Inst,f 3, 14, Quitus modis re contrahitur obligatio

490 LIVRE m. — IV. — TITRE 1. — CHAPITRE II

§ 4 . — Mutuum.

Le mutuum}, ou prêt de consommation, est le contrat dans lequel une personne transfère à une autre la propriété d'une certaine quantité de choses, pièces de monnaie, denrées, en convenant que cette autre lui rendra, au bout d'un certain délai, une même quantité de choses de mém»' qualité *. C'est un contrat unilatéral et de droit strict, qui donne au créancier pour obtenir la restitution, une action de droitstrict, une condktio, la condictio cerlae pecuniae^ s'il s'agit d'argent, la condictio triticaria, s'il s'agit d'autres choses, de denrées, de sacs de blé, par exemple.

Il n'était sans doute pas plus connu que les autres contrats non formels à l'origine du droit romain. La convention qui le constituait pouvait être rendue obligatoire, quand il s'agissait d'un prêt d'argent, par les formes du nexum, qui, au temps où la pesée était réelle, en différait d'ailleurs très peu, seulement par les termes sacramentels et par les témoins ; elle put aussi, de bonne heure, être rendue obligatoire parcelles du contrat verbal, que le prêt portt\t sur de l'argent ou sur d'autres denrées. En dehors de là, c'était un simple pacte dénué d'action. Mais pourtant Faction en restitution des deniers prêtés fut, croyons-nous, admise assez facilement, plus facilement que celles de tous les autres contrats non formels, non pas en vertu de l'idée de contrat, mais en vertu d'une idée indépendante, en vertu d'une idée d'enrichissement injuste, en vertu de l'idée que celui qui a acquis sans cause la chose d'autrui est obligé re à la restituer, à en rendre la valeur, idée aussi vraie quand l'acquisition a été faite en vertu d'une convention que quand elle a été faite sans convention ^ et qui paraît avoir été admise non seulement avant l'introduction de la procédure formulaire par la loi Aebutia, mais avant l'introduction de la legis actio per condictionem par les lois Silia et Calpurnia ; car nous avons la preuve qu'elle a été sanctionnée par la lt*g\^ aciio sacramenii avant de l'être par la condictio qui en fut plus tard la sanction régulière *.

Cette idée juridique très ancienne donnait, verrons-nous, une acli«'n

1. D., 42, 1, De rébus creditis si certiim peletur et de condiclione , Cf. Huschk»*. Die Lehre des romischen Rechls vont Darlehn, 1882 et le compte-rendu de Brin:, A'. V, /., 25, 1883, pp. 184-215.

2. Gaius, D., 44, 1, De 0. et il., \,2: Re co n trahi lur obligatio mutui datione. Mutai aulem dalio consista in his rebus^ quae pondère numéro mensurate constant veluti vino oleo frumenio pecnnia numerata^ quas res in hoc damus ut fiant accipientis^postea alias receplun ejusdem generis et qualitatis. Cf. /?w/., h.t.,pr.

3. Nous retrouverons cette conception en étudiant, parmi les variae eausarwn fiffurae^ le système des condictiones. On peut la trouver déjà indiquée dans Mommsen, Dr, publ.^ i, p. 210, n. 1, et elle a été développée en détail par A. Pernice, Labeo, 3, 1 (v. notamment pour son application au mutuum les pp. 22U et ss. et Girard, A. R. hist., 1895, p. 413, p. 411).

4. Cette preuve est, à notre sens, dans la loi Acilia repetundarum de 631 ou 632, ligne 23 [Textes^ p. 33), selon laquelle la loi Calpurnia repetundarum de 6iCi permettait d'agir par la legis actio sacramenti en répétition des choses détournéts

en répétition à celai qui avait payé Tindù ; elle en donnait une, avonsnous vu (p. 396), à celui qui avait été volé ; elle en donnait également une à celui qui avait fait un prêt. Et c'est ainsi, croyons-nous, que le mutuum se trouva d*abord sanctionné par une action en répétition, non pas sur le terrain contractuel, mais, dirait la terminologie postérieure, sur le terrain quasi-contractuel, à une époque où on n'admettait pas encore que la simple convention pût faire naître une action, mais où on admettait déjà que l'acquisition illégitime du bien d'autrui en faisait naître une ^ Plus tard, Xia mutuum, qui a toujours gardé dans ses règles quelque chose de ces origines ^, a été reconnu par la doctrine comme un contrat distinct, ayant sa physionomie propre, qui, surtout quand il est accompagné d'une convention d'intérêts, possède une grande importance pratique dans le droit de la fin de la République et du temps de l'Empire et qui par suite a môme fini par faire l'objet d'une législation spéciale en matière de capacité. Nous étudierons donc, outre ses conditions d'existence et ses effets, les règles spéciales qui régissent soit la convention d'intérêt qui peut y être jointe, soit la capacité des parties qui y figurent, en particulier en matière de prêt d'argent.

I. Conditions d'existence. — Les conditions d'existence du mu^m/m

par les magistrats concussionnaires. L*action intentée là n'est pas autre chose qu'une candictio furtiva du droit plus récent. Puisqu'elle y est intentée par «acramenlum, c'est qu'elle a existé avant la loi Aebutia et même avant la loi Silia, depuis laquelle elle a pu donner lieu à une condictio certae peciiniae, Ct.Zsavst., 14, 1893, p. 42 et ss. .V. fl. hùtt., 1895, p. 421.

1. Rien n'empêche, dans notre système, de faire remonter cette date antérieure à la loi Aebutia et à la loi Silia fort haut dans le passé. Quant aux témoignages concrets, on considère généralement l'existence du prAt de consommation, soit en qualité de prêt gratuit auquel est plutôt réservé le nom de mutuum, soit en qualité de prêt à intérêt désigné de préférence du nom de foenus, comme attestée à Rome par le théâtre de Plante et c'est un des points sur lesquels son langage semble mieux s'entendre d'une institution romaine que d'une institution hellénique ; mais les textes, qu'on trouvera reproduits dans Costa, Diritto romano nelle comed. di Plauto, 1890, pp. 301-315, renseignent plus sur l'existence économique de l'opération que sur la façon de la rendre alors obligatoire. Le texte de Tite-Live, 32, 2, sur l'an 555, cité par M.Cuq, Institutions, 1, p. 632, n.3, comme la première mention de la reconnaissance juridique du mutuum, est relatif à un emprunt fait par les Carthaginois à Rome et ne nous parait pas prouver grand'chose pour les règles des contrats privés.

2. C'est par exemple seulement là qu'est l'explication parfaite de la rigueur avec laquelle on a toujours conservé la règle que l'emprunteur ne peut être tenu à rendre plus qu'il n'a reçu. C'est aussi par là qu'on comprend le mieux les solutions relatives au cas de prêt fait par un impubère, par un non-propriétaire, pour le compte d'un tiers à son nom. Il y a condictio et il n'est pas sûr qu'il y ait mU' tuum. Mais la manière dont les textes donnent la condictio, sans se poser la question du mutuum, en dépit de ses intérêts pratiques, est à remarquer. Elle est fort explicable si la notion de la condictio née t^e est le tronc originaire duquel s'est ensuite détachée l'idée secondaire de mutuum ; elle ne le serait pas du tout, si o'était l'idée de mutuum qui était l'idée primitive et l'idée d'enrichissement sans cause qui en était une extension postérieure.

sont, comme celles de tous les contrats réels, au nombre de deux : une convention, sans laquelle il n'y aurait pas de contrat; une res, sans laquelle il n'y aurait pas de contrat réel. Ici la res sera, en principe, la translation de propriété qui a été le premier fondement des obligations formées re\ la convention sera l'engagement pris par la personne qui reçoit de rendre dans un certain délai des choses de môme quantité et qualité, par lequel se distingue, en droit développé, l'obligation née du contrat de celle née d'une acquisition sans cause.

1. Le muluum ne peut d'abord exister sans la convention de rendre des choses de même quantité et qualité, qui en est l'élément intentionnel *. Sans elle, il pourra y avoir une condictio à raison du transfert de propriété fait par une personne à une autre, à raison de Tenrichissement procuré par la première à la seconde. Il n'y aura pas de condictio fondée sur le mutuum. Faute de la convention, le mutuum n'existe pas. Le seul point est de savoir à quelles choses cette convention peut s'appliquer et quelles modalités elle comporte.

Quant aux choses sur lesquelles elle peut porter, il serait rationnel que le prêt de consommation put s'appliquer à toutes les choses auxquelles peut s'appliquer le prêt à usage, le commodat ; qu'il y eût selon l'intention des parties, selon qu'elles auraient envisagé les choses prêtées in génère ou in specie, un prêt de consommation, rendant l'emprunteur propriétaire à charge de rendre des choses de même qualité et quantité, ou un prêt à usage, déplaçant seulement la détention et obligeant l'emprunteur à rendre les choses mêmes après s'en être servi. Ce serait rationnel et on a en effet soutenu, au moins pour le droit développé, que le mutuum pourrait, si les parties le voulaient, avoir pour objet non seulement de l'argent, du blé, de Thuile, des têtes de bétail, mais des esclaves, des immeubles même. Cependant la doctrine romaine paraît décider que, si toutes les choses possibles peuvent faire l'objet d'un prêta usage quand elles sont considérées in specie, le mutuum ne peut porter que sur les choses quae pondère numéro mensuravf constant^, c'est-à-dire sur les choses regardées comme telles parles usages commerciaux (p. 234).

Pour les modalités, le mutuum comporte normalement un terme qui peut être exprès ou tacite. Il est aussi susceptible d'une condition suspensive dont l'exemple le plus important ' est le prêta la grosse aven-

1. Paul, D.^ 44, 7, De 0. e/ il., 3, 1 : Aon salis est dantis esse nummos et fieri accipiejitiSy ut obligatio nascatur, sed eliam hoc animo daH et accipi, ut obligatio constituatur. u'ipien, !>., 12, 1, De R. C, 18.

2. Ulpien, fr. de Vienne, 2, 1 (Textes, p. 421). Gaius, 3, 90. Paul, D., 12, 1, Dt R, C. 2, 1. Cf. C. civ., art. 1892. 1894.

3. Autre exemple, D., 12, 1, De A. C, 10. Je dépose chez une personne une somme dont, si la condition se réalise, elle deviendra propriétaire à titre de prêt. 11 y a dépôt pur et simple et mutuum conditionnel.

tare, nauiicum faenu», pecunia trajecticia, où la restitution est subordonnée an retonr à bon port du navire dont on a prêté la cargaison '. Il peut encore être affecté d'une condition résolutoire, à Tévéneraent de laquelle il serait remplacé par une donation, de Tindication d'un lieu de paiement, auquel le débiteur devrait alors être poursuivi A peine de p/u5 petitio *, etc.

2. L'élément matériel est régulièrement et était sans doute toujours, à Torigine, la translation de propriété des choses prêtées du préteur à Femprunteur. Cette translation de propriété s'accomplit par les procédés ordinaires, principalement,puisqu'il s'agit d'habitude de choses nec mancipiy par la tradition, et là comme ailleurs la tradition peut s'opérer de toutes les façons admises, non seulement par la remise matérielle, delà main à la main, mais par tous les procédés que nous avons vu entraîner remise de la possession et, quand ils sont accompagnés d'une juste cause, déplacement de la propriété : ainsi par exemple par l'autorisation donnée à l'emprunteur de prendre l'argent contenu dans une caisse dont on lui remet les clefs, par l'autorisation donnée au dépositaire qui détient déjà les écus d'en user à titre de prêt 3. Mais il faut une translation de propriété : ce qui fait que le mutuum ne se formera pas, quand il n'y aura pas de translation de propriété*, soit parce que l'auteur de la tradition ne sera pas propriétaire, soit parce qu'il ne sera pas capable d'aliéner "*.

Quand il ne sera pas capable d'aliéner, par exemple quand ce sera un impubère en tutelle, il aura une action : la revendication, si les deniers existent toujours en nature ; la revendication encore et l'action ad exhibendum données contre celui qui cesse de posséder par dol, quand celui qui les a reçus les a consommés de mauvaise foi ; enfin une condictio,

{, D.y 22, 2, De nautico faenore. Cf. Mathias, Das foenus nauficum und die geschichtliche Entxcickelung der liodmerei, 1881. Autres règles propres au nau-' licum faenusy p. 498, n. 3, p. 499, n. 8.V. aussi, sur son extension à des hypothèses juridiquement analogues, Z)., h. /., 5.