle (contestatioy. Et, qu'il prenne Tun ou l'autre des trois procédés, sa simple

1. Le système est déjà mentionné, C, h. t., i, dans une constitution de 197 de Sévère et Caracalla ; mais le rapprochement d'une autre version de la même constitution rapportée C, 8, 32 (33), Si pign. conv., 1, prouve que c'est par une interpolation. Le premier texte sûr exprimant le système nouveau est la constitution de Caracalla, C, h, t., 3, de Tan 215.

2. Cette opinion, développée par M. A. Pemice, concorderait bien avec la terminologie des constitutions de la matière, avec le nom même de quevela donné au moyen ; elle aurait aussi l'avantage de supprimer la difficulté qu'il y aurait à comprendre l'insertion dans une formule d'une exception dont la preuve n'incomberait pas au défendeur ; enfm elle expliquerait pourquoi cette réforme importante n'est jamais rattachée à un acte législatif précis.